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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der krankheitsbedingten Kündigung vom 10.02.2006, die dem Kläger am 11.02.2006 zugegangen ist.

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Der am 01.10.1966 geborene, verheiratete und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 11.09.1989 als Maschinist bei der Beklagten beschäftigt. Er erhielt zuletzt eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung von 2.800,00 €. Bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, ist ein Betriebsrat gewählt.

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Beim Kläger war zunächst ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt worden. Unter dem 17.01.2003 beantragte er die Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Dieser Antrag wurde am 20.02.2003 abgelehnt; der hiergegen gerichtete Widerspruch des Klägers wurde unter dem 27.07.2004 zurückgewiesen. Hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem Sozialgericht in Dortmund. Auf der Grundlage eines Vergleichs vom 24.04.2008 wurde er durch Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 07.05.2008 mit Wirkung vom 01.09.2003 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

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Bereits mit Schreiben vom 10.02.2006, welches dem Kläger am 11.02.2006 zugegangen war, hatte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.07.2006 erklärt. Hiergegen richtet sich die am 01.03.2006 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangene Feststellungsklage.

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Der Kläger hat in der Klageschrift vom 28.02.2006 u.a. geltend gemacht, die Kündigung vom 10.02.2006 sei bereits wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10.02.2006 zum 31.07.2006 aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, der besondere Kündigungsschutz der §§ 85 ff. SGB IX komme dem Kläger nicht zu.

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Durch Urteil vom 28.11.2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die dem Kläger am 07.12.2006 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 27.12.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.03.2007 – am 07.03.2007 begründet worden ist.

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Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, angesichts der inzwischen erfolgten Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen zum 01.09.2003 habe die Kündigung vom 10.02.2006 der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedurft, die nicht gegeben sei.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 28.11.2006 – 5 (2) Ca 657/06 – festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10.02.2006 zum 31.07.2006 aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie vertritt weiter die Auffassung, die Kündigung vom 10.02.2006 habe nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedurft. Zudem habe das Integrationsamt unter dem 01.06.2006 ein sogenanntes Negativattest erteilt, das als Entscheidung i. S. des § 88 SGB IX anzusehen sei. Zwar habe der Kläger hiergegen Widerspruch eingelegt, der allerdings mit Bescheid vom 24.08.2007 zurückgewiesen worden sei. Inzwischen habe der Kläger unter dem Aktenzeichen 11 K 2405/07 diesbezüglich Klage beim Verwaltungsgericht Arnsberg erhoben, über die noch nicht entschieden sei. Allerdings sei das Negativattest zu Recht erteilt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgenannten Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

21

I.

22

Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

23

II.

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Der Sache nach hat die Berufung des Klägers Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 10.02.2006 nicht mit Ablauf des 31.07.2006 aufgelöst worden. Denn diese Kündigung ist gem. § 85 SGB IX i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Dies hat der Kläger rechtzeitig durch Erhebung der Feststellungsklage am 01.03.2006 gerichtlich geltend gemacht.

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1. Die Tatbestandsmerkmale des § 85 SGB IX sind erfüllt. Der Kläger ist mit Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 07.05.2008 mit Wirkung zum 01.09.2003 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden. Gemäß § 68 Abs. 3 SGB IX werden die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen mit gewissen Ausnahmen, die hier nicht einschlägig sind, auf gleichgestellte behinderte Menschen angewendet. Die Kündigung vom 10.02.2006 hätte demnach der Zustimmung des Integrationsamtes bedurft, die nicht gegeben ist.

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2. Das sogenannte Negativattest vom 01.06.2006, auf das die Beklagte sich bezieht, konnte an der Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung vom 10.02.2006 nichts ändern. Zwar beseitigt ein auf einen form- und fristgerecht eingereichten Antrag des Arbeitgebers ergehendes Negativattest, jedenfalls, wenn es bestandskräftig ist, ebenso wie die Zustimmung des Integrationsamtes die zunächst bestehende Kündigungssperre (vgl. BAG, Urt. v. 06.09.2007 – 2 AZR 324/06 – unter Rdn. 15 m.w.N.). Da das Negativattest aber nur an die Stelle der an sich erforderlichen Zustimmung treten kann, muss es vor Ausspruch der Kündigung vorliegen. Dies war im Hinblick auf die streitgegenständliche Kündigung vom 10.02.2006 nicht der Fall.

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3. Die Zustimmung war auch nicht nach § 90 Abs. 2 a) SGB IX entbehrlich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer sich anschließt, muss § 90 Abs. 2 a) 2. Alternative SGB IX als Einschränkung der 1. Alternative des § 90 Abs. 2 a) SGB IX verstanden werden. Grundsätzlich findet der Sonderkündigungsschutz daher zwar keine Anwendung, wenn – wie hier – zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bzw. Gleichgestellter nicht nachgewiesen ist (§ 90 Abs. 2 a) 1. Alternative SGB IX). Dagegen bleibt nach § 90 Abs. 2 a) 2. Alternative SGB IX bei bestehender Schwerbehinderung der Sonderkündigungsschutz trotz fehlenden Nachweises bestehen, wenn der Antrag so frühzeitig vor Kündigungszugang gestellt worden ist, dass eine Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung – bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers – in der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX möglich gewesen wäre (vgl. BAG, Urt. v. 06.09.2007 – 2 AZR 324/06 Rz. 18 m.w.N.). Der Antrag muss also mindestens 3 Wochen vor der Kündigung gestellt sein. Ist dies der Fall und beruht das Fehlen des Nachweises nicht auf fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers, so bleibt der Sonderkündigungsschutz erhalten.

28

Die Zustimmung des Integrationsamtes ist auch dann nicht entbehrlich, wenn im Zeitpunkt der Kündigung eine – nicht rechtskräftige und später aufgehobene – Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit vorliegt, durch die die Gleichstellung versagt wird. Das Gesetz ordnet in § 90 Abs. 2 a) SGB IX den Verlust des Sonderkündigungsschutzes in solchen Fällen nicht an. Eine so weit gehende Folge wie die faktische Entziehung des Rechtsschutzes gegen unrichtige Feststellungen des Versorgungsamtes bzw. der Bundesagentur für Arbeit hätte das Gesetz unmissverständlich und eindeutig festlegen müssen. Dies hat der Gesetzgeber nicht getan (vgl. BAG, Urt. v. 06.09.2007 – 2 AZR 324/06 Rz. 22 m.w.N.).

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4. Der Kläger hat den Sonderkündigungsschutz auch nicht verwirkt. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Schwerbehinderung oder den dahingehenden Antrag bzw. den Antrag auf Gleichstellung nicht kennt und deshalb mit der Zustimmungspflichtigkeit der Kündigung nicht rechnen kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Der Kläger hat in der Klageschrift vom 28.02.2006 darauf hingewiesen, dass er am 16.01.2003 bei der Bundesagentur für Arbeit die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen beantragt hat und dass der Beklagten das laufende Verfahren bekannt ist. Diesem Sachvortrag ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Wusste die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 10.02.2006, dass der Kläger die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen beantragt hatte, so hätte sie vorsorglich – wie im Hinblick auf die weitere Kündigung vom 27.06.2006, die Gegenstand des Verfahrens 15 Sa 425/07 - Landesarbeitsgericht Hamm ist, - auch hier vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes beantragen können.

30

III.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

32

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 8.400,-- €.

33

Die Voraussetzungen für die zulassende Revision liegen nicht vor.

34

Dr. Wendling

Zydek

Böttger