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TATBESTAND :

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Mit der am 06.07.2007 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass er über den 31.07.2005 hinaus ortszuschlagsberechtigt entsprechend der Stufe 2 nach § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 4 BAT ist.

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Der Kläger ist seit 1989 als Oberstraßenwärter beim Landebetrieb Straßenbau des Landes NRW in Straßenmeisterei H2 (W1.) tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand bis zum 30.09.2005 der BAT Anwendung. Das Arbeitsverhältnis wurde zum 01.10.2005 auf den TVöD übergeleitet. Der Kläger ist gegenüber seinem leiblichen Sohn, J2 H1, geb. am 21.07.1984, unterhaltsverpflichtet. Der Sohn lebt in einer vom Kläger finanzierten Wohnung. Seit dem 01.08.2005 absolviert der Sohn eine Berufsausbildung. Er erhält dort im ersten Ausbildungsjahr eine Ausbildungsvergütung von monatlich 554,00 € brutto / 434,04 € netto. Im Oktober 2005 stellte das beklagte Land die Zahlung des Ortszuschlages für die Haushaltsaufnahme des Sohne J2 in der seinerzeitigen monatlichen Höhe von 101,82 € zzgl. 4,04 Ausgleichszulage VBL rückwirkend ab dem 01.08.2005 ein und nahm eine Rückrechnung vor (Kopie der Mitteilung vom 27.10.2005 Bl. 13 GA, Kopie der Abrechnung 11.2005 Bl. 12 GA). Mit Anwaltsschreiben vom 30.06.2006 wandte sich der Kläger gegen die Einstellung der Zahlung und forderte die Fortzahlung des Ortszuschlages für die Haushaltsaufnahme einer Person.

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Ortzuschlag nach Stufe 2 erhalten gem. § 29 B Abs. 2 Nr. 4 BAT:

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4. andere Angestellte, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedürfen. Dies gilt bei gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung nicht, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stehen, die, bei einem Kind einschließlich des gewährten Kindergeldes und des kinderbezogenen Teils des Ortszuschlages, das Sechsfache des Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlages der Tarifklasse I c übersteigen. Als in die Wohnung aufgenommen gilt ein Kind auch dann, wenn der Angestellte es auf seine Kosten anderweitig untergebracht hat, ohne dass dadurch die häusliche Verbindung mit ihm aufgehoben werden soll.

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. . . "

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Das Sechsfache des Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlages der Tarifklasse I c beläuft sich auf 641,40 €. Davon ausgehend berechnete das Landesamt für Besoldung und Versorgung (LBV) in einem Antwortschreiben an die Anwälte des Klägers vom 26.07.2006 (Bl. 4 GA):

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Netto-Ausbildungsvergütung ca. 430,00 EUR

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Kindergeld 154,00 EUR

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Kinderanteil im Ortszuschlag 90,58 EUR

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4 % Zulage aus 90,58 € 3,62 EUR

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Einkünfte 678,20 EUR

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Dieser Betrag liegt über dem o.g. Grenzbetrag von 641,40 EUR."

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Der Kläger hat unter Hinweis auf das Urteil des BAG vom 21.01.1988 (6 AZR 567/86) die Auffassung vertreten, bei der Berechnung der zur Verfügung stehenden Mittel seien berufsbedingte Aufwendungen seines Sohnes mit einem Pauschalbetrag von 90,00 € in Abzug zu bringen. Der sechsfache Unterschiedsbetrag zwischen dem Ortzuschlag der Stufe 1 und der Stufe 2 betrage 641,40 €. Anzurechnen seien:

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die Ausbildungsvergütung 434,04 €,

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das Kindergeld 154,00 €,

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Kinderanteil im Ortszuschlag 90,58 €,

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4 % Zulage aus 90,58 € 3,62 €,

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abzgl. berufsbedingte Aufwendungen - 90,00 €,

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so dass insgesamt Mittel in Höhe von 588,24 € zur Verfügung stünden. Dieser Wert unterschreite den vorgenannten Unterschiedsbetrag.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass der Kläger über den 31.07.2005 hinaus ortszuschlagsberechtigt in der Stufe 2 nach § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 4 BAT ist.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Land hat ausgeführt, das von dem Kläger zitierte Urteil des Bundesarbeitsgerichts betreffe die frühere ab dem 01.05.1982 gültige Regelung des § 29 BAT in der Fassung des 49. Änderungsvertrages. Für die ab 01.01.1986 geltende Regelung des § 29 BAT in der Fassung des 54. Änderungstarifvertrages vertrete das Bundesarbeitsgericht eine andere Auffassung.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 05.12.2007 abgewiesen. Der Kläger sei nicht über den 31.07.2005 hinaus ortszuschlagsberechtigt gem. § 29 B Abs. 2 BAT. Dies wäre nach den unstreitigen Berechnungen der Parteien nur dann der Fall, wenn von den für den Sohn des Klägers zur Verfügung stehenden Mitteln in Höhe von 682,24 € die berufsbedingten Aufwendungen in einer Größenordnung von 90,00 € abzuziehen wären. Das sei jedoch nicht der Fall. Unabhängig von unterhaltsrechtlichen Bedarfssätzen gehe der Tarifvertrag jetzt generell davon aus, dass nach Überschreitung des Unterschiedsbetrages eine Unterhaltsgewährung nicht mehr erforderlich sei. Werde dennoch Unterhalt gewährt, sei dies nicht mehr anspruchsbegründend.

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Das Urteil ist dem Kläger am 17.01.2008 zugestellt worden. Der Kläger hat am 18.02.2008 (Montag) Berufung eingelegt und diese am 17.03.2008 begründet.

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Der Kläger wendet ein, die Begründung des Arbeitsgerichts sei rechtsirrig. Der Wortlaut der tarifvertraglichen Regelung stelle darauf ab, welche Mittel zur Verfügung stünden. Bei der Bestimmung seiner eigenen Leistungsfähigkeit und bei Feststellung der Unterhaltsbedürftigkeit seines Sohnes müsse der Maßstab gelten, wie er für unterhaltsrechtliche Auseinandersetzungen maßgeblich sei. Die einschlägigen unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm sähen vor, dass nach Ziffer 13.2 das Einkommen des Kindes wie etwa eine Ausbildungsbeihilfe voll anzurechnen sei, gemäß Ziffer 10.2.3 sei bei einem Auszubildenden jedoch in der Regel ein Betrag von 90,00 € als Ausbildungsaufwand abzuziehen. Wenn man dem nicht folge führe der wöchentliche Fahraufwand seines Sohnes für Fahrten zum Ausbildungsbetrieb und zur Berufsschule von insgesamt rund 760 km im Monat zu einem abzusetzenden Aufwand von ca. 190,00 € (760 km x 0,25 €). Damit sei die Eigenmittelgrenze nach § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT unterschritten.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld - 4 Ca 1664/07 - vom 05.12.2007 abzuändern und festzustellen, dass der Kläger über den 31.07.2005 hinaus ortszuschlagsberechtigt in der Stufe 2 nach § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 4 BAT ist.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Das beklagte Land verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Eigenmittelgrenze des § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 4 BAT sei überschritten. Auf den konkreten Bedarf des Sohnes komme es nach der tarifvertraglichen Regelung nicht an. Das gelte sowohl für den Pauschalbe-trag von 90,00 € wie auch für die 190,00 € Fahrtkosten. Eine so komplizierte Berechnung wolle der Tarifvertrag vermeiden. Der Kläger interpretiere den Begriff "Mittel zur Verfügung stehen" falsch. Zur Verfügung stünden alle Mittel, die der Sohn erhalte - ohne Rücksicht darauf, wofür er sie verwende oder verwenden müsse.

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ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :

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Die Berufung ist statthaft und zulässig und form- und fristgerecht eingelegt. Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

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I. Der Feststellungsantrag gegen das Land ist als Feststellungsbegehren gegen einen Arbeitgeber des Öffentlichen Dienstes nach § 256 Abs.1 ZPO zulässig. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Dem reklamierten Anspruch auf Ortszuschlag der Stufe 2 wegen Aufnahme einer anderen Person in die Wohnung steht entgegen, dass der Sohn des Klägers als "aufgenommene Person" so hohe eigene Einkünfte hat, dass die Eigenmittelgrenze den Bezug des Ortszuschlages der Stufe 2 nach § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 4 BAT ausschließt.

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Dieses Ergebnis des Arbeitsgerichtes entspricht der tarifvertraglichen Regelung und steht im Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung zur Eigenmittelgrenze nach § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 4 BAT und zur entsprechenden beamtenrechtlichen Regelung in § 40 BBesG (dort: § 40 Stufen des Familienzuschlags (1) Zur Stufe 1 gehören 1. ……., 2 ..……, 3. …...., 4. andere Beamte, Richter und Soldaten, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen gründen ihrer hilfe bedürfen. dies gilt bei gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung nicht, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stehen, die, bei einem Kind einschließlich des gewährten Kindergeldes und des kinderbezogenen Teils des Familienzuschlags, das Sechsfache des Betrages der Stufe 1 übersteigen. Als in die Wohnung aufgenommen gilt ….).

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Im Einzelnen ergibt sich die folgende Berechnung:

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1. Ausgangsbetrag 641,40 € ("das Sechsfache des Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlages der Tarifklasse I c"):

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Hier gehen die Parteien übereinstimmend von dem zutreffenden Betrag von 641,40 € aus (Uttlinger-Breier, BAT Loseblatt, § 29 BAT Erl. 8.4, S.20).

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2. Gegenzurechnende Eigenmittel:

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a) 154,00 € Kindergeld:

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Dieser Betrag ist zwischen den Parteien unstrittig.

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b) 90,58 € Kinderanteil im Ortszuschlag:

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Dieser Betrag ist zwischen den Parteien unstrittig.

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c) 3,62 € 4 % Zulage aus 90,58 €:

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Dieser Betrag ist ebenfalls zwischen den Parteien unstrittig.

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d) 554,00 € brutto Ausbildungsvergütung:

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Dieser Betrag ist entgegen der Argumentation des Klägers und entgegen der Berechnung des beklagten Landes bei Anwendung des Tarifvertrages mit der Bruttosumme zu veranschlagen. Um die Eigenmittelgrenze festzustellen, muss dem Sechsfachen Unterschiedsbetrag der Gesamtbetrag der Mittel gegenübergestellt werden, die für den Unterhalt der aufgenommenen Person zur Verfügung steht. Bei eigenen Einkünften der Person ist das der erzielte Bruttobetrag (BVerwG 09.05.2006 - 2 C 12/05 - NVwZ-RR 2006, 627; BVerwG 03.11.2005 - 2 C 16/04 - NVwZ-RR 2006, 259; LAG Niedersachsen 18.11.1997 - 13 Sa 1244/97 - ZTR 1998, 276). Das Bruttoprinzip ist anzuwenden, weil die Vorschrift keine anderslautende Regelung trifft. Das Bruttoprinzip gilt dabei für jedwede Einkunftsart. Die Norm ist insgesamt auf Pauschalierung und Typisierung und damit auf das Bruttoprinzip angelegt. Würden die Eigenmittel der aufgenommenen Person als Nettobeträge in die Gesamtrechnung eingestellt, würde der Zweck einer in der Praxis einfach zu handhabenden Norm weitgehend verfehlt. Es müsste zweifach geprüft werden: zunächst der Monatsbezug und dann später erneut nach Vorliegen des Lohnsteuerjahresbescheides der letztlich verbleibende Betrag (BVerwG 09.05.2006 a. a. O. zu § 40 BBesG). Das LAG Niedersachsen weist zusätzlich darauf hin, dass den wesentlichen Teil der Abzüge ja gerade Sozialversicherungsbeiträge bilden. Über diese Beträge, so das Landesarbeitsgericht zutreffend, wird eine Risikoabsicherung für Krankheit, Arbeitslosigkeit und Alter/Erwerbsunfähigkeit erreicht, die letztlich dem Arbeitnehmer zugute kommt. Die entsprechenden Mittel stehen zwar nicht als Barmittel zur Verfügung, zur Verfügung steht aber ein umfassender Sozialversicherungsschutz (LAG a. a. O. zu § 29 BAT; zustimmend Clemens-Scheuring, BAT Loseblatt, § 29 Erl. 5.4, S. 20).

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Die Behörde, die in eine nach § 40 Abs.1 Nr.4 S.2 BBesG vorzunehmende Berechnung der Eigenmittelgrenze das Arbeitseinkommen (nur) mit dem Nettobetrag einstellt, handelt insoweit rechtswidrig (BVerfG in seinem Nichtannahmebeschluss vom 12.09.2007 - 2 BvR 1413/06 - NVwZ-RR ergangen zu BVerwG 09.05.2006 a. a. O.).

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e) Summe: 802,20 €.

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3. Abgleich und Rechtsfolge:

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Die für den Sohn des Klägers nach der Berechnungsvorgabe des § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 4 BAT zur Verfügung stehenden Mittel belaufen sich auf 802,20 €. Dieser Betrag liegt um 160,80 € über der Eigenmittelgrenze von 641,40 € ("das Sechsfache des Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlages der Tarifklasse I c"). Weil die zur Verfügung stehenden Mittel die Grenze übersteigen, ist der Anspruch auf Ortszuschlag der Stufe 2 ausgeschlossen.

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4. Keine Berücksichtigung von 90,00 € Ausbildungsaufwand oder 190,00 € Fahrtkosten:

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Wegen der oben näher begründeten Geltung des Bruttoprinzips können weder Ausbildungsaufwand noch Fahrtkostenaufwand zugunsten des Klägers berücksichtigt werden. Mit der Einfügung der tariflichen Eigengrenze in § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT im Anschluss an die entsprechende Änderung des § 40 BBesG vom 20.12.1985 geht der Tarifvertrag seitdem typisierend davon aus, dass nach Überschreiten der Grenze eine Unterhaltsgewährung nicht mehr erforderlich ist (BAG 21.01.1988 AP BAT § 29 Nr. 6; BAG 22.01.2004 AP BAT-O Nr. 2). Dies gilt bei Überschreiten der Eigenmittelgrenze entgegen der Auffassung des Klägers unabhängig von unterhaltsrechtlichen Bedarfssätzen, wie sie der Kläger mit 90,00 € Ausbildungsaufwand und alternativ 190,00 € Fahrtkostenaufwand geltend macht (BAG 21.01.1988 a. a. O.; LAG Köln 13.09.1990 - 10 Sa 556/90 - ZTR 1991, 121). Der wirtschaftliche Aufwand zur Erzielung der Eigenmittel ist bei der Berechnung der Eigenmittelgrenze nicht mindernd zu berücksichtigen (BVerwG 09.05.2006 a. a. O.). Fahrtkosten, Werbungskosten und andere Sonderausgaben bleiben außer Betracht; auch die hierfür aufgewandten Mittel sind solche, die der "aufgenommenen Person" "zur Verfügung stehen" (VG Lüneburg 22.03.2005 - 1 A 359/04 -). Die Ausbildungsvergütung ist ohne Abzug für berufsbedingte Aufwendungen in die Berechnung der Eigenmittelgrenze einzubeziehen (Clemens-Scheuring, BAT Loseblatt, § 29 Erl. 5.4, S. 20). Es verbleibt deshalb bei dem Anspruchsausschluss entsprechend den obigen Ausführungen (1. - 3.).

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II. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat der unterlegene Kläger die Kosten des erfolglosen Berufungsverfahrens zu tragen. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. die Rechtssache hat keine über den entschiedenen Einzelfall hinausreichende grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. die Kammer ist nicht von einem Urteil der in § 72 Abs.2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte abgewichen.

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Limberg

Olbricht

Menke

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