Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 93/07

Gründe:

Die Beteiligten streiten über die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung.

Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt in B1 einen Betrieb mit über 7.000 Mitarbeitern. Sie beschäftigt etwa 200 Auszubildende.

Seit dem 01.09.2003 befand sich die Beteiligte zu 2. aufgrund eines schriftlichen Ausbildungsvertrags vom 02.05.2003 (Bl. 11 d.A.) in der Berufsausbildung für den Beruf einer Mechatronikerin. Im Jahre 2004 wurde die Beteiligte zu 2. in die im Betrieb der Arbeitgeberin gebildete Jugend- und Auszubildendenvertretung, die Beteiligte zu 4., als Ersatzmitglied gewählt; im September 2006 rückte sie als Vollmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nach. Bei der turnusmäßigen Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung im November 2006 wurde sie erneut als Ersatzmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt.

Zur Herstellung und Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit des Werkes B1 führt die Arbeitgeberin seit Anfang des Jahres 2005 ein umfangreiches Restrukturierungsprogramm durch. Dieses sieht vor, dass bis Ende des Jahres 2007 im Werk B1 ein Personalabbau von 2.570 Vollzeitarbeitsplätzen erfolgen muss, der vor allem mittels Aufhebungsverträgen sowie Übergang in Qualifizierungsgesellschaften erfolgen soll. Grundlage der umfangreichen Restrukturierungsmaßnahmen ist eine mit dem im Betrieb der Arbeitgeberin gewählten Betriebsrat, dem Beteiligten zu 3., abgeschlossene Betriebsvereinbarung "Zukunftsvertrag 2010" vom 17.03.2005 (Bl. 79 ff.d.A.). Unter Ziff. D. "Berufsausbildung/Übernahme von Auszubildenden" ist in dieser Betriebsvereinbarung vom 17.03.2005 unter anderem folgendes vereinbart:

"…

Es besteht Einvernehmen, dass die Geschäftsleitungen hinsichtlich der Auszubildenden, die in den Jahren 2006 und 2007 ihre Ausbildung erfolgreich beenden, mit Zustimmung des Gesamtbetriebsrates von der tarifvertraglich geregelten Übernahmeverpflichtung befreit werden, da die Voraussetzungen des § 3 Ziffer 2 des Tarifvertrages zur Beschäftigungssicherung (Tarifgebiet Hessen/Rheinland-Pfalz) bzw. des § 8 Abs. 2 des Tarifvertrages zur Beschäftigungsbrücke (Tarifgebiet Nordrhein-Westfalen) erfüllt sind.

…"

Mit wenigen Ausnahmen wurden seither alle früheren Auszubildenden der Arbeitgeberin, die seit Beginn des Jahres 2006 ihre Abschlussprüfung bestanden haben, als Leiharbeitnehmer aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags mit der Firma A6 Personaldienstleistungen beschäftigt und bei der Arbeitgeberin nach bestandener Abschlussprüfung eingesetzt. Mit Schreiben vom 24.10.2006 (Bl. 12 d.A.) hatte die Arbeitgeberin der Beteiligten zu 2. mitgeteilt, dass sie nach dem Ende des Ausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden könne.

Mit Schreiben vom 18.01.2007 (Bl. 13 d.A.) verlangte die Beteiligte zu 2., die sich nicht bei der Firma A6 Personaldienstleistungen beworben hatte, ihre Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im erlernten Beruf im Anschluss an ihre Ausbildung. Im Schreiben vom 18.01.2007 führte sie unter anderem folgendes aus:

"Sollte eine entsprechende Beschäftigung nicht möglich sein, so wäre ich hilfsweise auch bereit, zu anderen als den sich aus § 78 a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis übernommen zu werden."

Am 23.01.2007 bestand die Beteiligte zu 2. ihre Abschlussprüfung.

Bis Ende Januar 2007 waren im Betrieb der Arbeitgeberin 2.462 Verträge über den Austritt von Mitarbeitern aus dem Unternehmen der Antragstellerin abgeschlossen worden. Diese Austritte entsprachen 2.459,5 Vollzeitstellen. Zur Erreichung der erforderlichen Personalabbauzahlen im Rahmen der vereinbarten Restrukturierungsmaßnahmen mussten zu diesem Zeitpunkt noch zusätzlich 110,5 Verträge mit Mitarbeitern über deren Austritt aus dem Unternehmen abgeschlossen werden.

Mit dem am 31.01.2007 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren beantragte die Arbeitgeberin die Auflösung des mit der Beteiligten zu 2. am 23.01.2007 begründeten Arbeitsverhältnisses.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, ihr sei eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. nicht zuzumuten, da ein freier Arbeitsplatz für sie nicht vorhanden sei. Zur Erreichung der erforderlichen Personalabbauzahlen müssten im Rahmen der Restrukturierungsmaßnahmen noch 110,5 Arbeitsplätze mit Mitarbeitern abgeschlossen werden. Der noch erforderliche Personalabbau erstrecke sich auf den gesamten Betrieb, auch auf den Fachbereich Instandhaltung, in dem die Beteiligte zu 2. ihre Ausbildung absolviert habe.

Die Beteiligte zu 2. könne sich auch nicht auf Stellenausschreibungen, die nach Januar 2007 erfolgt seien, berufen. Ein freier Arbeitsplatz im Sinne des § 78 a BetrVG liege nur dann vor, wenn es sich um zusätzliche Stellen handele, die neu besetzt werden müssten. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Übernahmeverlangens. Bei den Stellen, die intern ausgeschrieben worden seien, handele es sich nicht um zusätzliche Stellen, die Ende Januar 2007 frei gewesen wären. Die Arbeitgeberin nehme auch keine Neueinstellungen auf freien Arbeitsplätzen vor.

Auch der Umstand, dass die Beteiligte zu 2. seit dem 23.01.2007 in der Fertigungsmontage eingesetzt worden sei, führe zu keinem anderen Ergebnis.

Eine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beteiligte zu 2. nicht konkret beschrieben habe, wie sie sich ihre Weiterarbeit bei der Arbeitgeberin vorstelle.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

das am 23.01.2007 begründete Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2., S1 B3, aufzulösen.

Die Beteiligte zu 2. hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass es der Arbeitgeberin möglich sei, sie auf Dauer in einem Arbeitsverhältnis weiterzubeschäftigen. Derzeit werde sie in der Abteilung Fertigungsmontage auf dem Arbeitsplatz "zweite Sitzreihe verschrauben" eingesetzt. Insoweit gebe es einen freien Arbeitsplatz in der Abteilung Fertigungsmontage, der von ihr besetzt werde.

Ferner würden Mitarbeiter aus den Früh- und Mittagsschichten hinzugezogen, um die zu geringe Teilproduktion aufzufangen. Die Arbeitgeberin habe Facharbeiter aus den Instandhaltungsbereichen in die Nachtschichten versetzt, um fehlende Teile fertigen zu lassen. Eine Bitte der Beteiligten zu 2., sie von der Leistung der Dauernachtschicht freizustellen, sei abschlägig mit der Begründung beschieden worden, dass dringende betriebliche Interessen entgegenstünden. Am 04.02.2007 habe sie darüber hinaus komplett Überstunden geleistet. Urlaubsanträge seien abschlägig beschieden worden.

Darüber hinaus seien in der Logistik und im Bereich KTL freie Arbeitsplätze vorhanden, die zu besetzen seien. Die Arbeitgeberin habe ferner Stellen im Bereich der Werkssicherheit und für den Bereich Supply Chain Operations Vehicles neu ausgeschrieben (Bl. 67, 68 d.A.). Auch hieraus ergebe sich, dass die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. auf Dauer nicht unzumutbar sei.

Durch Beschluss vom 06.07.2007 hat das Arbeitsgericht dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, eine Übernahmeverpflichtung der Beteiligten zu 2. liege nicht vor, da ein freier Arbeitsplatz mit einem andauernden Beschäftigungsbedarf nicht vorhanden sei.

Gegen den der Beteiligten zu 2. am 26.07.2007 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beteiligte zu 2. am 24.08.2007 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 09.11.2007 mit dem am 07.11.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beteiligte zu 2. ist der Auffassung, ihre Weiterbeschäftigung im Betrieb der Arbeitgeberin sei nach wie vor möglich. Die Arbeitgeberin beschäftige nämlich immer noch Leiharbeitnehmer und bringe damit zum Ausdruck, dass entsprechende Arbeitsplätze frei seien. Diese Arbeitsplätze könnten durchaus mit eigenen Mitarbeitern besetzt werden.

Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts komme es für die Feststellung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses an, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Auch im Falle einer betriebsbedingten Kündigung entstehe ein Wiedereinstellungsanspruch, wenn nach Ausspruch der Kündigung im Laufe der Kündigungsfrist der Kündigungsgrund entfalle. Das müsse im vorliegenden Fall der Beteiligten zu 2., die Sonderkündigungsschutz habe, erst recht gelten.

Die Beteiligte zu 2. könne auch im Bereich der Werkssicherheit oder der Feuerwehr eingesetzt werden. Dass dort Arbeitsplätze zu besetzen seien, bestreite die Arbeitgeberin nicht.

Freie Arbeitsplätze seien im Betrieb der Arbeitgeberin auch insoweit vorhanden, als die Arbeitgeberin nicht die aufgrund einer Betriebsvereinbarung Gruppensprecher erforderliche Anzahl der zu beschäftigten Gruppensprecher beschäftige.

Die Beteiligte zu 2. beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Bochum vom 06.07.2007 – 1 BV 6/07 – den Antrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie den erstinstanzlichen Beschluss und ist nach wie vor der Auffassung, dass eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. nicht in Betracht komme, weil zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, der der entscheidende Zeitpunkt sei, keine freien Arbeitsplätze im Betrieb der Arbeitgeberin vorhanden gewesen seien. Auf die Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch eines gekündigten Arbeitnehmers könne die Beteiligte zu 2. sich nicht berufen. Im Übrigen gebe es keinen freien Arbeitsplatz im Betrieb der Arbeitgeberin, mit der Beschwerde habe die Beteiligte zu 2. auch keine Arbeitsplätze aufzeigen können, die zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses frei gewesen wären.

Die Beteiligte zu 2. könne sich auch nicht darauf berufen, dass im Betrieb noch Leiharbeitnehmer beschäftigt seien. Auch insoweit seien zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses Arbeitsplätze nicht frei gewesen.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist unbegründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Auflösungsantrag der Arbeitgeberin nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG stattgegeben.

1. Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG streitig, nämlich die Übernahme eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung in ein Arbeitsverhältnis nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses.

2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des betroffenen Auszubildenden ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG sind im vorliegenden Verfahren auch der Betriebsrat sowie die Jugend- und Auszubildendenvertretung beteiligt.

3. Die Arbeitgeberin hat ihr Begehren auch form- und fristgerecht nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht geltend gemacht.

II.

Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist auch begründet.

Nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG kann der Arbeitgeber nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht die Auflösung des nach § 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses verlangen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

1. Zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. ist ein Arbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründet worden.

Die Beteiligte zu 2. gehörten zu dem nach § 78 a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Zwar war sie nach der Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung im November 2006 lediglich Ersatzmitglied. Sie genießt dennoch den Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG, weil sie in der vorangegangenen Wahlperiode im September 2006 als Vollmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nachgerückt ist. Der Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG erstreckt sich auch auf Ersatzmitglieder, sobald sie in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nachgerückt sind, §§ 65 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Auch ein nur vor-übergehend nachgerücktes Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung kann den nachwirkenden Schutz gemäß § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG in Anspruch nehmen (BAG, Urteil vom 15.01.1980 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 8; BAG, Urteil vom 13.03.1986 – AP BPersVG § 9 Nr. 3; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 78 a Rz. 11; DKK/Bachner, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rz. 7; GK/Oetker, BetrVG, 8. Aufl., § 78 a Rz. 32, 37; Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rz. 11 m.w.N.).

Die Beteiligte zu 2. hat von der Arbeitgeberin schriftlich ihre Weiterbeschäftigung vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses verlangt. Mit Schreiben vom 18.01.2007 hat sie ihre Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 BetrVG im Anschluss an ihre Ausbildung geltend gemacht.

Die Dreimonatsfrist vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ist mit dem genannten Schreiben eingehalten.

Damit galt nach § 78 a Abs. 2 BetrVG zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses am 23.01.2007 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet.

2. Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist begründet, weil Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihr unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden kann.

a) Die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in einem Arbeitsverhältnis ist einem Arbeitgeber grundsätzlich dann unzumutbar, wenn zu diesem Zeitpunkt im Ausbildungsbetrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden kann. Der Begriff der Unzumutbarkeit im Sinne des § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist dabei unabhängig von den zu § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze zu bestimmen. Während diese Vorschrift darauf abstellt, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses lediglich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. zur vereinbarten Beendigung zugemutet werden kann, ist bei § 78 a Abs. 4 BetrVG zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auf Dauer zumutbar ist. Dies ist grundsätzlich zu verneinen, wenn der Arbeitgeber keinen andauernden Bedarf für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers hat.

Dabei bestimmt sich das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht danach, ob überhaupt eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder eine nach objektiven Kriterien messbare Arbeitsmenge vorliegt. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach den arbeitsorganisatorischen Vorgaben des Arbeitgebers ein Arbeitsplatz frei ist, d.h. unbesetzt ist. Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden, bestimmt der Arbeitgeber hierbei durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und seine Personalplanung. Entscheidet er sich dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen, und hat er mithin keinen Einstellungsbedarf, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden. Der Arbeitgeber ist auch grundsätzlich nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einen durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden weiterbeschäftigen zu können (BAG, Urteil vom 16.01.1979 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 5; BAG, Beschluss vom 29.11.1989 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 20; BAG, Beschluss vom 24.07.1991 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 23; BAG, Beschluss vom 06.11.1996 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG, Beschlüsse vom 12.11.1997 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 30 und 31; BAG, Beschluss vom 28.06.2000 – ZTR 2001, 139; Fitting, a.a.O., § 78 a Rz. 46, 54; DKK/Bachner, a.a.O., § 78 a Rz. 36; GK/Oetker, a.a.O., § 78 a Rz. 90 ff., 95, 97; ErfK/Kania, 8. Aufl., § 78 a BetrVG Rz. 9 m.w.N.).

Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG ist auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Arbeitsgericht abzustellen (BAG, Beschluss vom 16.08.1995 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 25; BAG, Beschluss vom 28.06.2000 – ZTR 2001, 139; BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 38; ebenso: BVerwG, Beschluss vom 29.03.2006 - BPersVG § 9 Nr. 18). Entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten zu 2. ist die Situation eines nach § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden mit dem Fall des Wiedereinstellungsanspruchs nach einer betriebsbedingten Kündigung nicht vergleichbar. Die Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes sind für die Auslegung des § 78 a BetrVG wegen der unterschiedlichen Regelungsgegenstände ohne Bedeutung. Der durch das Kündigungsschutzgesetz ermittelte Schutz soll den Arbeitnehmer vor einer ungerechtfertigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung schützen. Demgegenüber wird durch § 78 a BetrVG nach dem vereinbarten Ende eines befristet eingegangenen Berufsausbildungsverhältnisses unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen erstmalig ein Arbeitsverhältnis begründet. Einen allgemeinen Grundsatz, dass ein auf Zeit eingegangenes Ausbildungsverhältnis nach seinem Ablauf fortzusetzen ist, wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, enthält das Kündigungsschutzgesetz ebenso wenig wie das Teilzeit- und Befristungsgesetz (BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – a.a.O.).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen musste dem Auflösungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben werden. Der Arbeitgeberin war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. unzumutbar. Ende Januar 2007, seit dem Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, war nämlich im Betrieb der Arbeitgeberin kein freier Arbeitsplatz als Mechatronikerin vorhanden.

aa) Die Arbeitgeberin hat unbestritten vorgetragen, dass aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung des Restrukturierungsprogrammes zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. noch ein Arbeitsplatzabbau von 110,5 Arbeitsplätzen erforderlich gewesen ist. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten darüber hinaus, dass die Betriebsparteien durch die Betriebsvereinbarung "Zukunftsvertrag 2010" vom 17.03.2005 die Entscheidung getroffen haben, keine Auszubildenden zu übernehmen, die in den Jahren 2006 und 2007 ihre Ausbildung erfolgreich beenden. Im Laufe des Verfahrens hat die Beteiligte zu 2. auch keinen freien Arbeitsplatz als Mechatronikerin aufzeigen können. Die Arbeitgeberin war auch nicht verpflichtet, für die Beteiligte zu 2. als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen oder einen vorhandenen Arbeitsplatz als Mechatronikerin frei zu machen.

bb) Der Umstand, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Werk B1 zahlreiche Leiharbeitnehmer beschäftigt hat, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen sind.

Nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht danach, ob eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder eine nach objektiven Kriterien messbare Arbeitsmenge vorliegt. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach den arbeitsorganisatorischen Vorgaben des Arbeitgebers ein Arbeitsplatz frei, d.h. unbesetzt ist.

Hiernach folgt aus dem Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht, dass ein freier Arbeitsplatz für die Beteiligte zu 2. vorhanden gewesen wäre. Die Arbeitgeberin hatte sich entschlossen, den Beschäftigungsbedarf nicht mit eigenen Arbeitnehmern abzudecken, sondern mit Leiharbeitnehmern. Sie hatte demnach zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. keinen Einstellungsbedarf. Es ist Teil der unternehmerischen Entscheidung eines Arbeitgebers, mit wie vielen Arbeitnehmern er die vorhandene Arbeitsmenge erledigen lässt. Ebenso entscheidet der Arbeitgeber – von Missbrauchsfällen abgesehen -, ob die vorhandene Arbeit mit eigenem Personal oder mit Fremdpersonal erledigt wird. Angesichts des von der Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat im Jahre 2005 abgeschlossenen Restrukturierungsprogramms "Zukunftsvertrag 2010" bestehen für eine missbräuchliche Beschäftigung von Leiharbeitnehmern keine Anhaltspunkte.

Aus diesem Grund führt auch das Vorbringen der Beteiligten zu 2., es seien ausreichend Arbeitsaufgaben vorhanden, mit denen die Beteiligte zu 2. betraut werden könne, sie müsse sogar Überstunden leisten, nicht zu einem anderweitigen Ergebnis. Wie der Beschäftigungsbedarf im Einzelnen umgesetzt wird, ist Sache des Arbeitgebers. Die Arbeitgeberin hat im vorliegenden Fall mit dem Betriebsrat entschieden, auch für das Jahr 2007 keine Auszubildende zu übernehmen. Angesichts der Notwendigkeit der Durchführung des Restrukturierungsprogramms zur Aufrechterhaltung des Werkes B1 ist diese Entscheidung auch nicht rechtsmissbräuchlich oder willkürlich.

Auch der Umstand, dass die Beteiligte zu 2. seit der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses derzeit in der Fertigungsmontage eingesetzt worden ist, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden wären. Eine Weiterbeschäftigung nach § 78 a BetrVG könnte die Beteiligte zu 2. nur dann erreichen, wenn ein freier Arbeitsplatz vorhanden wäre, auf dem sie mit ihrer durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation – mithin als Mechatronikerin – beschäftigt werden könnte. Das ist, wie ausgeführt, gerade nicht der Fall. Die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. im Anschluss an die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beruhte nicht auf einem Beschäftigungsbedarf seitens der Arbeitgeberin oder auf dem Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, sondern sie erfolgte lediglich wegen der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens der Beteiligten zu 2..

c) Auch der Hinweis der Beteiligten zu 2. im Laufe des Verfahrens, es seien verschiedene Stellen frei, die ausgeschrieben worden seien, im Bereich der Logistik, KTL, Werkssicherheit, Werksfeuerwehr, führt nicht zu einem anderweitigen Ergebnis.

Ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. zu geänderten Arbeitsbedingungen zumutbar gewesen wäre, brauchte die Beschwerdekammer nicht zu überprüfen. Die Arbeitgeberin musste auch eine anderweitige Beschäftigung der Beteiligten zu 2. zum Zeitpunkt des Übernahmeverlangens nicht in Betracht ziehen.

Zwar ist aus dem Schutzzweck des § 78 a BetrVG eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78 a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen zu entnehmen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereiterklärt hat. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist (BAG, Beschluss vom 06.11.1996 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 38). Ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78 a Abs. 2 BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, muss dem Arbeitgeber aber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmemitteilung seine Bereitschaft zu einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren genügt nicht. Dem Arbeitgeber muss ausreichend Zeit für die Prüfung der Bereitschaftserklärung und gegebenenfalls für die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG verbleiben. Der Auszubildende darf sich nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss vielmehr die angedachte Beschäftigungsmöglichkeit so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt (BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – a.a.O.).

Im Streitfall fehlt es bereits an einer ordnungsgemäßen Bereitschaftserklärung der Beteiligten zu 2.. Die Beteiligte zu 2. hat sich im Schreiben vom 18.10.2007 lediglich auf eine pauschale Einverständniserklärung zu jeglicher Weiterarbeit beschränkt. Einen konkreten Hinweis, in welcher Weise die Beteiligte zu 2. sich ihre Weiterbeschäftigung bei der Arbeitgeberin vorstellt, enthält das Schreiben vom 18.01.2007 nicht. Aufgrund der fehlenden Angaben war die Arbeitgeberin danach auch nicht verpflichtet, eine anderweitige Beschäftigung der Beteiligten zu 2. im Ausbildungsbetrieb zu überprüfen.

Die Hinweise der Beteiligten zu 2. auf ihre Beschäftigung etwa im Bereich der Logistik, KTL, Werkssicherheit, Werksfeuerwehr, Gruppensprecher u.ä., sind erst im Laufe des vorliegenden Verfahrens erfolgt. Dies ist unzureichend, weil sie nicht unverzüglich nach der Nichtübernahmemitteilung der Arbeitgeberin vom 24.10.2006 erfolgt sind.

III.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Schierbaum Ludwigs Brüssow