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Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.

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Die am 15.12.1956 geborene Klägerin ist geschieden und hat eine Tochter. Seit dem 15.05.1998 ist sie bei der Beklagten in deren Praxis als Krankengymnastin aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 04.06.1998 zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.300,00 € beschäftigt. In der Praxis der Beklagten waren zuletzt nicht mehr als 5 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt.

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Mit Schreiben vom 22.06.2007 (Bl. 4 d. A.) kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.09.2007.

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Ob die Beklagte das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007, dessen Original im Kammertermin beim Arbeitsgericht vom 24.10.20007 zu den Gerichtsakten eingereicht worden ist, selbst unterschrieben hat oder ob es vom Ehemann der Beklagten mit dem Namen der Beklagten unterzeichnet worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.

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Mit der am 09.07.2007 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage machte die Klägerin unter anderem die Unwirksamkeit der Kündigung vom 22.06.2007 geltend.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigte. Dieses Vorbringen hat sie im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens jedoch nicht länger aufrecht erhalten.

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Nach einem Anwaltswechsel nach dem erstinstanzlichen Gütetermin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.09.2007 behauptet, die ausgesprochene Kündigung sei nicht durch die Beklagte persönlich, sondern vielmehr durch deren Ehemann unterzeichnet worden. Dies ergebe ein Vergleich der Unterschrift im Kündigungsschreiben mit der unter dem Arbeitsvertrag befindlichen Unterschrift. Der Ehemann der Beklagten sei auch die graue Eminenz in deren Praxis. Er unterzeichne einen großen Teil des Schriftverkehrs für die Beklagte.

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Da die Beklagte vortrage, sie selbst habe das Kündigungsschreiben unterzeichnet, könne sie sich auch nicht hilfsweise das Vorbringen der Klägerin zu Eigen machen, und nachträglich eine Genehmigung erteilen.

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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 22.06.2007 beendet wurde.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, das Kündigungsschreiben persönlich im Beisein der Zeugin I1 S3 unterzeichnet zu haben.

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Selbst wenn ihr Ehemann das Kündigungsschreiben unterzeichnet habe, hätte sie, die Beklagte, die Kündigung durch ihren Ehemann genehmigt.

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Durch Urteil vom 24.10.2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Kündigung sei selbst bei Unterzeichnung durch den Ehemann der Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar sei eine Vertretung ohne Vertretungsmacht bei einer Kündigung als einseitigem Rechtsgeschäft nach § 180 Satz 1 BGB unzulässig. Die Klägerin habe aber die etwaige fehlende Vertretungsmacht des Ehemannes der Beklagten nicht unverzüglich gerügt. Insoweit sei die Kündigung genehmigungsfähig. Die Beklagte habe aber sich von Anbeginn des Rechtsstreits auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen und damit eine etwaige fehlende Vertretungsmacht des Ehemannes der Beklagten genehmigt.

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Gegen das der Klägerin am 19.11.2007 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Klägerin am 30.11.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem 24.12.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Die Klägerin ist nach wie vor der Auffassung, die Kündigung vom 22.06.2007 sei unwirksam, weil, wie sie nach wie vor behauptet, der Ehemann der Beklagten das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007 unterzeichnet habe. Das Arbeitsgericht habe es zu Unrecht unterlassen aufzuklären, wer das Kündigungsschreiben unterzeichnet habe. Hierzu habe die Klägerin Beweis angetreten, dem habe das Arbeitsgericht nachgehen müssen.

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Die Alternativüberlegung der Beklagten sei unzulässig und entspreche nicht einer ordnungsgemäßen Prozessführung, sie widerspreche dem Schriftformerfordernis des § 623.

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Die Unterschrift unter einem Kündigungsschreiben stelle eine unzweideutige Verbindung zwischen der Urkunde und dem Aussteller her und erfülle damit eine Identitätsfunktion. Die Klägerin sei insoweit darüber getäuscht worden, wer die Kündigung ausgesprochen habe.

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Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie, die Klägerin, die fehlende Unterschrift unter das Kündigungsschreiben nicht unverzüglich gerügt habe. Die Frist des § 174 BGB beginne erst, wenn klar sei, dass über die Identität des Ausstellers getäuscht worden sei. Dies sei der Klägerin erst bei Abfassung des Schriftsatzes vom 20.09.2007, am 19.09.2007 klar gewesen; dass der Ehemann der Beklagten das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007 unterzeichnet habe, sei erst bei einem Vergleich der Unterschrift unter dem Arbeitsvertrag bei der Besprechung am 19.09.2007 aufgefallen.

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Im Übrigen sei die vom Arbeitsgericht getroffene Kostenentscheidung unzutreffend. Der Klägerin habe auch ein Anspruch auf Arbeitsentgelt für die Monate August und September 2007, den sie ursprünglich mit eingeklagt habe, zugestanden. Das Arbeitsgericht habe zumindest seine Aufklärungspflicht darüber verletzt, welchen Zwischenverdienst die Klägerin gehabt habe.

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Die Klägerin beantragt

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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 24.10.2007 – 5 Ca 3635/07 – abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 22.06.2007 beendet worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet nach wie vor, die Beklagte selbst habe als Arbeitgeberin das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007 unterzeichnet. Die Unterschrift unter das Kündigungsschreiben stamme nicht von ihrem Ehemann.

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Auch die vom Arbeitsgericht getroffene Kostenentscheidung sei richtig. Die Klägerin habe zwar Lohnansprüche für August und September 2007 eingeklagt, diese Anträge seien jedoch zu keinem Zeitpunkt begründet gewesen, weil die Klägerin den unstreitig erzielten Zwischenverdienst für diese Monate nicht angegeben habe. Insoweit habe die Klägerin – anwaltlich vertreten – die Hauptsache im Kammertermin beim Arbeitsgericht für erledigt erklärt.

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Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

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I.

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Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die zulässige Feststellungsklage der Klägerin als unbegründet abgewiesen.

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Die Kündigung vom 22.06.2007 ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam.

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1. Die Kündigung vom 22.06.2007 ist nicht schon deshalb nach den §§ 7, 4 S. 1 KSchG fiktivwirksam geworden, weil die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Nichteinhaltung der Schriftform des § 623 BGB erst außerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 S. 1 KSchG geltend gemacht hat. Zwar hat die Klägerin die fehlende Unterzeichnung des Kündigungsschreibens vom 22.06.2007 durch die Beklagte selbst erstmals mit Schriftsatz vom 20.09.2007 gerügt. Auch wenn sich § 4 S. 1 KSchG auf alle Unwirksamkeitsgründe bezieht, führt dies nicht zur fiktiven Wirksamkeit der Kündigung. Die Klägerin hatte nämlich bereits rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist die soziale Rechtfertigung der Kündigung ange-griffen. Nach § 6 KSchG, der weit auszulegen ist (BAG, 14.09.1994 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 32; KR/Friedrich, 8. Aufl., § 6 Rn. 16; ErfK/Kiel, 8. Aufl., § 6 KSchG Rn. 4 m. w. N.), konnte sie danach die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Nichteinhaltung der Schriftform noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend machen (KR/Rost, a.a.O., § 7 Rn. 7, 7a).

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2. Die Kündigung vom 22.06.2007 ist nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG wegen fehlender sozialer Rechtfertigung unwirksam.

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Unstreitig findet das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG keine Anwendung, weil im Betrieb der Beklagten regelmäßig nicht mehr als 5 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt sind.

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3. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich auch nicht aus § 623 BGB.

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Nach § 623 BGB bedarf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Hierbei handelt es sich um eine durch Gesetz vorgeschriebene schriftliche Form i. S. des § 126 Abs. 1 BGB. Eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses muss danach von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

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Diese Voraussetzungen liegen vor. Das hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt.

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a) Zwar ist zwischen den Parteien streitig, wer das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007 unterzeichnet hat. Die Parteien haben hierzu wechselseitige Beweisantritte gemacht. Das Arbeitsgericht ist aber zutreffend diesen Beweisantritten nicht nachgegangen. Zu Gunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007 vom Ehemann der Beklagten mit dem Namen der Beklagten unterzeichnet worden ist. Dies steht dem Schriftformgebot des § 623 BGB nicht entgegen. Auch bei Ausspruch einer Kündigung ist die Vertretung zulässig. Aussteller einer Urkunde i. S. des § 126 Abs. 1 BGB ist nämlich auch, wer als Vertreter oder als Bevollmächtigter unterzeichnet. Auch bei Unterzeichnung eines Kündigungsschreibens, das nach § 623 BGB der Schriftform bedarf, kann der Arbeitgeber sich vertreten lassen. Da die Schriftform einzuhalten ist, muss die Urkunde lediglich entsprechend unterschrieben sein.

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Unterschreibt der Vertreter mit seinem Namen, muss das Vertretungsverhältnis in der Urkunde zum Ausdruck kommen. Der Vertreter muss grundsätzlich zum Ausdruck bringen, dass er die Erklärung, die der Schriftform bedarf, in fremdem Namen abgibt. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter die Erklärung, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (BAG, 21.04.2005 – AP BGB § 623 Nr. 4; BAG, 28.11.2007 – NZA 2008, 348; BAG, 13.12.2007 – NZA 2008, 403 m. w. N.).

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Das Schriftformgebot des § 623 BGB i. V. m. § 126 Abs. 1 BGB ist aber auch dann erfüllt, wenn der Vertreter die Urkunde mit dem Namen des Vertretenen unterschreibt. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass ein Vertreter auch allein mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnen kann (RGZ 74, 69, 73; BGH, 03.03.1966 – BGHZ 45, 193 = NJW 1966, 1069; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 126 Rn. 8; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 126 Rn. 6 und 18; KR/Spilger, 8. Aufl., § 623 BGB, Rn. 105; APS/Preis, 3. Aufl., § 623 BGB Rn. 17; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rn. 158).

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So liegt der vorliegende Fall. Selbst wenn der Annahme der Klägerin gefolgt wird, der Ehemann der Beklagten habe das Kündigungsschreiben unterzeichnet, ist die Schriftform des § 623 BGB eingehalten. Der Ehemann der Beklagten hat das Kündigungsschreiben mit dem Namen seiner Ehefrau, der Arbeitgeberin der Klägerin, unterzeichnet. Dies ist nicht unzulässig. Das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007 enthält eine eigenhändige Unterschrift, wobei der Aussteller des Kündigungsschreibens der Vertreter der Beklagten war.

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Die Klägerin kann auch nicht darauf verweisen, dass durch die eigenhändige Unterschrift unter das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007 über die Person des Ausstellers getäuscht worden sei. Richtig ist zwar, dass das gesetzliche Schriftformerfordernis vor allem Klarstellungs- und Beweisfunktion hat. Es soll Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Die eigenhändige Unterschrift stellt darüber hinaus eine eindeutige Verbindung zwischen der Urkunde und dem Aussteller her (Identitätsfunktion). Die Verbindung zwischen Unterschrift und Erklärungstext gewährleistet, dass die Erklärung inhaltlich vom Unterzeichner herrührt (Echtheitsfunktion). Durch die Unterschrift soll der Empfänger der Erklärung die Möglichkeit erhalten zu überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist (Verifikationsfunktion) (BAG, 28.11.2007 – NZA 2008, 348). Diese Funktionen des Schriftformgebotes führen aber allein nicht dazu, dass die Kündigung vom 22.06.2007 wegen Nichteinhaltung des Schriftformgebotes unwirksam ist. Tritt jemand unter fremdem Namen auf, um falsche Identitätsvorstellungen beim Geschäftsgegner zu erwecken, so ist eine entsprechende Anwendung der §§ 164 ff., nicht nur der §§ 177, 179 BGB geboten. Wo die Auslegung der Erklärung den Anschein eines Eigengeschäfts des Namensträgers ergibt und eine falsche Identitätsvorstellung – hier durch Nachahmung der Schriftzüge des Namensträgers – beim Gegner erweckt werden sollte, sind die Grundsätze über die Stellvertretung entsprechend anzuwenden, selbst wenn ein Vertretungswille des Fälschers fehlt. Das Schutzinteresse des Geschäftsgegners verlangt, ein solches Geschäft als im Namen des Namensträgers abgeschlossen zu behandeln. Hatte der unter falschem Namen Handelnde Vertretungsmacht, so wird der Namensträger aus dem Geschäft berechtigt und verpflichtet, falls der Gegner mit dem Namensträger und nicht mit dem Handelnden abschließen wollte (BGH, 03.03.1966 – BGHZ 45, 193).

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b) Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass der Wirksamkeit der Kündigung vom 22.06.2007 § 180 Satz 1 BGB nicht entgegen steht.

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Zwar ist bei einer Kündigung als einem einseitigen Rechtsgeschäft eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Nach § 180 Satz 2 BGB findet jedoch § 177 BGB entsprechende Anwendung, wenn die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet worden ist oder der Geschäftsgegner damit einverstanden gewesen ist, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handelt. Die Beanstandung der Vornahme des Rechtsgeschäfts ist dabei gleich bedeutend mit unverzüglicher Zurückweisung i. S. des § 174 Satz 1, 121 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG, 11.12.1997 – 8 AZR 699/96 – AuR 1998, 202; BAG, 13.12.2007 – NZA 2008, 403; OLG Koblenz, 11.03.1992 – NJW – RR 1992, 1093; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 180 Rn. 1 m. w. N.).

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Die Klägerin hat aber das behauptete Fehlen einer Vertretungsmacht des Ehemannes der Beklagten nicht unverzüglich, sondern erstmals nach dem Gütetermin vom 27.08.2007 mit Schriftsatz vom 20.09.2007 geltend gemacht. Sie hat damit erst mehr als 13 Wochen nach Zugang der Kündigung die Unterzeichnung des Kündigungsschreibens durch den Ehemann der Beklagten gerügt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte jedoch die angeblich fehlende Vertretungsmacht längst genehmigt. Eine solche Genehmigung hat die Beklagte nämlich schlüssig dadurch erteilt, dass sie die Rechtmäßigkeit der Kündigung vom 22.06.2007 im vorliegenden Rechtsstreit mehrfach, bereits mit Schriftsätzen vom 21.07.2007 und 23.08.2007, verteidigt hat. Zum Zeitpunkt der Rüge der unzureichenden Unterzeichnung des Kündigungsschreibens hatte die Beklagte ein etwaiges Handeln ihres Ehemannes längst genehmigt.

49

c) Schließlich beruft sich die Klägerin auch zu Unrecht darauf, dass das Prozessverhalten der Beklagten nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Prozessführung entspreche. Zwar hat die Beklagte selbst immer behauptet, das Kündigungsschreiben vom 22.06.2007 selbst unterzeichnet zu haben. Der Beklagten war es jedoch unbenommen, die Wirksamkeit der Kündigung vom 22.06.2007 auch im Falle einer Unterzeichnung des Kündigungsschreibens durch ihren Ehemann zu verteidigen. Die Beklagte hat sich insoweit das Vorbringen der Klägerin hilfsweise zu Eigen gemacht. Dies ist zulässig und widerspricht nicht der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO. Eine Partei kann sich auch für den Fall, dass sie ihre Behauptung nicht beweisen kann, hilfsweise auf die Behauptung des Gegners stützen, die sie im Hauptvortrag für unrichtig hält (BGH, 15.12.1993 – NJW-RR 1994, 1405; BGH, 27.01.1994 – NJW-RR 1994, 994; BGH, 19.06.1995 – NJW 1995, 2843, 2846; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 138 Rn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 138 Rz. 19 m. w. N.). Auch wenn die Beklagte in der Berufungsinstanz ausdrücklich weiter behauptet hat, sie selbst habe das Kündigungsschreiben unterzeichnet, so schließt dies nicht aus, dass sie sich die Ausführungen der Klägerin, der Ehemann der Beklagten habe das Kündigungsschreiben unterzeichnet, hilfsweise zu Eigen gemacht hat. Die Beklagte verteidigt nämlich das erstinstanzliche Urteil auch in der Sache und hat erstinstanzlich wie in der Berufungsinstanz die Zurückweisung der klägerischen Anträge beantragt.

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4. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind von der Klägerin weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich.

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II.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

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Soweit die Klägerin sich auch gegen die erstinstanzlich getroffene Kostenentscheidung richtet, ist ihr Vorbringen auch insoweit unbegründet. Zu Recht hatte das Arbeitsgericht die gesamten Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt.

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Soweit die Klägerin erstinstanzlich die Erteilung von Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Juni 2007 verlangt hat, war die Klage unbegründet. Die Klägerin hatte nach § 108 Abs. 2 Gewerbeordnung keinen Anspruch auf Erteilung von Lohnabrechnungen für die genannten Monate, da sie ein festes monatliches Arbeitsentgelt i. H. v. 2.300,00 € bezog und die Angaben gegenüber der zuletzt erteilten Abrechnung sich in den genannten Monaten nicht geändert hatten.

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Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klägerin auch die Kosten für den erledigt erklärten Zahlungsantrag auferlegt. Soweit die Klägerin ihr Arbeitsentgelt für die Monate August und September 2007 eingeklagt hatte, war dieser Zahlungsantrag unbegründet, weil sie den unstreitig anderweitig erzielten Zwischenverdienst nicht mitgeteilt hatte. Dies hatte die Beklagte erstinstanzlich nach Klageerweiterung auch unverzüglich gerügt. Nach Angabe des Zwischenverdienstes durch die Klägerin hat die Beklagte die Restzahlung an die Klägerin sofort vorgenommen.

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Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

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Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 71 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

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Schierbaum

Schreiber

Worbis