Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 410/07

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Überstundenvergütung.

Der Kläger war im Betrieb der Beklagten, einem Unternehmen des Kraftfahrzeuggewerbes, in der Zeit vom 01.11.2003 bis zum 30.06.2006 als "kaufmännisch leitender Angestellter im Ersatzteillager" tätig. Dem Arbeitsverhältnis liegt der schriftliche Vertrag vom 31.10.2003 (Abl. Bl. 6 – 9 d.A.) zu Grunde.

Der Kläger hat mit der Klage die Zahlung restlicher Arbeitsvergütung wegen geleisteter Überstunden für die Zeit vom Januar 2004 – April 2006 in Höhe von 16.962,00 EUR (Aufstellung der monatlichen Forderungen – Bl. 38 d.A.) nebst Zinsen geltend gemacht.

Der Kläger hat vorgetragen:

Er habe im Anspruchszeitraum mit Wissen und Duldung und auch auf Weisung der Beklagten die im Zeiterfassungssystem dokumentierten Überstunden (Monatsaufstellungen Bl. 10 – 37 d.A.) geleistet. Eine tarifliche Verfallklausel könne mangels wirksamer Inbezugnahme und wegen unangemessener Benachteiligung nicht zur Anwendung kommen. Selbst bei Anwendbarkeit der Verfallklausel stünden ihm die Klageforderungen aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verstoßes gegen das NachwG zu.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.962,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.06.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,
widerklagend – den Kläger zu verurteilen, 5.751,73 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.11.2006 an sie zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich zur angeblichen Leistung von Überstunden mit Nichtwissen erklärt. Sie hat vorgetragen, der Kläger habe die Zeiterfassung durch ändernde Eingaben beeinflussen können. Überstunden seien nicht angeordnet worden. Die Arbeit an Samstagen zähle zur regulären Arbeit. Der Kläger habe während des Arbeitsverhältnisses keine Überstundenvergütung geltend gemacht. Ansprüche auf Überstundenvergütung seien nach § 9 des Manteltarifvertrags für das Kraftfahrzeuggewerbe in Nordrhein-Westfalen (iF: MTV) verfallen. Der Widerklage lägen Schadensersatzansprüche wegen Schlechtleistungen des Klägers zu Grunde.

Das Arbeitsgericht Hamm hat der Klage unter Abweisung der Widerklage insgesamt und der Klage im Übrigen mit Urteil vom 18.01.2007 – 4 Ca 1999/06 – wegen der Forderungen für März und April 2006 im Umfang von 1.050,47 EUR nebst Zinsen stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Forderungen für Januar 2004 bis Februar 2006 seien nach § 9 MTV verfallen. Der Tarifvertrag finde wegen wirksamer arbeitsvertraglicher Inbezugnahme Anwendung. Die Leistung von Überstunden in der Zeit von März bis April 2006 sei von der Beklagten nicht ordnungsgemäß bestritten worden. Die Widerklage sei unbegründet. Die Schadensersatzansprüche seien verfallen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf deren Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen.

Das Urteil ist dem Kläger am 05.02.2007 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 05.03.2007 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.05.2007- am 25.04.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Der Kläger wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil.

Der Kläger beantragt,

teilweise abändernd die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 15.911,53 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.06.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Sie erklärt sich weiterhin mit Nichtwissen zu den Überstundenleistungen und beruft sich auf einen Verfall bzw. eine Verwirkung der Klageforderungen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.07.2007 haben die Parteien vorgetragen, es gebe im Betrieb eine Übung, Überstunden durch Freizeit auszugleichen. Insoweit hat der Kläger geltend gemacht, dass während des Arbeitsverhältnisses ein Freizeitausgleich nicht möglich gewesen sei. Nicht einmal zum Ende des Arbeitsverhältnisses habe der Urlaub vollständig gewährt werden können. Der Geschäftsführer der Beklagten hat vorgetragen, der Freizeitausgleich sei an keinen Ausgleichszeitraum gebunden. Es sei den Arbeitnehmern überlassen worden, unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse den Freizeitausgleich durch Absprache untereinander zu organisieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 518 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 519 Abs. 2 S. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) begründet worden. Sie hat in der Sache Erfolg.

I. Die Klage ist, soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der Anspruch auf Überstundenvergütung für die Zeit von Januar 2004 bis Februar 2006 dem Grunde und der Höhe nach zu.

1. Die Rechtsgrundlage für die Klagehauptforderung findet sich in § 612 BGB. Die Parteien trafen keine rechtswirksame Abrede über die Vergütung von Überarbeit und auch nicht über den Ausschluss der Vergütung von Überarbeit.

1.1. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Unmittelbar ergeben sich hieraus für den Kläger keine Ansprüche. Die Vorschrift ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend anzuwenden, wenn eine in bestimmter Höhe gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachten Dienstleistungen darstellt, also Überstunden oder Mehrarbeit auf diese Weise vergütet werden sollen (BAG Urt. v. 17.03.1982 - 5 AZR 1047/79).

1.2. Voraussetzung für die Anwendung von § 612 BGB ist zunächst, dass die Parteien keine Regelung zur Vergütungspflicht bei Überstundenleistungen schufen. Im Streitfall trafen die Parteien in dem Arbeitsvertrag keine wirksame Vereinbarung zur Vergütung von Überstunden. Die Parteien vereinbarten auch keinen wirksamen Ausschluss von Vergütung für Überarbeit.

1.2.1. Die Regelung unter § 5 Satz 3 Arbeitsvertrag, wonach erforderliche Mehrarbeiten "in der Vergütung" enthalten seien, steht der Vergütungspflicht nach § 612 BGB nicht entgegen. Die vertragliche Regelung ist unwirksam.

1.2.1.1. Bei den Regelungen des Arbeitsvertrags handelt es sich um vorformulierte Arbeitsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie wurden für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Dies ist nach der Form der Vertragsbestimmungen schon zu vermuten. Im Streitfall reichte auch, wenn die Arbeitsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung vorformuliert worden wären (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB), denn es geht um einen Verbrauchervertrag (BAG 25.05.2005 - 5 AZR 572/04). Die arbeitsvertraglichen Regelungen wurden dem Kläger von der Beklagten im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt. Zudem gelten sie nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als gestellt.

1.2.1.2. Die Regelung zum Ausschluss jeglicher Vergütung für Überarbeit wurde nach § 305 c Abs. 1 BGB kein Vertragsbestandteil. Es handelt sich um eine überraschende Klausel.

Überraschend sind Vertragsklauseln dann, wenn sie so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Ihnen muss ein "Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt" innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrags. Auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text kann sie als überraschende Klausel erscheinen lassen. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 27.07.2005 – 7 AZR 443/04; BAG 6. August 2003 - 7 AZR 9/03).

Daran gemessen stellt § 5 Satz 3 Arbeitsvertrag eine Überraschungsklausel dar. Der einschränkungslose Ausschluss jeglicher Vergütung für Überstunden im streitbefangenen Umfang ist so ungewöhnlich, dass der Kläger damit nicht zu rechnen brauchte. Immerhin geht es um Überstunden bis zu 61% der monatlichen Normalarbeitszeit von 146,2 Stunden (4,3 x 37 Stunden). Nach dem einschlägigen MTV werden nur gelegentliche, d.h. nicht regelmäßig wiederkehrende Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit von weniger als einer halben Stunde am Tag, bis zu 1 ½ Stunden im Monat, als mit dem Monatsentgelt abgegolten betrachtet (vgl. § 3 Nr. 2.1 a) MTV). Für weitergehende Überarbeit ist zudem ein Zuschlag zu zahlen (vgl. § 3 Nr. 2.6 MTV). Die Regelung zum Vergütungsausschluss findet sich auch nicht unter den einschlägigen arbeitsvertraglichen Regelungen zur Vergütung (§ 2 Arbeitsvertrag) oder zum sonstigen Arbeitsentgelt (§ 4 Arbeitsvertrag), sondern unter der Überschrift "Arbeitszeit-, Beginn und Überstunden". Unter dieser Überschrift sind Regelungen zur Lage und Dauer der Arbeitszeit zu erwarten, aber jedenfalls nicht ohne besondere Hervorhebung eine Regelung zum Ausschluss der Vergütungspflicht für umfangreiche Überarbeit, zumal dieser Regelung ausschließlich Arbeitszeitregelungen vor- und nachgehen.

1.2.2. Die Regelung unter § 5 Satz 3 Arbeitsvertrag ist ferner nach § 307 Abs. 1 Satz 3 BGB unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von T2 und Glauben unangemessen benachteiligt (LAG Hamm 16.11.2004 – 19 Sa 1424/04).

1.2.2.1. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 BGB). Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

1.2.2.2. Die Regelung zur Überarbeitspflicht unter Ausschluss von Überarbeitsvergütung, die zu einer wesentlichen Verschiebung des Preis-Leistungs-Verhältnisses führen kann, ist als kontrollfähige Vergütungsnebenabrede anzusehen (Preis, Der Arbeitsvertrag, 2.A., II M 20 Rn. 4).

1.2.2.3. Die Vertragsregelung der Parteien zur Überarbeit ohne Vergütung wird den formellen Anforderungen von § 307 BGB nicht gerecht.

Was die Vertragsregelung enthalten muss, richtet sich nicht allein nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Bestimmung muss nicht nur klar und verständlich sein. Sie darf auch als solche nicht unangemessen benachteiligen; die Vereinbarung der Überarbeitspflicht unter Ausschluss der Vergütungspflicht muss zumutbar sein. Das bedeutet: Die Bestimmung muss die Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen. Der Maßstab von § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB muss nach dem Text der Klausel zum Ausdruck kommen.

Auf die Regelung in § 5 Sätze 2 u. 3 Arbeitsvertrag bezogen bedeutet dies, Voraussetzungen und vor allem der Umfang der voraussichtlichen Überarbeit müssen möglichst konkretisiert und begrenzt werden. Der Arbeitnehmer muss bei Vertragsabschluss erkennen können, was auf ihn zukommt und wie sich das Verhältnis von pauschalem Monatsentgelt und geschuldeter Arbeitszeit tatsächlich darstellt. Anders als in dem einschlägigen Tarifvertrag kann der streitbefangenen Regelung nichts zu einer Obergrenze der vergütungsfreien Überarbeit entnommen werden. Es ist auch nicht ersichtlich, welcher Teil des zugesagten Monatsentgelts als Pauschalbetrag für mögliche Überarbeit bestimmt ist.

1.2.2.4. Die vertragliche Regelung zur Überarbeit ist zudem unangemessen. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das Äquivalenzverhältnis wird im Streitfall erheblich beeinträchtigt, weil der Kläger durch § 5 Satz 2 Arbeitsvertrag verpflichtet wurde, nach den betrieblichen Verhältnissen erforderliche Überstunden zu leisten, während durch § 5 Satz 3 Arbeitsvertrag eine Vergütungspflicht für die Überarbeit ausgeschlossen wurde (vgl. Preis, Der Arbeitsvertrag, 2.A., II M 20 Rn. 19 f.; Schwerdtner, Brennpunkte des Arbeitsrechts, 2003, 305, 316). Ausweislich der Überstundenaufstellung des Klägers für den streitbefangenen Zeitraum lag der vergütungsfreie Zeitraum weit über 25% der regulären Arbeitszeit. Entsprechend den Wertungen zum Widerrufsvorbehalt (BAG 12.01.2005 – 5 AZR 364/04) führt eine solche Regelung zu einer unangemessenen Benachteiligung (LAG Hamm 16.11.2004 – 19 Sa 1424/04). Hinzu kommt, dass Überarbeit, deren Erfordernis von "betrieblichen Verhältnissen" abhängt, bei personeller Unterdeckung bestimmter Arbeitsbereiche zu ungleichen Eingriffen in das Synallagma führen kann. Arbeitnehmer in Arbeitsbereichen mit personeller Unterdeckung werden ungleich häufiger zur Überarbeit verpflichtet als Arbeitnehmer aus Arbeitsbereichen, bei denen Überarbeit nur ausnahmsweise anfällt.

1.2.2.5. Eine geltungserhaltende Reduktion der streitbefangenen Klausel scheidet aus (BAG 23.01.2007 – 9 AZR 482/06). Die einheitliche Klausel bietet auch keinen Raum für eine geltungserhaltende Klauseltrennung (sog. blue pencil Methode – vgl. 19.12.2006 – 9 AZR 294/06).

1.2.2.6. Die Lücke im Arbeitsvertrag infolge der Unwirksamkeit der die Vergütung für Überarbeit ausschließenden Regelung ist nach § 306 Abs. 2 BGB mit der Regelung des § 612 BGB zu füllen. Die Üblichkeit der Kompensation von geleisteter Überarbeit folgt schon aus der betrieblichen Praxis des Freizeitausgleichs. Doch auch ohne solch eine Praxis konnte die Überarbeit nur gegen Vergütung entsprechend dem für die regelmäßige Arbeit zu leistenden Entgelt erwartet werden.

1.3. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger im Anspruchszeitraum 1.812,18 Überstunden (einschließlich des in erster Instanz behandelten Zeitraums) leistete.

1.3.1. Der Arbeitnehmer, der die Vergütung von Überstunden fordert, muss im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt ferner voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (BAG 17. April 2002 - 5 AZR 644/00). Der Arbeitnehmer muss darlegen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht und dass er tatsächlich gearbeitet hat. Ist streitig, ob in einem Zeitraum Arbeitsleistungen erbracht wurden, trifft den Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitnehmer muss darlegen, welche (geschuldete) Tätigkeit er ausgeführt hat (BAG 29.05.2002 – 5 AZR 370/01).

1.3.2. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers. Der Kläger hat Ausdrucke mit den im Zeiterfassungssystem der Beklagten dokumentierten Zeiten in Bezug genommen. Den Unterlagen kann im Hinblick auf jeden Arbeitstag der Beginn und das Ende der Anwesenheitszeit des Klägers, seine Ist-Stunden und seine Soll-Stunden und die von ihm geltend gemachten Stundendifferenzen entnommen werden. Der Kläger hat vorgetragen, dass er während der Ist-Stunden die vertraglich geschuldeten Arbeitsleistungen erbrachte, insbesondere dass wegen der personellen Ausstattung des Ersatzteilelagers ein derart umfangreicher Arbeitseinsatz von regelmäßig montags bis samstags notwendig gewesen sei.

1.3.3. Sache der Beklagten wäre es nun gewesen, zu den Behauptungen des Klägers substantiiert Stellung zu nehmen. Die pauschale Erklärung mit Nichtwissen reicht nicht aus (BAG 17.04.2002 – 5 AZR 644/00). Es handelt sich um eine organisatorische Frage, wie die Beklagte sicherstellt, Informationen über die erfolgte Arbeitsleistung des Klägers zu erhalten. Dies gilt umso mehr, als der Kläger seine Darlegungen auf die im Zeiterfassungssystem der Beklagten hinterlegten Daten stützt. Hier hätte die Beklagte im Einzelnen vortragen müssen, weshalb die so erfassten Daten nicht valide sind, insbesondere wann der Kläger durch welche manuellen Änderungen die für ihn erfassten Daten änderte. Hierzu ist im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.07.2007 der Vortrag des Klägers unbestritten geblieben, dass manuelle Änderungen im System dokumentiert und daher nachgehalten werden können.

1.4. Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt ferner voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren. Im Streitfall ist von einer Billigung, zumindest jedoch von einer Duldung der klägerischen Überarbeit durch die Geschäftsführer der Beklagten auszugehen. Der Kläger erbrachte die Arbeitsleistung während der Öffnungszeiten des Betriebs und in räumlicher Nähe zu den Arbeitsplätzen der Geschäftsführer der Beklagten. Zudem ist von der Notwendigkeit der Überarbeit auszugehen. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass durch den Einsatz des Klägers eine Überbesetzung des Ersatzteilelagers bewirkt wurde. Sie hat auch nicht dargelegt, dass der Kläger während seiner Anwesenheit im Betrieb keiner Arbeit nachging. Dem Kläger war umfassend die Verantwortung für das Ersatzteilelager zugewiesen worden. Bereits der Arbeitsvertrag dokumentiert die umfassende Aufgabenzuweisung. In § 1a Arbeitsvertrag ist von der Übertragung der "Verantwortung für den gesamten ET-Lagerbereich" die Rede. Der Kläger sollte die Interessen der Beklagten in Eigeninitiative und verantwortungsbewusst wahrnehmen, die übertragenen Aufgaben nach besten Kräften gewissenhaft erfüllen und seine "volle Arbeitskraft" dem Arbeitgeber widmen. Die Arbeitszeit sollte sich nach § 5 Arbeitsvertrag u.a. nach den "betrieblichen Verhältnissen" richten. Der Arbeitsbeginn wurde mit den offiziellen Öffnungszeiten auf 7.00 Uhr und das Arbeitsende wurde auf 19.00 Uhr festgelegt. Der tägliche Arbeitsbeginn sollte mit der Geschäftsleitung je nach Erforderlichkeit abgestimmt werden. Die Pausenzeit wurde für die Zeit von 9.40 Uhr bis 10.00 Uhr und für die Zeit von 12.30 Uhr bis 13.00 Uhr bestimmt. Der Kläger hatte schließlich dafür Sorge zu tragen, dass der Lagerbereich auch während der Pausenzeiten ständig besetzt war. Von der Beklagten ist nicht vorgetragen worden, dass der Kläger eigenmächtig seine Arbeitszeit über das erforderliche Maß verlängerte und dass wegen der Arbeitszeiten nicht die gebotenen Abstimmungen erfolgten. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass die mit dem Zeiterfassungssystem erfassten Zeiten nicht zur Kenntnis genommen wurden. Aus all dem folgt, dass von einer stillschweigenden Billigung, zumindest von einer Duldung, jedenfalls von der Erforderlichkeit der Überarbeit auszugehen ist.

1.5. Dahinstehen kann, ob dem Kläger auch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ein Vergütungsanspruch zusteht. Hierfür spricht, dass die Beklagte den Kläger vertraglich aus der betrieblichen Regelung zum Freizeitausgleich bei Überarbeit herausgenommen hat. Der Ausschluss jeglicher Abgeltung nicht möglichen Freizeitausgleichs stellte sich als unwirksam heraus (LAG München 22.11.1988 – 2 Sa 394/88).

2. Die Klagehauptforderungen stehen dem Kläger – unter Beachtung von § 308 ZPO - auch der Höhe nach zu. Gegen die rechnerische Richtigkeit der Forderungsermittlung hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Solche sind auch nicht ersichtlich.

3. Die Klagehauptforderungen sind nicht nach § 9 MTV verfallen. Die tarifliche Verfallklausel findet keine Anwendung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien.

3.1. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält keine Regelung zum Verfall von Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis. Die tarifliche Verfallklausel wurde auch nicht durch Bezugnahme unter § 16 Arbeitsvertrag Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien. Unter § 16 Arbeitsvertrag findet sich keine konstitutive Bezugnahmeklausel. Dies ergibt die Auslegung der Regelung. Eine konstitutive Bezugnahmeklausel wäre zudem intransparent und deswegen zu Lasten des Klägers nicht verbindlich.

3.2. Eine Verweisung auf Vorschriften des Gesetzes oder eines anderen Regelungswerkes wie den einschlägigen MTV führt für sich genommen nicht zur Intransparenz. Eine Verweisung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf ein anderes Regelungswerk ist vielmehr nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich zulässig. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Sinn des Transparenzgebotes ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 14.03.2007 – 5 AZR 630/06). Statische und selbst dynamische Bezugnahmeklauseln entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien. Dies ergibt sich aus der Zukunftsgerichtetheit von Arbeitsverhältnissen. Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung in Bezug genommenen Regelungen sind bestimmbar. Das ist ausreichend. Das Bundesarbeitsgericht legt eine Bezugnahme auf einen genau bestimmten Tarifvertrag sogar ohne ausdrückliche Regelung als dynamische Bezugnahme aus, wenn keine Anhaltspunkte für eine abweichende Absicht der Parteien bestehen (BAG 14.03.2007 – 5 AZR 630/06).

3.3. Im Streitfall machten die Arbeitsvertragsparteien jedoch die "einschlägigen Tarifverträge" nicht zum Gegenstand des Arbeitsvertrags. Dies verdeutlicht schon die Überschrift von § 16 Arbeitsvertrag. Dieser ist mit "Hinweis" überschrieben und nicht etwa mit "Sonstiges" oder "Sonstige Regelungen". Mit Hinweisen kommt der Arbeitgeber regelmäßig seinen Pflichten aus dem NachwG nach. Hinweise sind typischerweise Wissenserklärungen ohne rechtsgeschäftliche Bindungswirkung, keine Willenserklärungen. Während die Willenserklärung, von der Warte des Empfängers aus betrachtet, auf einen Rechtserfolg gerichtet ist, der, weil er gewollt ist, in dem Sinn, in dem er gewollt ist, eintritt, richtet sich die Vorstellungs- und Willensmitteilung ("Wissenserklärung") nicht in diesem Sinn final auf die Rechtsfolgen, welche auf Grund der Mitteilungen eintreten. Wissenserklärungen haben keinen rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Charakter (BAG Urt. v. 20.10.1982, 4 AZR 1152/79; BGH Urt. v. 25.09.1985, IVa ZR 237/832). Ob eine rechtsgeschäftliche Willens- oder nur eine tatsächliche Wissenserklärung vorliegt, ist nach dem Empfängerhorizont zu bestimmen (BGH 25.09.1985, IVa ZR 237/83). Für eine Wissenserklärung spricht im Streitfall die Überschrift. Auch die Formulierung "Für das Arbeitsverhältnis gelten außer den vorstehenden Vertragsbestimmungen die Vorschriften der einschlägigen Tarifverträge und die Betriebsvereinbarungen" lässt die Auslegung zu, dass zwischen den Vertragsbedingungen und den aus anderen Rechtsgründen geltenden Bestimmungen in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen unterschieden werden sollte. Für eine Willenserklärung mag § 16 Satz 2 Arbeitsvertrag sprechen. Dort findet sich eine – in vorformulierten Arbeitsbedingungen regelmäßig unwirksame – Schriftformklausel. Verbleibende Zweifel, ob auch § 16 Satz 1 Arbeitsvertrag konstitutiv gemeint ist, gehen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten.

3.4. Selbst im Falle einer konstitutiven Bezugnahme würde die tarifliche Verfallklausel nicht zur Anwendung kommen. Der Bezugnahme käme ein unzulässiges überraschendes (§ 305 c Abs. 1 BGB) und ein unzulässig intransparentes und damit benachteiligendes Moment (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu.

Die Bezugnahmeklausel ist unter Berücksichtigung der umfassenden Regelungen im Arbeitsvertrag intransparent. Die Parteien haben auf vier Seiten eines vorformulierten Arbeitsvertrags in 15 Paragrafen umfassende und wohl vollständige Regelungen zum Arbeitsverhältnis getroffen. Regelungsgegenstände, die typischerweise in Tarifverträgen geregelt werden, wurden im Arbeitsvertrag eigenständig geregelt. Wo tarifliche Regelungen gelten sollten, wurden sie durch Einzelverweisung in Bezug genommen (§ 3 Satz 4 Arbeitsvertrag). Es ist nicht ersichtlich, welche tariflichen Regelungen daneben gelten und damit durch § 16 Satz 1 Arbeitsvertrag in Bezug genommen werden sollten. Es kann nicht die Aufgabe des Arbeitnehmers sein, aus schwer zugänglichen einschlägigen Tarifwerken durch eingehende Analyse diejenigen Regelungen herauszuarbeiten, die neben bereits im Arbeitsvertrag getroffenen Regelungen ergänzend gelten können.

Soweit ersichtlich, kommt als mögliches Objekt der Bezugnahmeklausel allenfalls die tarifliche Verfallklausel in Betracht. Durch die globale Bezugnahmeklausel würde damit (nahezu allein) die Verfallbarkeit von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis geregelt. Eine solche Verweisungstechnik verstößt gegen das Überraschungsverbot des § 305 c Abs. 1 BGB. Ihr wohnt ein "Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt" inne. Zwar muss ein Arbeitnehmer mit Verfallklauseln rechnen, weil sie im Arbeitsleben durchaus üblich sind. Er darf aber erwarten, dass die Verfallklauseln nicht in dem Vertragswerk versteckt werden. Das mittelbare Unterbringen einer Verfallklausel in einer Bezugnahmeklausel, die wiederum unter der eine konstitutiven Regelung leugnenden Überschrift "Hinweis" untergebracht wird, zielt objektiv auf die Überrumpelung des Arbeitnehmers. Die umfassenden Regelungen des umfangreichen vorformulierten Vertrags suggerieren, dass alles Wesentliche im Arbeitsvertrag geregelt wird. Dem lapidaren "Hinweis" in der Bezugnahmeklausel kommt kein Warn- und Informationsmoment zu. Selbst der sorgfältige Arbeitnehmer muss nicht damit rechnen, dass erworbene Ansprüche durch einen derart unbestimmten Verweis einer umfassenden tariflichen Regelung zum schnellen Erlöschen von Ansprüchen unterworfen wird.

Dahinstehen kann daher, ob ein aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleiteter Anspruch auf Überstundenvergütung wegen Unmöglichkeit eines Freizeitausgleichs aus betrieblichen Erfordernissen verfallen konnte. Der Vergütungsanspruch dürfte erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig geworden sein. Nach dem Vortrag der Beklagten war für den Freizeitausgleich kein Ausgleichszeitraum festgelegt worden. Der Ausgleich wurde den Absprachen der Arbeitnehmer untereinander überlassen.

4. Die Klagehauptforderungen sind schließlich nicht verwirkt.

4.1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 28.05.2002, 9 AZR 145/01; BAG 25.04.2001 - 5 AZR 497/99).

4.2. Im Streitfall fehlt zumindest das Umstandsmoment. Die Beklagte durfte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger seine Ansprüche nicht mehr geltend machen würde. Nach ihrem eigenen Vortrag sollte der Kläger bei geleisteter Überarbeit einen Anspruch auf Freizeitausgleich haben, für den kein Ausgleichszeitraum vorgesehen war. Die Beklagte musste damit bis zum Zeitpunkt der Verjährung von Ansprüchen aus Überarbeit davon ausgehen, dass der Freizeitausgleich und im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Anspruch auf Überstundenvergütung geltend gemacht würde. Ihr musste die Leistung umfangreicher Überarbeit aus eigener Anschauung und aus den Zeiterfassungsunterlagen bekannt sein. Sie durfte nicht ernstlich erwarten, dass derart umfangreiche Überarbeit ohne Ausgleich geleistet würde. Der Kläger hat nicht zu erkennen gegeben, dass er Ansprüche aus Überarbeit nicht geltend machen würde. Er durfte den Zeitraum bis zur Verjährung ausschöpfen.

5. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286 Abs. 2, 288 Abs.1 S. 2 BGB (ab 01.01.2002 in Verbindung mit § 247 BGB). Die Zinsen können auf die Brutto-Forderung verlangt werden (BAG 07.03.2001, GS 1/00). Die Tenorierung für die künftigen Zinssätze ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (Germelmann, NZA 2000, 1017). Die Verurteilung zur Zahlung hat im Hinblick auf die Hauptforderungen ohne den Zusatz "brutto" zu erfolgen (BAG 26.05.1998 - 3 AZR 171/97; BAG 26.05.1998 - 3 AZR 96/97; Ziemann, MDR 13/1999, R 1).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 S.1 ZPO iVm. § 97 ZPO.

III. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

Ziemann

Schreiber

Eberle

/Hei.