Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 1932/05

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, die der Beklagte auf der Grundlage eines Interessenausgleichs mit Namensliste am 26.01.2005 zum 30.04.2005 ausgesprochen hat.

Der am 25.09.1956 geborene Kläger, der verheiratet ist und zwei Kinder hat, war bei der Firma D2 F1 + T1 GmbH & Co. KG seinen Angaben zufolge seit dem 01.06.1983 als Facharbeiter gegen eine monatliche Vergütung von 2.259,75 € brutto tätig. Über das Vermögen der Firma D2 wurde am 25.01.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser schloss mit dem Betriebsrat nach vorangegangenen Verhandlungen einen Interessenausgleich mit Namensliste, auf der sich auch der Name des Klägers befindet.

Der Interessenausgleich vom 25.01.2005 verhält sich über "Sanierungsmaßnahmen/Fortführungskonzept nach übertragender Sanierung". Es handelt sich um ein Erwerberkonzept, welches von der H4 H7 GmbH entwickelt worden ist und die Fortführung des Betriebes bei Straffung der Produktionsabläufe und Personalreduzierung beinhaltet. Der künftige Personalbedarf beträgt nach dem Erwerberkonzept 44 Mitarbeiter. Deshalb müssen gemäß 2.1. des Interessenausgleichs von den bisherigen 71 Mitarbeitern 27 Mitarbeiter entlassen werden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sanierungsmaßnahmen wird auf den Interessenausgleich und auf das Erwerberkonzept der H4 H7 GmbH, welches als Anlage 1 dem Interessenausgleich beigefügt ist, Bezug genommen (Bl. 28 ff d.A.).

Zu den personellen Konsequenzen heißt es in dem Interessenausgleich – soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Interesse –:

"2.2. Der Betriebsrat und die Geschäftsleitung stimmen darin überein, dass zur Durchführung des Personalabbaus die Aussprache betriebsbedingter Kündigungen unabdingbar ist. Gegenüber 24 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sollen ordentliche, fristgerechte und betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden. Mit drei Mitarbeiterinnen werden noch vor Ablauf des Monats Januar Aufhebungsverträge geschlossen werden.

2.3. Die soziale Auswahl der von den Kündigungen betroffenen Mitarbeitern werden unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG vorgesehenen Kriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten sowie etwa bestehende Schwerbehinderung) vorgenommen.

Von der sozialen Auswahl ausgenommen wurden diejenigen Mitarbeiter, deren Fortbeschäftigung aus betrieblichen Interessen erforderlich ist (§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG).

2.4. Die nach dem Auswahlverfahren gem. vorstehender Ziff. von Kündigungen betroffenen Mitarbeiter sind namentlich in der

Anlage 2

zu diesem Interessenausgleich aufgeführt (§ 125 Abs. 1 S. 1 InsO). Die Anlage 2 ist Bestandteil dieser Vereinbarung."

Mit dem Abschluss des Interessenausgleichs ist das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG verbunden worden. Die Beteiligung des Betriebsrats ist im Interessenausgleich wie folgt dokumentiert:

"3.1. Der Betriebsrat stimmt den vorgenannten personellen Maßnahmen zu und erklärt, dass das Mitwirkungsverfahren nach §§ 95 ff., 99 ff. BetrVG damit abgeschlossen ist.

3.2. Der Betriebsrat erklärt des weiteren, dass er im Rahmen der Verhandlungen über diesen Interessenausgleich ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört wurde und ihm eine Liste sämtlicher Arbeitnehmer mit ihren relevanten Sozialdaten (Namen, Funktion, Abteilung, Geburtstag, Eintrittsdatum, Familienstand, Unterhaltspflichten lt. Lohnsteuerkarte oder soweit bekannt, individuelle Kündigungsfrist, evtl. bestehende Schwerbehinderung, Verdienst etc.) übergeben wurde. Der Betriebsrat erklärt, dass er die Kündigungen zur Kenntnis nimmt und abschließend keine weitere Stellungnahme abgeben wird."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Wortlaut des Interessenausgleichs und des gleichzeitig geschlossenen Sozialplans Bezug genommen.

Die vorgesehene Auffanggesellschaft, die am 06.12.2004 gegründete D2 GmbH, schloss mit dem Beklagten am 31.01.2005 einen Vertrag über die übertragende Sanierung des Produktionsstandortes R5-W2. Gegenstand dieses Übertragungsvertrages ist insbesondere die Übertragung von Teilen des Anlage- und Umlaufvermögens der Insolvenzschuldnerin. Die Mehrheitsgesellschafterin der D2 GmbH, die H4 H7 GmbH, hatte die Betriebsimmobilie bereits erworben und verpachtete sie ab 01.02.2005 an die D2 GmbH, die am 01.02.2005 am Standort R5-W2 die Produktion von Kunststofffenstern aufgenommen hat.

Der Kläger rügt die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl und beanstandet, dass dem Betriebsrat die sozialen Auswahlgründe nicht mitgeteilt worden seien.

Der Kläger arbeitete zuletzt zusammen mit dem Mitarbeiter D8 auf dem Sonderarbeitsplatz "Aluminiumdeckschale". Dabei war es Aufgabe des Klägers, Aluminiumschalen auf bereits vorgefertigte Kunststofffensterrahmen aufzubringen. Nach Darstellung des Beklagten war der Kläger aufgrund der von ihm ausgeübten Tätigkeit nur mit dem Mitarbeiter D8 vergleichbar, der am 01.02.1955 geboren und bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 01.04.1973 tätig war. Herr D8 ist kinderlos verheiratet.

Unmittelbar vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Kläger von seinem bisherigen Arbeitsplatz "Aludeckschale" in die Abteilung Glasleistenzuschnitt versetzt worden und war dort zusammen mit den Mitarbeitern P3 und R3 tätig. Der Beklagte hat die soziale Auswahl hilfsweise auch auf die Mitarbeiter dieser Abteilung erstreckt. Herr P3 ist Betriebsratsmitglied. Wegen der Schwerbehinderung von Herrn R3 ist von dessen Kündigung abgesehen worden.

Der Kläger hat vorgetragen, die soziale Auswahl sei zu Unrecht auf die Mitarbeiter D8, P3 und R3 beschränkt worden. Er sei jedoch auch mit den Mitarbeiterin der Produktionslinie und des Versands vergleichbar. In der Produktionslinie seien folgende, sozial weniger schützenswerte Arbeitnehmer tätig:

H5 A2, 10 Jahre Betriebszugehörigkeit, 50 Jahre alt, verheiratet,

N4 C2, 10 Jahre Betriebszugehörigkeit, 40 Jahre alt, verheiratet,

S2 D10, 4 Jahre Betriebszugehörigkeit, 26 Jahre alt, ledig,

K6 M2, 10 Jahre Betriebszugehörigkeit, 30 Jahre alt, verheiratet, 1 Kind.

Der Kläger meint, er könne ohne wesentliche Einarbeitungszeit auch die Tätigkeit des in der Materialwirtschaft tätigen Mitarbeiters A1 übernehmen. Herr A1 ist 40 Jahre, verheiratet, hat zwei Kindern und eine Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren aufzuweisen.

Als weitere, sozial weniger schützenwerte Arbeitnehmer hat der Kläger benannt:

P4, 16 Jahre Betriebszugehörigkeit, 54 Jahre alt, verheiratet, tätig im Versand,

W3 K4, 15 Jahre Betriebszugehörigkeit, 56 Jahre alt, verheiratet, 1 Kind, tätig im Sonderbau,

N5, 10 Jahre Betriebszugehörigkeit, 56 Jahre alt, verheiratet, 1 Kind,

D11 S3, 12 Jahre Betriebszugehörigkeit, 36 Jahre alt, verheiratet, 4 Kinder.

Der Beklagte hat vorgetragen, dem Betriebsrat habe bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich eine von ihm gefertigte Personalliste vorgelegen. Der Betriebsrat habe über eine eigene, davon nur unwesentlich abweichende Liste verfügt. Aus Gründen der Praktikabilität habe man bei den Verhandlungen die Arbeitgeberliste zugrunde gelegt. Die soziale Auswahl sei nach objektiven arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und nach der ausgeübten Tätigkeit ermittelt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 06.07.2005 antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 26.01.2005 nicht beendet worden ist. Den für den Fall des Obsiegens gestellten Antrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung hat es abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei wegen grob fehlerhafter Sozialauswahl gemäß § 125 Abs. 1 Satz Nr. 2 InsO sozialwidrig. Der Beklagte habe den auswahlrelevanten Personenkreis zu eng gezogen, in dem er lediglich drei im Betrieb der Insolvenzschuldnerin beschäftigte Arbeitnehmer als mit dem Kläger vergleichbar angesehen habe. Für diese Beschränkung habe der Beklagte keine sachlichen, nachvollziehbaren betrieblichen Gründe vorgetragen. Deshalb hätte der mit dem Kläger als vergleichbar anzusehende 26-jährige Arbeitnehmer D10 mit einer Betriebszugehörigkeit von vier Jahren und keinen Unterhaltspflichten vorrangig entlassen werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Mit seiner Berufung will der Beklagte die Abweisung des Feststellungsantrags erreichen. Er begründet sein Rechtsmittel wie folgt:

Die Beanstandung des Arbeitsgerichts, er habe im Rahmen der sozialen Auswahl den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer willkürlich und nach unsachlichen Gesichtspunkten eingegrenzt, sei nicht begründet. Er habe den Kreis der vergleichbaren Mitarbeiter nach objektiven, arbeitsplatzbezogenen Merkmalen gebildet. Anders als vom Kläger dargestellt, sei er mit den von ihm benannten sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmern nicht vergleichbar. Subsumtionsfähige Merkmale zur Frage der Vergleichbarkeit habe der Kläger nicht benannt. Nach den tatsächlichen Verhältnissen sei der Kläger mit den von ihm erst eine Woche vor dem Kammertermin beim Arbeitsgericht benannten Mitarbeitern aus folgenden Gründen nicht vergleichbar:

Der Mitarbeiter H5 A2 sei anders als der Kläger nicht in der Produktion tätig gewesen, sondern sei als Aufmesstechniker im Außendienst eingesetzt worden.

Die Mitarbeiter C2 und M2 führten innerhalb der Produktionslinie manuelle Tätigkeiten im Bereich Flügelanschlag und Blendrahmenanschlag aus. Es handele sich dabei um Arbeitsplätze, die für die Fensterproduktion besonders wichtig seien und für die umfassende und langjährige Erfahrungen benötigt würden.

Mit dem Mitarbeiter D10 könne sich der Kläger nicht vergleichen, weil dieser das CNC-gesteuerte Bearbeitungszentrum der beiden Produktionslinien bediene. Über dessen Fähigkeiten verfüge der Kläger gerade nicht. Gleiches gelte für den in der Produktionslinie tätigen Mitarbeiter R4, der dort beim Flügelanschlag tätig sei und bei Urlaubs- und Krankheitsfällen die Mitarbeiter M2 und C2 ersetze. Herr R4 sei darüber hinaus im Kundendienst tätig gewesen.

Herr A1 verfüge über eine kaufmännische Ausbildung und sei an einem EDV-gestützten Arbeitsplatz in der Abteilung Materialwirtschaft tätig. Im Gegensatz zu Herrn A1 habe der Kläger keine EDV-Kenntnisse. Der Mitarbeiter P4 benötige an seinem Arbeitsplatz im Versand ebenfalls EDV-Kenntnisse.

Die Mitarbeiter K4 und N5 verrichteten in der Abteilung Sonderbau spezielle Montagetätigkeiten.

Mit dem Mitarbeiter S3 könne sich der Kläger nicht vergleichen, weil dieser größtenteils im Kundendienst eingesetzt worden sei. Herr S3 stehe darüber hinaus als zweiter Vertreter für die Mitarbeiter M2 und C2 zur Verfügung.

Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ergebe sich schon daraus, dass der Betriebsrat an der durchgeführten Betriebsänderung beteiligt und mit ihm nach ausführlichen Verhandlungen einen Interessenausgleich mit Namensliste abgeschlossen worden sei. Mit der verabschiedeten Namensliste und der getroffenen sozialen Auswahl sei der Betriebsrat einverstanden gewesen. Das Erwerberkonzept sei dem Betriebsrat bereits am 12.01.2005 übermittelt worden. Die eigentlichen Verhandlungen über den Interessenausgleich hätten am 19.01.2005 begonnen. Als Bevollmächtigte des Betriebsrats habe daran die Zeugin S4 (jetzt Frau W1) teilgenommen. Aus der mit dem Betriebsrat erörterten Personalliste hätten sich alle relevanten sozialen Daten sowie Funktion und Abteilungszugehörigkeit aller Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen ergeben. An den Verhandlungen hätten vier Mitglieder des fünfköpfige Betriebsrats teilgenommen. Es habe zwischen den Betriebsparteien Einvernehmen geherrscht, dass sich die Vergleichbarkeit der Mitarbeiter nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen richte. Dem Betriebsrat seien die konkreten Arbeitsbedingungen, die konkreten Arbeitsplätze und die Funktionen der Mitarbeiter im Einzelnen bekannt gewesen. Die Einsetzbarkeit der Mitarbeiter und die Möglichkeit, sie auf anderweitigen Arbeitsplätzen beschäftigen zu können, seien insbesondere Gegenstand der Erörterungen am 20.01.2005 gewesen. An diesem Tag habe der Betriebsrat zur vorgelegten Personalplanung Änderungsvorschläge gemacht, die im Einzelnen erörtert worden seien. Die Betriebsparteien hätten allerdings darauf verzichtet, über die soziale Auswahl ein konkretes Punkteschema aufzustellen. Lediglich für die Bemessung der Sozialplanabfindung sei ein Punkteschema zugrunde gelegt worden. Die Betriebsparteien hätten die sozialen Daten nach freiem Ermessen gewürdigt und ihre Auswahlentscheidung an den gesetzlichen Kriterien orientiert. Bezogen auf den Kläger sei dem Betriebsrat dessen Tätigkeit auf dem Sonderarbeitsplatz "Aluminiumdeckschale" bekannt gewesen. Die sozialen Daten des Mitarbeiters D8 seien dem Betriebsrat ebenfalls bekannt gewesen. Der Betriebsrat habe ebenso Kenntnis darüber gehabt, dass die Mitarbeiter P3 und R3 besonderen Kündigungsschutz genössen. Über die vom Kläger benannten neun Mitarbeiter aus anderen Abteilungen sei nicht verhandelt worden, weil sie nach übereinstimmender Auffassung der Betriebsparteien nicht vergleichbar seien.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 06.07.2005 – 3 Ca 508/05 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen. Er trägt ergänzend vor, er bestreite nach wie vor die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Er bestreite insbesondere, dass der Betriebsrat darüber unterrichtet worden sei, in welcher Weise und nach welchen Kriterien eine soziale Auswahl vorgenommen werden solle. Er bestreite, dass dem Betriebsrat eine Liste mit den Kriterien der sozialen Auswahl vorgelegt worden sei.

Es träfe zu, dass der Arbeitnehmer A2 im Außendienst Aufmaß und Mängelbeseitigung durchgeführt habe. Diese Tätigkeiten habe er in der Vergangenheit aushilfsweise ebenfalls verrichtet. Die Tätigkeitsbeschreibung der Mitarbeiter M2 und C2 sei richtig. Allerdings habe er in der Sonderfertigung ebenfalls manuelle Tätigkeiten ausgeübt, die keineswegs einfacher gewesen seien als die Tätigkeiten der Arbeitnehmer M2 und C2. Innerhalb von zwei bis drei Wochen hätte er die Tätigkeiten der Arbeitnehmer M2 und C2 erlernen können.

Im Sonderbau habe er an einer CNC-gesteuerten Schweißmaschine gearbeitet. Die Bedienung des CNC-gesteuerten Bearbeitungszentrums sei nicht schwieriger, so dass er die Tätigkeit des Mitarbeiters D10 nach einer gewissen Zeit übernehmen könne. Ebenso wie der Mitarbeiter R4 wäre er in der Lage, die Arbeiten der Arbeitnehmer M2 und C2 vertretungsweise zu verrichten. Anders als von dem Beklagten dargestellt habe er in der Produktion ebenfalls an einem PC gearbeitet. Im Sonderbau habe er ebenfalls spezielle Tätigkeiten wie sie die Arbeitnehmer K4 und N5 verrichteten, ausgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollerklärungen ergänzend Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H6 und der Zeugin W1. Auf die darüber gefertigten Vernehmungsniederschriften gemäß Sitzungsprotokollen der Berufungsverhandlungen vom 18.10.2006 sowie 12.03.2007 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Die Klage ist abzuweisen.

Die Sozialwidrigkeit der Kündigung kann gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nicht festgestellt werden.

1. Der Beklagte ist passivlegitimiert, obwohl in der Folgezeit ab 01.02.2005 ein Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB stattgefunden hat. Hat der Arbeitnehmer wie im vorliegenden Fall fristgemäß Kündigungsschutzklage erhoben und findet nach Ausspruch der Kündigung ein Betriebsübergang statt, kann der Prozess gegen den bisherigen Beklagten fortgesetzt werden (BAG vom 18.03.1999 – 8 AZR 306/98, NZA 1999, 706; BAG vom 20.09.2006 – 6 AZR 249/05, NZA 2007, 387 unter II 1 der Gründe). Streitgegenstand ist nicht die Frage, ob zwischen den Parteien auch noch bei Ablauf der Kündigungsfrist ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage ist vielmehr nicht nur die Wirksamkeit der von dem Beklagten vor Betriebsübergang ausgesprochenen Kündigung, sondern auch, ob zu diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien noch ein durch Kündigung auflösbares Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2. Die Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO zu vermuten, denn es ist wegen einer Betriebsänderung gemäß § 111 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG ein formgültiger Interessenausgleich mit Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer zustande gekommen. Dem als Anlage 1 zu dem Interessenausgleich vom 25.01.2005 beigefügten Erwerberkonzept der H4 H7 GmbH kann im Rahmen der dort niedergelegten Personalbedarfsplanung der Beschäftigungsbedarf in den verbleibenden Abteilungen entnommen werden. Für das Eingreifen der Vermutungswirkung der Betriebsbedingtheit der Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG hätte es einer derart detaillierten Darstellung nicht bedurft, denn das Gesetz stellt keine inhaltlichen Mindestanforderungen für den Interessenausgleich gemäß § 125 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO auf. Der Insolvenzverwalter kann sich darauf beschränken, die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutungswirkung vorzutragen, nämlich dass er eine Betriebsänderung plant, dass diese Betriebsänderung Gegenstand eines Interessenausgleichs ist und dass die zu kündigenden Arbeitnehmer auf einer Namensliste, die Bestandteil dieses Interessenausgleichs ist, genannt werden (BAG vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01, NZA 2003, 93 und vom 28.08.2003 – 2 AZR 377/02, ZIP 2004, 525).

Es ist kündigungsrechtlich nicht von Bedeutung, dass der Betriebsänderung ein Erwerberkonzept zugrunde lag und der eingeschränkte und umstrukturierte Betrieb der Insolvenzschuldnerin von der D2 GmbH fortgeführt wird. Die Kündigung des Betriebsveräußerers aufgrund eines Erwerberkonzepts verstößt nicht gegen § 613 a Abs. 4 BGB (BAG vom 20.03.2003 – 8 AZR 97/02, NZA 2003, 1027 = ZIP 2003, 1671). Kündigungsgrund war im vorliegenden Fall nicht der bevorstehende Betriebsübergang, sondern die Sanierung bzw. Restrukturierung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin. Eine Kündigung wird nicht wegen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB ausgesprochen, wenn es dafür unabhängig von dem stattfindenden Inhaberwechsel einen in sich tragfähigen Kündigungsgrund gibt. Es ist unerheblich, ob die vom Arbeitgeber geplante Betriebseinschränkung gemäß § 111 Abs. 3 Satz 1 BetrVG anlässlich der Veräußerung des Betriebes an einen Erwerber stattfindet. Die Sperrwirkung des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB greift nur ein, wenn der neue Betriebsinhaber auf einer Bestenauslese besteht und die Übernahme bestimmter Arbeitnehmer ablehnt, weil sie ihm zu teuer seien. Eine Kündigung verstößt aber nicht gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, wenn sie wie vorliegend geschehen jeder Betriebsinhaber – unabhängig von der Veräußerung – aus betriebsbedingten so hätte vornehmen dürfen (ErfK-Preis, 7. Aufl., § 613 a BGB Rdnr. 64; BAG vom 20.09.2006 – 6 AZR 249/05, NZA 2007, 387 = ZIP 2007, 595). Das erforderliche Fortführungskonzept des Erwerbers lag im vorliegenden Fall vor. Schließlich wird aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs gemäß § 128 Abs. 2 InsO vermutet, dass seine Kündigung nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden ist (vgl. BAG vom 20.09.2006 – 6 AZR 249/05, NZA 2007, 387 = ZIP 2007, 595).

Der Kläger hat die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt, denn er hat sich darauf beschränkt, das Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes zu bestreiten. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 128 Abs. 2 InsO erfüllt, muss nunmehr der gekündigte Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass seine Beschäftigungsmöglichkeit nicht weggefallen ist. Es tritt eine Umkehr der Beweislast ein. Nunmehr wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, die Betriebsbedingtheit der Kündigung schlüssig und begründet zu widerlegen (vgl. BAG vom 21.02.2002 – 2 AZR 581/00, NZA 2002, 1360). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nicht.

3. Aufgrund des zweitinstanzlich ergänzten Vortrags des Beklagten erweist sich die getroffene soziale Auswahl nicht als grob fehlerhaft i.S.v. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Diese gesetzliche Regelung reduziert den Umfang der gerichtlichen Überprüfung einer vom Insolvenzverwalter erklärten betriebsbedingten Kündigung, wenn sie wie hier aufgrund eines Interessenausgleichs mit Namensliste ausgesprochen worden ist. Der abgesenkte Prüfungsmaßstab erweitert den Beurteilungsspielraum zugunsten einer von den Betriebsparteien vereinbarten Gesamtlösung. Dabei bezieht sich der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur auf die Gewichtung der sozialen Indikatoren, sondern erfasst den gesamten Vorgang der sozialen Auswahl und erstreckt sich daher auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (vgl. zuletzt BAG vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05, DB 2006, 844 = ZIP 2006, 774 und vom 28.08.2003 – 2 AZR 368/02, ZIP 2004, 1271). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die soziale Rechtfertigung einer in Anwendung einer Namensliste ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung nur noch in Ausnahmefällen infrage gestellt werden können (vgl. BAG vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05, DB 2006, 844 = ZIP 2006, 774 und vom 28.08.2003 – 2 AZR 368/02, ZIP 2004, 1271 und vom 02.12.1999 – 2 AZR 757/98, DB 2000, 1338).

a) Im Rahmen der Vergleichsgruppenbildung kann von einem groben Fehler nur gesprochen werden, wenn die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und es sachbezogenen Differenzierungsgründen mangelt. Es ist nicht als grob fehlerhaft zu beanstanden, wenn die Betriebsparteien bezüglich der Vergleichbarkeit auf die sofortige Substituierbarkeit ohne Einarbeitungszeit abgestellt haben (BG vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05 unter II c bb der Gründe, DB 2006, 844; ähnlich LAG Hamm vom 12.11.2003 – 2 Sa 1232/03 und vom 15.11.2006 – 2 Sa 427/06; a.A. Bichlmeier, DZWiR 2006, 287; dazu auch Thüsing/von Medem, EWiR 2006, 499). Der Gesetzgeber hat den Betriebspartnern einen weiten Spielraum bei der sozialen Auswahl eingeräumt, weil durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebsparteien vertretenen Interessen und aufgrund der auf beiden Seiten vorhandenen Kenntnisse der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wenn der Sache nach nicht mehr von einer sozialen Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (BAG vom 21.09.2006 – 2 AZR 284/06, n.v.).

An der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ändert sich auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste nichts. Der Arbeitnehmer muss gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG im Streitfall darlegen und beweisen, dass eine grob fehlerhaft getroffene Auswahlentscheidung vorliegt. Allerdings muss zuvor der Insolvenzverwalter seine Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz KSchG erfüllt haben (BAG vom 10.02.1999 – 2 AZR 716/98, NZA 1999, 702; BAG vom 21.02.2002 – 2 AZR 581/00, NZA 2002, 1360; BAG vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05, ZIP 2006, 774 = DB 2006, 844).

Im vorliegenden Fall ist der Beklagte seiner Auskunftspflicht bezüglich der Gründe der sozialen Auswahl nachgekommen, denn er hat dargelegt, dass der Kläger aus seiner Sicht nur mit den Mitarbeitern D8, P3 und R3 vergleichbar sei. Er hat ferner erläutert, warum die Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers getroffen worden ist. Dagegen hat der Kläger keine qualifizierten Einwände erhoben.

b) Aufgrund des zweitinstanzlichen Vortrags des Beklagte sind die weiterhin vom Kläger benannten Mitarbeiter in der Produktionslinie, im Versand und in der Materialwirtschaft mit ihm nicht vergleichbar, wobei es nur darauf ankommt, ob der Kläger, dessen Arbeitsplatz im Sonderbau wegfällt, aufgrund seiner beruflichen Qualifikation sowie seiner gleichwertigen Tätigkeit im Betrieb in der Lage ist, andersartige Tätigkeiten, die nicht wegfallen, zu übernehmen (vgl. BAG vom 24.05.2005 – 8 AZR 398/04, ZIP 2005, 1978 = NZA 2005, 1302 unter III 2 d der Gründe).

Der im Versand tätige Mitarbeiter P4 und der im Sonderbau tätige Mitarbeiter K4 sind bei unterstellter Vergleichbarkeit nicht deutlich sozial schutzwürdiger als der Kläger, denn sie sind deutlich älter als der Kläger und haben ebenfalls Unterhaltspflichten zu erfüllen. Allein wegen der längeren Betriebszugehörigkeit des Klägers kann noch nicht von einer grob fehlerhaften Auswahlentscheidung gesprochen werden, weil die sozialen Kriterien gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG noch in angemessener Weise berücksichtigt worden sind.

Unter dem Prüfungsregiment der groben Fehlerhaftigkeit ist es nicht zu beanstanden, dass die Betriebsparteien die Mitarbeiter A2, C2, D10, M2, A1, N5 und S3 einer anderen Auswahlgruppe zugeordnet haben. Der Kläger hat nämlich nicht nachgewiesen, dass er deren Tätigkeit sofort und ohne längere Einarbeitungszeit ausführen könnte.

c) Die im Rahmen der sozialen Auswahl anzustellende Vergleichbarkeit richtet sich in erster Linie nach objektiven, arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und daher nach der bisher ausgeübten Tätigkeit. Daneben können Qualifikation und Eingruppierung von Bedeutung sein. Mit dem Mitarbeiter A2 kann sich der Kläger nicht vergleichen, denn dieser ist anders als der Kläger als Aufmesstechniker im Außendienst tätig. Der Kläger hat hingegen sowohl auf dem Sonderarbeitsplatz "Aludeckschale" als auch im Glasleistenzuschnitt ganz andere Tätigkeiten verrichtet. Gleiches gilt für die Arbeitnehmer C2 und M2. Der Kläger hat schon nicht schlüssig dargelegt, warum er in der Lage ist, manuelle Montagetätigkeiten in den Bereichen Blendrahmenanschlag und Flügelanschlag auszuführen, obwohl er dies vorher noch nie gemacht hat. Es ist auch nicht nachvollziehbar, dass der Kläger anstelle des Kollegen D10 das CNC-gesteuerte Bearbeitungszentrum ohne längere Einarbeitungszeit übernehmen kann. Der Beklagte hat ohne qualifizierten Widerspruch des Klägers vorgetragen, dass der Mitarbeiter D10 über Fähigkeiten verfüge, die der Kläger gerade nicht aufzuweisen habe. Das von dem Zeugen D10 bediente CNC-gesteuerte Bearbeitungszentrum steht am Beginn der beiden Produktionslinien. Warum er aufgrund seiner Tätigkeit an einer CNC-gesteuerten Schweißmaschine die Aufgaben des Zeugen D10 sofort, d.h. ohne nennenswerte Einarbeitungszeit, übernehmen könnte, hat der Kläger nicht schlüssig begründet und dafür auch keinen Beweis angetreten.

Mit dem Mitarbeiter A1 kann sich der Kläger schon aus Gründen der Qualifikation nicht vergleichen, denn A1 verfügt über eine kaufmännische Ausbildung. Außerdem übt er eine völlig andere Tätigkeit aus, denn er arbeitet an einem EDV-gestützten Arbeitsplatz in der Abteilung Materialwirtschaft. Der Mitarbeiter N5 übt andere, spezielle Tätigkeiten aus, denn er montiert Türen und Fenster mit besonderen Beschlägen und ist für die Montage von Sprossenfenstern und Türen sowie für den Sonderzuschnitt zuständig. Für seine Behauptung, er hätte solche Tätigkeiten ebenfalls verrichtet, hat der Kläger keinen Beweis angetreten.

Vergleichbar ist der Kläger auch nicht mit den Mitarbeitern R4 und S3, denn sie haben unbestritten eine andere Tätigkeit ausgeführt. Dem Vortrag des Klägers kann nicht entnommen werden, dass er sie sofort ersetzen könnte.

Der Betriebsrat ist gemäß § 102 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden.

1. Die Anhörung des Betriebsrats ist in zulässiger Weise mit dem Abschluss des Interessenausgleichs verbunden worden. Die gleichzeitige Einleitung des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ergeben sich aus Ziffer 3.2. des Interessenausgleichs vom 25.01.2005.

Die erforderlichen Informationen über das Sanierungskonzept und den damit verbundenen Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers sind mit der Beschreibung des Fortführungskonzeptes und den damit verbundenen personellen Maßnahmen im Interessenausgleich und dessen Anlage 1 dem Betriebsrat ausführlich erteilt worden. Welche Arbeitsplätze künftig wegfallen sollten, wird in dem Erwerberkonzept der H4 H7 (Anlage 1 zum Interessenausgleich) hinreichend deutlich gemacht, denn in der Personalbedarfsplanung werden die fortgeführten Bereiche und die dafür jeweils vorgesehene Personalstärke im Einzelnen aufgeführt. Dem Betriebsrat lag ferner eine Liste aller Arbeitnehmer des Betriebes mit allen relevanten Daten vor. Dies hat der Betriebsrat in dem von ihm unterschriebenen Interessenausgleich bestätigt und dies hat auch der Zeuge H6 ausgesagt. Der Zeuge H6 hat bekundet, dass dem Betriebsrat eine Liste mit allen Arbeitnehmern des Betriebes vorgelegen habe, aus der die sozialen Daten der Betroffenen, der Verdienst und auch die Zuordnung zur jeweiligen Abteilung hervorgegangen sei. Die komplette Namensliste lag dem Betriebsrat bereits am 18.01.2005 vor, so dass er erkennen konnte, welche Arbeitnehmer entlassen und welche weiterbeschäftigt werden sollten.

2. Das Berufungsgericht ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Betriebsrat auch über die sozialen Auswahlgründe Kenntnis hatte.

a) Zur ordnungsgemäßen Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über die Kündigungsgründe gehören auch die Auswahlüberlegungen, die der Arbeitgeber im Rahmen der sozialen Auswahl angestellt hat. Ist eine Auswahlentscheidung zu treffen, sind dem Betriebsrat auch die Auswahlkriterien unaufgefordert mitzuteilen (BAG vom 05.10.1995 – 2 AZR 1019/94, NZA 1996, 644 und vom 26.10.1995 – 2 AZR 1026/94, NZA 1996, 703). Allerdings kann sich der Arbeitgeber darauf beschränken, die von ihm subjektiv angestellten Überlegungen mitzuteilen, d.h. er muss den Betriebsrat darüber informieren, welche Arbeitnehmer er für vergleichbar hält, welche sozialen Kriterien für ihn maßgebend waren und wie er diese im Einzelnen gewichtet hat. Hat der Arbeitgeber bestimmte Arbeitnehmer für nicht vergleichbar gehalten und dem Betriebsrat deshalb die für die soziale Auswahl objektiv erheblichen Umstände zunächst nicht mitgeteilt, darf er auf entsprechende Rüge des Arbeitnehmers seinen Vortrag im Prozess insoweit ergänzen, ohne dass darin ein nach § 102 BetrVG unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen erblickt werden kann (BAG vom 07.11.1996 – 2 AZR 720/95, AuR 1997, 124).

b) Daran gemessen ist die Unterrichtung des Betriebsrats über die sozialen Auswahlgründe, die zu der Namensliste geführt haben, nicht zu beanstanden. Zwar hat der Zeuge H6 ausgesagt, dass der Betriebsrat unter Druck gesetzt worden sei, eine Namensliste zu unterschreiben, ohne dass vorher Gelegenheit bestanden habe, über das Zustandekommen der Liste zu verhandeln. Der Wunsch des Betriebsrats, den Kläger von der Kläger zu streichen, sei mit dem Bemerken abgelehnt worden, dann gäbe es immer wieder Reibereien. Ihm sei bekannt gewesen, dass der Kläger auf dem Arbeitsplatz Aludeckschale tätig gewesen und in die Abteilung Glasleisten versetzt worden sei. Die Frage, welcher Arbeitnehmer mit welchem anderen Arbeitnehmer vergleichbar sei, sei nicht erörtert worden. Aus seiner Sicht sei die Namensliste nach Nasenfaktor zusammengesetzt worden.

Andererseits ist aber aus der Aussage der Zeugin W1 deutlich geworden, dass der Betriebsrat über die maßgeblichen sozialen Gesichtspunkte, die zum Zustandekommen der Namensliste geführt haben, informiert war. Daran ändert nichts, dass der Erwerber, vertreten durch Herrn H4, von einer "gesetzten" Liste der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer gesprochen hat. Tatsächlich ist über die Namensliste verhandelt worden, denn die Zeugin hat bekundet, es sei bei den Verhandlungen um die Übernahme der Schwerbehinderten und anderer Personen gegangen. Auch über die Vergleichbarkeit der Mitarbeiter untereinander sei gesprochen worden, aber nicht im Detail. Der Vertreter des Beklagten, Rechtsanwalt D1. K5, habe sich immer wieder darum bemüht, die Namensliste im Einzelnen durchzusprechen. Dies sei auch geschehen. Jeder einzelne Name sei durchgesprochen und abgehakt worden. Sie könne sich daran erinnern, dass jemand auf Wunsch des Betriebsrats ausgetauscht worden sei. An den Namen des Klägers könne sie sich nicht erinnern. Letztendlich habe der Betriebsrat die Namensliste mitgetragen.

Die glaubhaften Bekundungen der Zeugin W1 bestätigen im Wesentlichen den Vortrag des Beklagten. Danach ist die Namensliste keineswegs aufgrund eines Diktats des Erwerbers ohne Aussprache vom Betriebsrat unterschrieben worden. Aus den von der Zeugin vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass der Betriebsrat im Rahmen der Verhandlungen über die Namensliste Vergleichsgruppen gebildet hat. Danach sind beispielsweise die Arbeitnehmer M2, P3 und R3 der Gruppe der Schweißer zugeordnet worden und der Kläger der Gruppe Sonderbau. Die sozialen Daten der Arbeitnehmer sind jeweils im Einzelnen vermerkt worden. Dies rechtfertigt die Schlussfolgerung, dass sowohl die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen als auch die Abwägung der sozialen Daten Gegenstand der Verhandlungen waren, so dass sich der Betriebsrat über das Zustandekommen der Namensliste und die sozialen Daten der betroffenen Mitarbeiter ein Bild machen konnte. Damit waren dem Betriebsrat die maßgeblichen Auswahlüberlegungen bekannt. Es kommt nicht darauf an, ob ausdrücklich auch über den Kläger gesprochen worden ist und ob seine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in Betracht gezogen worden ist. Die Zeugin W1 hat nämlich bekundet, weil dem Betriebsrat die sozialen Daten und die jeweiligen Tätigkeiten geläufig gewesen seien, hätte es einer detaillierten Erörterung der Auswahlgründe nicht bedurft. Ungeachtet dessen bestehen Anhaltspunkte, dass auch über die Person des Klägers gesprochen worden ist, denn die Zeugin W1 hat ausgesagt, in ihren Unterlagen sei im Bereich Sonderbau der Name des Klägers mit Bleistift eingekreist worden, so dass sie davon ausgehe, dass über den Kläger doch gesprochen worden sei. Bei dieser Sachlage kann von einer unzureichenden Information des Betriebsrats über die sozialen Auswahlgründe nicht gesprochen werden, denn er hat die Namensliste der zu entlassenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Kenntnis der Arbeitsplätze, der sozialen Daten und der Vergleichsgruppenbildung nach längeren Verhandlungen darüber mit unterschrieben.

III

Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht daran, dass der Beklagte die Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 KSchG erst nach Kündigungserklärung erstattet hat. Selbst wenn die verspätete Massenentlassungsanzeige generell zur Unwirksamkeit einer vorher ausgesprochenen Kündigung führt, verbietet es der Grundsatz des Vertrauensschutzes im vorliegenden Fall, die streitige Kündigung vom 26.01.2005 als unwirksam anzusehen.

Bis zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs in dem Vorabentscheidungsverfahren vom 27.01.2005 (C-188/03-[Junk], EuGHE I 2005, 903) hatte die ständige Rechtsprechung des BAG für die Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG auf den tatsächlichen Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses, d.h. auf das Ausscheiden aus dem Betrieb und damit in der Regel auf den Ablauf der Kündigungsfrist, abgestellt. Nunmehr hat das BAG im Hinblick auf die Richtlinie RL 98/59/EG seine Rechtsprechung geändert und § 17 Abs. 1 KSchG dahin ausgelegt, dass die Massenentlassungsanzeige vor Kündigungserklärung erstattet werden muss (BAG vom 23.03.2006 – 2 AZR 343/05, NZA 2006, 971 = ZIP 2006, 1644 und vom 13.07.2006 – 6 AZR 198/06, NZA 2007, 25 = ZIP 2006, 2396). Für Altfälle vor Bekanntwerden der EuGH-Entscheidung vom 27.01.2005 hat das BAG dem Arbeitgeber einen Vertrauensschutz zugebilligt. Diesen Vertrauensschutz kann der Beklagte vorliegend in Anspruch nehmen, denn die Kündigung ist vor Bekanntwerden der EuGH-Entscheidung vom 27.01.2005 ausgesprochen worden.

Der Kläger hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Da der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist die Revision nicht zugelassen worden.

Bertram

Du Pin

Rathmann