Tatbestand

Die Parteien streiten darum, ob das zwischen dem Kläger und der in H4 ansässigen T2 T3 Produktions GmbH bestandene Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen ist, sie ihn deswegen weiterbeschäftigen muss und die Zahlung der arbeitsvertraglichen Vergütung für den Zeitraum November 2005 bis einschließlich Februar 2006 in unstreitiger Höhe von 9.644,43 € brutto schuldet.

Der Kläger war seit 1998 bei der Firma K3 T3 GmbH & Co. KG tätig, über deren Vermögen im Jahre 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Ende 2004 mietete die T2 T3 P2 GmbH vom Insolvenzverwalter das gesamte Anlagevermögen der Insolvenzschuldnerin an und übernahm die vorhandenen Arbeitsverhältnisse. Die T2 T3 P2 GmbH geriet ebenfalls in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Über ihr Vermögen wurde am 07.02.2006 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt C1 K5 wurde zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger vertritt den Standpunkt, der Betrieb der T2 T3 P2 GmbH sei von der Beklagten übernommen worden. Er beruft sich dafür auf einen Kaufvertrag vom 24.01.2006 zwischen der Beklagten und der K4 & Co. GmbH, die im Namen und für Rechnung des Insolvenzverwalters der K3 T3 GmbH & Co. KG das bewegliche Anlagevermögen und den kompletten Bestand an Roh-, Halbfertig- und Fertigwaren an die Beklagte verkaufte. Darin heißt es:

"Mit Unterzeichnung des Kaufvertrages überträgt der Verkäufer den Besitz und somit Rechten und Pflichten aus Gefahren und Nutzen auf den Käufer. Der Eigentumsübergang erfolgt erst mit vollständiger Bezahlung der vereinbarten Kaufpreises. Hier gilt der fristgerechte und unwiderrufliche Zahlungseingang auf dem Konto des Verkäufers."

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe ab 24.01.2006 die Arbeitgeberfunktionen ausgeübt, indem sie dem Personal Anweisungen und Aufträge zur Materialbeschaffung und zur Erstellung neuer Rechnungsformulare erteilt habe. Erst am 30.01.2006 sei der Entschluss der Beklagten, den Betrieb am Standort in H4 fortzuführen, nach Übergang von Besitz, Nutzungen und Lasten und nach Übernahme der Leitungsmacht überraschend fallengelassen worden. Die Mitarbeiter hätten die Nachricht erhalten, dass die Erwerberin sich nunmehr entschieden habe, die Arbeitsverhältnisse doch nicht zu übernehmen. Diese Entscheidung sei aber erst getroffen worden, nachdem der Betriebsübergang bereits stattgefunden habe.

Die Beklagte ist der Auffassung, es sei nicht zu einem Betriebsübergang gekommen. Sie hat vorgetragen, die Abwicklung des Kaufvertrages durch Abholung der Kaufgegenstände nach Bezahlung des Kaufpreises habe zu Schwierigkeiten geführt. Der vorläufige Insolvenzverwalter der Firma T2 T3 P2 GmbH habe die Mitnahme eines Teils der Kaufgegenstände verboten, ein Hausverbot erteilt und sich als berechtigter Inventarnutzer zu erkennen gegeben. Es sei keineswegs richtig, dass sie bereits am 24.01.2006 Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen habe. Sie habe lediglich eine Bestandaufnahme der gekauften Gegenstände gemacht und einige Maschinen abgeholt. Ihre Aktivitäten seien ziemlich schnell von dem vorläufigen Insolvenzverwalter unterbunden worden. Die maßgeblichen Weisungen seien nicht von ihr, sondern von dem Insolvenzverwalter erteilt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteils vom 13.06.2006 abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Streitwert auf 17.444,43 € festgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwischen den Parteien sei kein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs begründet worden. Zugunsten des Klägers könne die Absicht der Beklagten, den Betrieb der Firma T2 T3 P2 GmbH zu übernehmen und fortzuführen unterstellt werden. Es sei aber nur zu Vorbereitungshandlungen, nicht jedoch zu einer endgültigen Übernahme des Betriebes gekommen. Allein durch den Kaufvertrag sei die Beklagte noch nicht in der Lage gewesen, die vorhandenen materiellen Betriebsmittel wie ein Betriebsinhaber zu nutzen. Von dem Kaufvertrag sei das Mietverhältnis zugunsten der Firma T3 P2 GmbH unberührt geblieben. Deshalb sei die Beklagte zunächst gehindert gewesen, die Produktionsmittel zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung tatsächlich zu nutzen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Zur Begründung des Rechtsmittels trägt er vor, das Arbeitsgericht sei von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der K3 T3 GmbH & Co. KG, Rechtsanwalt H5, habe die Betriebs- und Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin an die neu gegründete Auffanggesellschaft, die T2 T3 P2 GmbH unter Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung veräußert. Der Insolvenzverwalter habe Zahlungsrückstände zum Anlass genommen, den Vertrag mit Schreiben vom 02.12.2005 zu kündigen und sodann die Industrieverwertung K4 & Co. mit dem Verkauf des Anlage- und Umlaufvermögen der Insolvenzschuldnerin beauftragt. Der Geschäftsführer der T2 T3 P2 GmbH sei mit der beabsichtigten Firmenfortführung durch die Beklagte einverstanden gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ausdrücklich seine Absicht bestätigt, das Unternehmen als Erwerberin fortzuführen. Am 24.01.2006 sei der Geschäftsführer der Beklagten mit zwei seiner führenden Mitarbeiter erschienen und habe den Einkäufer T3 und den Produktionsleiter B4 angewiesen, zur Fortsetzung des Unternehmens eine detaillierte Einkaufsliste für das benötigte Material zu erstellen, um vorhandene Aufträge abarbeiten zu können. Am 27.01.2006 habe der Geschäftsführer der Beklagten dann überraschend mitgeteilt, von der Fortführung des Unternehmens Abstand nehmen zu wollen. Mit Schreiben vom 30.01.2006 habe daraufhin der Insolvenzverwalter gegenüber der Firma T2 T3 P2 GmbH die erteilte Nutzungserlaubnis widerrufen. Zu diesem Zeitpunkt sei aber die Übernahme des Betriebes tatsächlich bereits vollzogen gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamm vom 13.06.2006 – 4 Ca 612/06 L – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.644,43 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen sowie die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen seines Arbeitsverhältnisses bei der T2 T3 P2 GmbH, W2 23, 56789 H4, als Maschinenarbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Sie trägt ergänzend vor, als reines Handelsunternehmen verfüge sie über keine Produktionsabteilung und habe auch nicht beabsichtigt, Kabel selbst zu produzieren. Sie habe jedoch Interesse an der Verwertung des Inventars der K3 T3 GmbH & Co. KG gehabt. Der mit dem Insolvenzverwalter H5 geschlossene Kaufvertrag sei nur teilweise erfüllt worden, weil der vorläufige Insolvenzverwalter der Nachfolgefirma T2 T3 P2 GmbH das gekaufte Inventar zum großen Teil nicht habe herausgeben wollen. Der Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt K5, habe ihr für die von der Nachfolgefirma angemieteten Räumlichkeiten Hausverbot erteilt, die Mitnahme der gekauften Gegenstände untersagt und durch Aushang auf sein Hausrecht hingewiesen. Sie habe nicht zu erkennen gegeben, das Unternehmen als Erwerberin fortzuführen, sondern nur die Überlegung angestellt, die Produktion durch eine anderes, eventuell neu zu gründendes Unternehmen fortzusetzen. Der Besuch ihrer Mitarbeiter am 24.01.2006 habe dazu gedient, einen Einblick in das Unternehmen zu erhalten und die Voraussetzungen einer wie auch immer gearteten Fortsetzung zu prüfen. Wegen der zu prüfenden Investitionen habe sie eine Einkaufsliste für das benötigte Material angefordert. Arbeitsgeberanweisungen seien von ihr zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. Eine tatsächliche Übernahme des Betriebes habe weder am 24.01.2006 noch später stattgefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 13.06.2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

I

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung besteht nicht. Ebenso wenig kann der Kläger von der Beklagten die Zahlung der eingeklagten Vergütung verlangen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Ebenso wie das Arbeitsgericht kann auch das Berufungsgericht einen Übergang des Betriebes der T2 T3 P2 GmbH in H4 gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte nicht feststellen.

1. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Die Vorschrift setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit wird definiert als eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit übernommen worden ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden (st. Rspr. des BAG vgl. BAG vom 22.07.2004 – 8 AZR 350/03, NZA 2004, 1383).

In diesem Sinne kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte die Absicht hatte, den Produktionsbetrieb der T2 T3 P2 GmbH zu übernehmen und die dafür erforderlichen materiellen Betriebsmittel, das Anlagevermögen und den Bestand an Roh-, Halbfertig- und Fertigwaren, die im Kaufvertrag vom 24.01.2006 im Einzelnen aufgeführt werden, zu übernehmen. Zu einer tatsächlichen Betriebsfortführung ist es aber entgegen der Auffassung des Klägers nicht gekommen.

a) Allein die durch den Betriebserwerber erlangte Fortführungsmöglichkeit reicht nach der neueren Rechtsprechung des BAG für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus (vgl. dazu BAG vom 26.03.1996 – 3 AZR 965/94, NZA 1997, 94). Diese Rechtsprechung hat das BAG in Anpassung an die Rechtsprechung des EuGH aufgegeben (BAG vom 18.03.1999 – 8 AZR 159/98, NJW 1999, 2461). Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Betriebsfortführung, denn ein Wechsel des Betriebsinhabers tritt nicht ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt. In diesem Fall mangelt es an der für einen Betriebsübergang entscheidenden Identitätswahrung (APS-Steffan, 3. Aufl., § 613 a Rdnr. 57; ErfK-Preis, 7. Aufl., § 613 a Rdnr. 50; BAG vom 15.12.2005 – 8 AZR 202/05, NZA 2006, 597 = ZIP 2006, 1145). Zutreffend ist zwar, dass ein vereinbartes Rücktrittsrecht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen steht. Deshalb könnte sich die Beklagte nicht mehr darauf berufen, sie habe von ihrer Absicht, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin zu erwerben Abstand genommen, nachdem der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel bereits stattgefunden hatte.

Vorliegend hat die Beklagte zwar einen Kaufvertrag über die wesentlichen materiellen Betriebsmittel geschlossen. Zu einer tatsächlichen Weiterführung des Betriebes durch die Beklagte ist es aber nicht gekommen. Ein Betriebsübergang i.S.v. § 613 a BGB tritt nur mit Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Es kommt maßgeblich auf die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige natürliche oder juristische Person an, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber verantwortlich ist. Verantwortlich ist derjenige, der den Betrieb im eigenen Namen führt (BAG vom 15.12.2005 – 8 AZR 202/05 unter BI1c der Gründe, NZA 2006, 597). Daher kommt es darauf an, ob der Kaufvertrag auch tatsächlich vollzogen worden ist. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, denn es ist nicht dazu gekommen, dass die Beklagte den Betrieb tatsächlich wie eine neue Inhaberin geführt hat. Das vom Kläger geschilderte Auftreten des Geschäftsführers der Beklagten und seiner Mitarbeiter am 24.01.2006 reicht dafür nicht aus. Die erteilten Anweisungen und Maßnahmen können allenfalls als Vorbereitungshandlungen für eine beabsichtigte tatsächliche Fortführung des Betriebes verstanden werden. In der Berufungsverhandlung ist deutlich geworden, dass die Produktion zu diesem Zeitpunkt eingestellt war. Im Zeitraum vom 24.01. bis 27.01.2006 ist sie tatsächlich nicht wieder aufgenommen worden. Die verlangte Einkaufsliste diente lediglich dazu, das für die Abarbeitung der Aufträge benötigte Material festzustellen. Von einer tatsächlichen Fortführung des Geschäftsbetriebes kann daher keine Rede sein. Ein Vollzug des Kaufvertrages vom 24.01.2006 kann nicht festgestellt werden, denn für einen Wechsel des Betriebsinhabers ist die vollständige Übertragung der besitzrechtlichen Position bezüglich aller maßgeblichen Betriebsmittel auf die Beklagte erforderlich. Selbst wenn wie der Kläger behauptet die Geschäftsführung der Firma T3 P2 GmbH mit der Nutzung der Betriebsmittel durch die Beklagte einverstanden war, fehlt es an der erforderlichen tatsächlichen Inbesitznahme. Gemäß § 854 BGB reicht allein die Einigung über den Besitzerwerb nicht aus. Gemäß § 854 Abs. 2 BGB tritt der Besitzerwerb erst mit der Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Besitzgegenstände ein. Es ist aber nicht dazu gekommen, dass die Beklagte sämtliche Betriebsmittel tatsächlich genutzt und den Betrieb als neuer Inhaber tatsächlich geführt hat. Dies würde auch voraussetzen, dass der bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb eingestellt und sie von dem neuen Betriebsinhaber identitätswahrend übernommen und fortgesetzt wird. Dies kann wegen der Interventionen des Insolvenzverwalters K5 gerade nicht angenommen werden. Der Kaufvertrag selbst enthält keine vertragliche Verpflichtung, den Betrieb fortzuführen, sondern beschränkt sich auf den Verkauf von Vermögenswerten. Das Auftreten des Geschäftsführers der Beklagten und seiner Mitarbeiter im Betrieb kann nicht als tatsächliche Inbesitznahme und Betriebsfortführung verstanden werden.

II

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung.

/Fou.