1

Gründe

2

I

3

Der Kläger erstrebt die nachträgliche Zulassung seiner Kündigungsschutzklage.

4

Der im Dezember 1977 geborene Kläger wurde von der Beklagten, bei der regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer tätig sind, seit Juni 2004 als Montagehelfer/Maschinenreiniger beschäftigt. Seine monatliche Bruttovergütung belief sich zuletzt auf ca. 1.243,00 €. Für die Zeit vom 26.06.2006 bis 15.07.2006 genehmigte die Beklagte dem Kläger Urlaub. Der Kläger flog am 27.06.2006 in die Türkei.

5

Mit Schreiben vom 30.06.2006 (Bl. 5 GA) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos. Das Kündigungsschreiben wurde, wie zwischen den Parteien inzwischen unstreitig ist, per Boten am 30.06.2006 gegen 08:30 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen. Der Kläger kehrte am 25.07.2006 per Flugzeug nach Deutschland zurück und fand das Kündigungsschreiben in seinem Briefkasten vor. Seit 28.07.2006 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

6

Zu seiner Abwesenheit nach dem 15.07.2006 hat sich der Kläger gegenüber der Beklagten auf eine Arbeitsunfähigkeit ab 13.07.2006 berufen, die bis 28.07.2006 angedauert habe.

7

Mit der am 01.08.2006 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2006 gewandt und seine tatsächliche Weiterbeschäftigung begehrt. Gleichzeitig hat er die nachträgliche Zulassung seiner Kündigungsschutzklage beantragt. Nachfolgend hat er seine Klage auf Zahlungsansprüche erweitert.

8

Zu dem Zulassungsantrag hat er in der Klageschrift vorgetragen, er habe seinen Urlaub am 25.06.2006 angetreten und sei am 27.06.2006 in die Türkei geflogen. Am 25.07.2006 sei er zurückgekehrt. Am Tag seiner Rückkehr habe er die Kündigung vorgefunden. Er habe somit erstmals am 25.07.2006 von der Kündigung Kenntnis erlangt. Somit sei er aufgrund seines Urlaubs gehindert gewesen, die 3-Wochen-Frist zu wahren. Die Beklagte habe zudem die ihr bekannte Urlaubsabwesenheit ausgenutzt und darauf gesetzt, dass er die Klagefrist nicht einhalten konnte.

9

Die Richtigkeit seiner tatsächlichen Angaben hat der Kläger an Eides statt versichert (Bl. 16 GA).

10

Mit am 26.09.2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger vorgetragen, es sei richtig, dass er in der Türkei während des Urlaubs ab 13.07.2006 arbeitsunfähig erkrankt sei. Dies ändere nichts an seiner Wohnungsabwesenheit in Deutschland. Insofern ergänze und konkretisiere er seinen Antrag aus der Klageschrift.

11

Die Beklagte hat gemeint, der Antrag des Klägers sei bereits unzulässig. Die innerhalb der Antragsfrist vorgebrachten Angaben des Klägers seien unvollständig, denn auf seine Urlaubsabwesenheit könne er sich nicht berufen. Urlaub sei ihm - unstreitig - nur bis zum 15.07.2006 bewilligt gewesen. Allerdings habe der Kläger ursprünglich über den 15.07.2006 hinaus Urlaub, nämlich bis zum 25.07.2006, bewilligt erhalten wollen, was ihm aber habe abgeschlagen werden müssen. Seine Arbeitsunfähigkeit, die die Beklagte anzweifelt, habe er - was zutrifft - weder in der Klageschrift noch in seiner eidesstattlichen Versicherung erwähnt.

12

Mit Beschluss vom 27.09.2006 hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage nachträglich zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei zulässig, denn der Kläger habe innerhalb der Antragsfrist die zur Begründung des Antrags maßgebliche Tatsache - seine Abwesenheit von seiner Wohnung und die dadurch verursachte Kenntniserlangung von der Kündigung erst am 25.07.2006 - angegeben und die Mittel der Glaubhaftmachung benannt. Der Antrag sei auch begründet, denn er sei schuldlos an der Klagefristeinhaltung gehindert gewesen, weil er urlaubs- bzw. krankheitsbedingt erst am 25.07.2006 von der Kündigung Kenntnis erlangt habe. Zu Maßnahmen, während seiner Abwesenheit für eine frühere Kenntnisnahme Sorge zu tragen, sei er nicht verpflichtet gewesen.

13

Gegen den ihr am 02.10.2006 zugestellten und wegen seiner weiteren Einzelheiten in Bezug genommenen Beschluss hat die Beklagte mit am 16.10.2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Das Arbeitsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

14

Die Beklagte hält dem angefochtenen Beschluss entgegen, das Arbeitsgericht habe undifferenziert auf die Ortsabwesenheit des Klägers abgestellt, ohne zwischen den Gründen dieser Abwesenheit zu unterscheiden.

15

Der Kläger verteidigt den angefochtenen Beschluss.

16

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

17

II.

18

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist nach § 5 Abs. 4 KSchG statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 78 ArbGG, 567, 569 ZPO). Sie ist mithin zulässig. Sie ist auch begründet.

19

Die Kündigungsschutzklage des Klägers vom 31.07.2006 kann nicht gemäß § 5 Abs. 1 KSchG nachträglich zugelassen werden, da der gestellte Antrag unbegründet ist.

20

Der Antrag genügt zwar den in § 5 Abs. 2, 3 KSchG gestellten Anforderungen, denn der Kläger hat innerhalb von zwei Wochen nach der am 25.07.2006 erfolgten Kenntniserlangung von der ihm am 30.06.2006 zugegangenen (KR-Friedrich, 7. Aufl., § 4 KSchG Rn. 111 f. m.w.N.) Kündigung den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung gestellt, dazu den Grund vorgetragen, der ihn aus seiner Sicht an der rechtzeitigen Klageerhebung gehindert hat und als Mittel der Glaubhaftmachung seine eidesstattliche Versicherung angeboten, die er nachgereicht hat. Die formellen Voraussetzungen für die Antragstellung nach § 5 KSchG sind damit vom Kläger eingehalten.

21

Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger an der Einhaltung der Klagefrist trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war. Dabei ist der Beklagten darin zu folgen, dass die Abwesenheit des Klägers von seiner Wohnung, auf die er sich zur Antragsbegründung beruft, nicht als Einheit zu betrachten ist, sondern nach den Gründen für seine Abwesenheit zu unterscheiden ist (ebenso: LAG Köln v. 14.03.2003 - 4 Ta 3/03 - LAGE § 5 KSchG Nr. 106 a).

22

Eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist bei urlaubsbedingter Abwesenheit regelmäßig geboten. Ein Arbeitnehmer, der in einen von seinem Arbeitgeber genehmigten Urlaub fährt und deshalb vorübergehend seine Wohnung nicht nutzt, muss grundsätzlich keine besonderen Vorkehrungen hinsichtlich möglicher Zustellungen von Schriftstücken in der Zeit seiner Abwesenheit treffen. Für ein in dieser Urlaubszeit eingehendes Kündigungsschreiben stellt § 5 KSchG das verfassungsrechtlich notwendige (Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1 GG) Korrektiv dar (vgl. BVerfG NJW 1976, 1537; BVerfGE 25, 165; 35, 298; NJW 1993, 874; BAG AP Nr. 16 zu § 130 BGB; LAG Hamm v. 18.04.1996 - 5 Ta 150/95 -). Es ist zu berücksichtigen, dass der erstmalige Zugang zum Gericht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs selbst bei Fristversäumnissen grundsätzlich durch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewährleisten ist, wenn der Staatsbürger nicht länger als sechs Wochen ortsabwesend war (BVerfG a.a.O.; BAG v. 16.03.1988 a.a.O.). Die Versäumung der Klagefrist des § 4 KSchG ist unverschuldet und die Kündigungsschutzklage ist nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der 3-Wochen-Frist aus dem Urlaub zurückkehrt (von Hoyningen-Huene, KSchG, 13. Aufl., § 5 Rn. 18; ErfK/Kiel, 7. Aufl., § 5 KSchG Rn. 14).

23

Urlaub hatte der Kläger aber nur bis zum 15.07.2006. Die urlaubsbedingte Wohnungsabwesenheit endete somit noch während des Laufs der Klagefrist. Zwischen dem Urlaubsende und dem Ablauf der Klagefrist am 21.07.2006 hätte genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um rechtzeitig Klage gegen die Kündigung vom 30.06.2006 einzureichen. Allein die auf seinem Urlaub beruhende Wohnungsabwesenheit kann deshalb nicht die nachträgliche Klagezulassung rechtfertigen.

24

Der Kläger war allerdings über den 15.07.2006 hinaus wohnungsabwesend, nachdem er - dies sei als zutreffend unterstellt - ab 13.07.2006 arbeitsunfähig erkrankt war. Auch eine durch Krankheit bedingte Ortsabwesenheit kann einen Arbeitnehmer unverschuldet hindern, rechtzeitig Kündigungsschutzklage zu erheben, und damit zur nachträglichen Klagezulassung führen. Der Fall der Abwesenheit von der eigenen Wohnung während einer Erkrankung ist aber nicht automatisch mit der urlaubsbedingten Abwesenheit gleichzusetzen, und zwar auch dann nicht, wenn die Erkrankung zum Ende des im Ausland verbrachten Urlaubs am Urlaubsort eintritt. Selbst die urlaubsbedingte Abwesenheit reicht für sich allein nicht ausnahmslos für eine nachträgliche Klagezulassung aus. Den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz kann derjenige nicht für sich in Anspruch nehmen, der der Wahrung seiner Rechte mit vermeidbarer Gleichgültigkeit gegenübersteht und der zumutbare Anstrengungen zur Verfolgung seiner Interessen unterlässt, wenn er dazu Anlass hat und in der Lage ist (BVerfG v. 06.10.1992 - NJW 1983, 847 m.w.N.; ebenso BVerfG NJW 1976, 1021). Bezogen auf die im Rahmen des § 5 KSchG an einen Arbeitnehmer zu stellenden Anforderungen kann dies nicht bedeuten, dass ein Arbeitnehmer unabhängig von den Umständen des Einzelfalls stets dann mit einem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung durchdringen kann, wenn nur feststeht, dass er nicht länger als sechs Wochen wohnungsabwesend war (vgl. KR-Friedrich, 7. Aufl., § 5 KSchG Rn. 59 f.; HaKo/Gallner, KSchG, 2. Aufl., § 5 Rn. 61). Eine zum Urlaubsende hin auftretende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Ausland bedeutet nicht zwingend, dass die Verlängerung des Auslandaufenthalts nötig ist und der Arbeitnehmer - anders als im Urlaub - nicht mehr gehalten ist, sich vor der Rückkehr um etwa ihm zugehende oder zugegangene rechtsgeschäftliche Erklärungen seines Arbeitgebers zu kümmern (vgl. KR-Friedrich, a.a.O. Rn. 60). Damit kann es aber auch nicht ausreichen, wenn sich ein Arbeitnehmer innerhalb der Antragsfrist des § 5 Abs. 3 KSchG allein auf eine Ortsabwesenheit während des Kündigungszugangs und des Laufs der Kündigungsfrist stützt bzw. auf eine auf Urlaub beruhende Ortsabwesenheit, wenn statt dessen eine krankheitsbedingte Ortsabwesenheit die rechtzeitige Klageerhebung verhindert hat. Die Schuldlosigkeit an der Fristversäumnis ist vom Kläger "nach allen Richtungen hin schlüssig darzutun" (KR-Friedrich, a.a.O. Rn. 82 unter Berufung auf Wenzel, MDR 1978, 277 m.w.N.).

25

Die erstmals im Schriftsatz vom 25.09.2006 vom Kläger vorgenommene Bestätigung des Vortrags der Beklagten in der Klageerwiderung, dass er ab 13.07.2006 arbeitsunfähig erkrankt war und die im Beschwerdeverfahren vorgenommene Klarstellung, dass der Urlaub tatsächlich nur bis zum 15.07.2006 genehmigt gewesen war, stellt keine bloße Ergänzung oder Konkretisierung des in der Antragsschrift vorgetragenen Hinderungsgrundes an der rechtzeitigen Klageerhebung dar. Ortsabwesenheit wegen genehmigten Urlaubs und Ortsabwesenheit wegen Arbeitsunfähigkeit während eines Urlaubs bzw. im Anschluss an einen Urlaub sind aber unterschiedliche Hinderungsgründe im Sinn des § 5 KSchG, die unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben unterliegen. So stellt sich im Fall der zweiten Alternative regelmäßig die Frage nach der Art der Erkrankung, die den Kläger an einer Rückkehr hinderten, nach etwa vorgenommenen Dispositionen anlässlich seiner ungeplanten längeren Wohnungsabwesenheit, nach Art und Zeitpunkt der Unterrichtung seines Arbeitgebers von der Arbeitsunfähigkeit und etwa in diesem Zusammenhang erlangte Hinweise auf die fehlende Einplanung seiner Arbeitskraft am Arbeitsplatz wegen der bereits zugestellten Kündigung. Der vom Kläger innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist genannte Hinderungsgrund war nur dahin zu verstehen, dass ihm Urlaub genehmigt worden war, den er in der Türkei verbracht hat, und dass dieser Urlaub ihn daran gehindert hat, die Klagefrist zu wahren. In der Antragsschrift heißt ausdrücklich: "Insofern war der Kläger aufgrund seines Urlaubs daran gehindert, die 3-Wochen-Frist zu wahren". Der Beklagten wird sogar noch der - schon angesichts der genehmigten Urlaubsdauer nicht haltbare - Vorwurf gemacht, dass sie die Urlaubsabwesenheit des Klägers ausgenutzt und darauf gesetzt habe, dass er die Klagefrist nicht einhalten konnte. Dass der Kläger während des Urlaubs erkrankt war und sich erst dadurch die Ortsabwesenheit verlängert hatte, ist in der Antragsschrift nicht erwähnt. Dieser Hinderungsgrund kann deshalb keine Berücksichtigung mehr finden.

26

III.

27

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten war der angefochtene Beschluss damit abzuändern und der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung zurückzuweisen.

28

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 91 Abs. 1 ZPO. Für die Festsetzung des Beschwerdewertes war auf den Wert der Hauptsache abzustellen, der gemäß §§ 42 Abs. 4 GKG, 3 ZPO dem Vierteljahreseinkommen des Klägers bei der Beklagten entspricht.

29

Hamm, den 08.02.2007

30

Die Vorsitzende der 1. Kammer

31

Göhle-Sander

32

Präsidentin des Landesarbeitsgerichts

33

Ri.