1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten am 04.07.2006 ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung.

3

Die am 19.01.1979 geborene Klägerin war seit dem 01.08.1998 in der Zentralverwaltung der Beklagten in G1 als Bürokauffrau tätig. Ihre Vergütung betrug zuletzt 1.751,-- € brutto. Eingesetzt wurde die Klägerin in dem Teilbereich Einkauf Süßwaren und Tiefkühlkost.

4

Die Beklagte betreibt ein Einzelhandelsunternehmen mit 180 Filialen in Niedersachsen und in Nordrhein-Westfalen und beschäftigt cirka 6.000 Arbeitnehmer. Betriebsräte sind gewählt für die Filialen in H1 und zwei weitere Betriebe. Diese drei Betriebsräte haben einen Gesamtbetriebsrat gewählt. Für den Betrieb der Zentralverwaltung der Beklagten in G1 ist kein Betriebsrat gewählt.

5

Seit Anfang 2006 ist der Zeuge S1 Abteilungsleiter für den Bereich Einkauf Süßwaren und Tiefkühlkost und Vorgesetzter der Klägerin. Der Zeuge S1 ist zur Urlaubsgewährung befugt.

6

Zwischen der Klägerin und der Mitarbeiterin E1 M1, die in derselben Abteilung tätig war, bestand ein äußerst gespanntes Verhältnis. Es kam zu lautstarken Auseinandersetzungen.

7

Im März 2006 hatte die Beklagte der Klägerin auf ihren Antrag hin Jahresurlaub bewilligt für die Zeit vom 06.06.2006 bis zum 23.06.2006. Im Mai 2006 leistete die Klägerin Mehrarbeit an vier Samstagen. Am Montag, dem 29.05.2006, wurde ihr die Verlängerung des Urlaubs um einen Tag von dem Zeugen S1 in Aussicht gestellt.

8

Am Dienstag, dem 30.05.2006, bat die Klägerin den Zeugen S1 um Freizeitausgleich für Mittwochnachmittag, den 31.05.2006, sowie für den 01. und 02.06.2006. Der Zeuge S1 lehnte den Antrag ab. Daraufhin erwiderte die Klägerin, sie werde sich wegen der Ablehnung an den Geschäftsführer H2 K1 wenden.

9

Am Mittwoch, dem 31.05.2006, führte die Klägerin in der Abwesenheit des Zeugen S1 ein Gespräch mit dem Geschäftsführer K1 über den Freizeitausgleich. Dieser teilte ihr mit, er müsse erst mit dem Zeugen S1 sprechen. Als der Zeuge S1 von diesem Gespräch erfuhr, beschwerte er sich bei dem Geschäftsführer K1 und erklärte, eine gedeihliche Zusammenarbeit mit der Klägerin sei nicht mehr möglich. Daraufhin kam es zu einem Gespräch mit den Geschäftsführern der Beklagten, H2 und R1 K1, der Klägerin, Frau M1 und dem Zeugen S1. Eine Versöhnung der Klägerin mit der Zeugin M1 konnte nicht erreicht werden. Dieses Gespräch wurde ohne Ergebnis abgebrochen. Der Geschäftsführer der Beklagten H2 K1 erklärte, es würden Konsequenzen gezogen.

10

Die Klägerin verließ nach der Mittagspause am 31.05.2006 ihre Arbeitsstelle. Sie erschien auch am 01. und 02.2006 nicht zur Arbeit. Ohne Rückmeldung trat sie am Dienstag, dem 06.06.2006, ihren Urlaub an. In der Zeit vom 26. bis 28.06.2006 war sie arbeitsunfähig krank. Bei der Arbeitsaufnahme am 29.06.206 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sie umgesetzt worden sei in die Abteilung Obst/Gemüse. Die Klägerin beantragte am 29.06.2006 bei ihrem neuen Vorgesetzten M2 Urlaub für den 30.06.2006, der ihr auch bewilligt wurde.

11

Ab 03.07.2006 war die Klägerin arbeitsunfähig krank.

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Mit Schreiben vom 04.07.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis wie folgt:

13

Sehr geehrte Frau G2,

14

wegen Arbeitsverweigerung – Störung des Betriebsfriedens – Mobbing kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos mit dem heutigen Tage, hilfsweise fristgerecht.

15

Die Kündigung wurde der Klägerin am 04.07.2006 zugestellt.

16

Die vorliegende Kündigungsschutzklage hat die Klägerin am 14.07.2006 erhoben.

17

Die Klägerin hat vorgetragen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Sie hat behauptet, der Zeuge S1 habe keine Bedenken gegen die Freizeitgewährung für den 31.05.2006 nachmittags noch gegen die Gewährung der Freizeitausgleichstage 01. und 02.06.2006 gehabt. Er habe lediglich zu bedenken gegeben, dass dies nicht gerne gesehen werde. Eine Übung dahingehend, dass die Freistellungstage nicht im Zusammenhang mit Urlaub gewährt werden, gebe es nicht. Am 31.05.2006 habe der Zeuge S1 ihr noch einen schönen Urlaub gewünscht.

18

Die Klägerin hat beantragt

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die mit Schreiben vom 04.07.2006 ausgesprochene außerordentliche Kündigung beendet worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 04.07.2006, zugegangen am 04.07.2006, aufgelöst worden ist und über den 04.07.2006 hinaus weiter fortbesteht.

20

Die Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagte hat behauptet, es sei gerade nicht der Fall, dass Freistellung für Mehrarbeit im Zusammenhang mit Urlaub gewährt werde. Darüber hinaus sei der Klägerin weder für den 31.05.2006 nachmittags Urlaub gewährt worden noch für den 01. und 02.06.2006 Freizeitausgleich. Vielmehr sei der Antrag auf Freizeitausgleichgewährung abgelehnt worden.

23

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen R2 S1 und J1 B1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2006 (Bl. 74 bis 79 d.A.) verwiesen.

24

Durch Urteil vom 09.11.2006 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 04.0.2006 nicht fristlos, sondern fristgerecht zum 31.10.2006 aufgelöst worden ist. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Klägerin zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt. Der Streitwert ist auf 5.573,-- € festgesetzt worden.

25

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei bewiesen, dass eine Freistellung für den 01. und 02.06.2006 von der Beklagten ausdrücklich abgelehnt worden sei. Die fristlose Kündigung sei wegen des Ablaufs der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

26

Gegen diese ihr am 24.11.2006 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Entscheidung hat die Klägerin am 14.12.2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2007 am 26.02.2007 begründet.

27

Gegen die ihr am 24.11.2006 zugestellte Entscheidung hat die Beklagte am 18.12.2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2007 am 26.02.2007 begründet.

28

Die Klägerin greift das arbeitsgerichtliche Urteil an, soweit die ordentliche Kündigung der Beklagten als sozial gerechtfertigt angesehen worden ist. Sie stützt sich weiterhin maßgeblich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet, sie sei davon ausgegangen, dass der Zeuge S1 ihr nach diversen Gesprächen den Urlaub gewährt habe, weil dieser ihr einen schönen Urlaub gewünscht habe.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 09.11.2006 – 3 Ca 1292/06 – abzuändern und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.07.2006, zugegangen am 04.07.2006, aufgelöst worden ist und über den 31.10.2006 hinaus fortbesteht.

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Die beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 09.11.2006 – 3 Ca 1292/06 – abzuändern und unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin die Klage insgesamt abzuweisen.

33

Die Beklagte hält weiterhin die außerordentliche Kündigung für wirksam, weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten sei, da eine Aufklärung des Sachverhalts erst nach dem Urlaub der Klägerin möglich gewesen sei.

34

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

37

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 04.07.2006 aufgelöst worden, da diese Kündigung der Klägerin nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangen ist.

38

I. Nach § 626 Abs. 2 BGB beginnt die Zweiwochenfrist, innerhalb derer eine außerordentliche Kündigung zu erklären ist, mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

39

1. Bei den für die Kenntnis maßgebenden Tatsachen ist zu unterscheiden, ob der Kündigungsgrund aus einem in sich abgeschlossenen Lebenssachverhalt hergeleitet wird oder aus einem sogenannten Dauertatbestand. Ein solcher Dauertatbestand liegt vor, wenn fortlaufend neue kündigungsrelevante Tatsachen eintreten, die zur Störung des Arbeitsverhältnisses führen. In derartigen Fällen ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, wenn bis in die letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung der Dauertatbestand angehalten hat und damit die Störung des Arbeitsverhältnisses noch nicht abgeschlossen war (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 22.01.1998 – 2 AZR 19/97 – NZA 1998, 708; BAG, Urteil vom 21.03.1996 – 2 AZR 455/95 – NZA 1996, 871). Bleibt der Arbeitnehmer eigenmächtig der Arbeit fern, etwa weil er sich nach einem abgelehnten Urlaubsantrag selbst beurlaubt hat, so hat die Rechtsprechung stets einen Dauertatbestand angenommen. Der Arbeitnehmer, der eigenmächtig ohne Freistellung von der Arbeit fernbleibt, verstößt in erheblichem Maße gegen seine vertraglichen Pflichten. Dieser Pflichtverstoß setzt sich mit jedem weiteren Fehltag fort. Im vorliegenden Fall war die Pflichtverletzung mit Ablauf des 02.06.2006 abgeschlossen. Ab diesem Zeitpunkt konnte erst frühestens die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnen.

40

2. Für den Fristbeginn kommt es auf die sichere und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen an. Solange der Kündigungsberechtigte die Aufklärung des Sachverhalts durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht beginnen. Sie ist allerdings nur solange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständlichen Gründen mit gebotener Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhaltes verschaffen sollen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 29.07.1993 – 2 AZR 90/93 – NZA 1994, 171).

41

II. Nach diesen Grundsätzen begann die Zweiwochenfrist im vorliegenden Fall mit Ablauf des letzten unentschuldigten Fehltages zu laufen.

42

Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte Kenntnis von allen Umständen, die sie im Rahmen der Begründung der Kündigung in diesem Rechtsstreit vorgetragen hat. Dass ab 06.06.2006 weitere Aufklärungsmaßnahmen durchzuführen waren und auch durchgeführt worden sind, ist von der Beklagten nicht vorgetragen. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Arbeitgebers, auch dem Kündigungsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 31.03.1993 – 2 AZR 492/92 – NZA 1994, 409). Eine solche Anhörung der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung hat die Beklagte aber nicht für notwendig erachtet, denn sie hat eine solche Anhörung der Klägerin auch nach deren Rückkehr am 29.06.2006 bis zum Ausspruch der Kündigung nicht durchgeführt.

43

B. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

44

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.07.2006 mit Wirkung zum 31.10.2006 wirksam aufgelöst worden, wie das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat.

45

I. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt nach § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Sie ist durch Gründe bedingt, die in dem Verhalten der Klägerin liegen.

46

1. Bleibt ein Arbeitnehmer eigenmächtig der Arbeit fern, etwa weil er sich nach einem abgelehnten Urlaubsantrag bzw. Freizeitausgleichantrag selbst beurlaubt hat, so verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwer. Ein solches Verhalten kann je nach den Umständen des Einzelfalles eine ordentliche, in der Regel sogar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 16.03.2000 – 2 AZR 75/99 – NZA 2000, 1332; BAG, Urteil vom 22.01.1998 – 2 AZR 19/97 – NZA 1998, 708; BAG, Urteil vom 20.01.1994 – 2 AZR 521/93 – NZA 1994, 548; KR-Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rndr. 452; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. Rdnr. 652; ErfK/Möller-Glöge, § 626 BGB Rdnr. 175 f). Eine vorherige Abmahnung ist nicht erforderlich.

47

2. Eine solche Selbstbeurlaubung der Klägerin liegt ab 31.05.2006 mittags bis zum Ablauf des 02.06.2006 vor.

48

a) Unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht fest, dass der Klägerin der von ihr erbetene Freizeitausgleich weder von ihrem Vorgesetzten, dem Zeugen S1, noch von dem Geschäftsführer K1 bewilligt worden ist, sondern diese den Wunsch ausdrücklich abgelehnt haben.

49

b) Dass der Zeuge S1 ihr nach den Gesprächen am Mittwochmorgen einen schönen Urlaub gewünscht hat, hat der Zeuge S1 in seiner Aussage nicht bestätigt, sondern als falsch bezeichnet.

50

In dem Wunsch eines schönen Urlaubs liegt auch schon vom Wortlaut her keine Gewährung von Urlaub.

51

Selbst wenn der Zeuge S1 die Worte "schönen Urlaub" gebraucht hat, durfte die Klägerin nach den ihr bekannten Umständen nicht davon ausgehen, dass ihr der Zeuge S1 Urlaub gewähren wollte. Die Klägerin wusste, dass sowohl der Zeuge S1 als auch der Geschäftsführer K1 ihren Freizeitausgleichswunsch abgelehnt hatten. Bei dem Gespräch mit den Geschäftsführern der Beklagten, dem Zeugen S1, Frau M1 und der Klägerin war es zu einer Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Zeugin M1 gekommen, so dass das Gespräch abgebrochen wurde. Der Zeuge S1 hatte sich zuvor bei der Geschäftsleitung über das Verhalten der Klägerin beschwert. Selbst wenn der Zeuge S1 beim Hinausgehen der Klägerin am Mittag des 31.05.2006 die Worte "schönen Urlaub" gebraucht hat, so konnte und durfte die Klägerin einen solchen Ausspruch nur als sarkastische Äußerung verstehen nach den vorangegangenen Gesprächen und Ereignissen.

52

c) Anhaltspunkte für ein Selbstbeurlaubungsrecht der Klägerin sind von ihr nicht vorgetragen. Ein Selbstbeurlaubungsrecht stand der Klägerin nicht zu.

53

3. Angesichts der Schwere des Verstoßes war es der Beklagten auch unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Klägerin und deren Zeit der Betriebszugehörigkeit nicht zuzumuten - auch aus disziplinarischen Gründen den anderen Arbeitnehmern gegenüber -, das Arbeitsverhältnis über die Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen.

54

II. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 102 Abs. 1 BetrVG.

55

Zwischen den Parteien ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass für den Betrieb der Zentralverwaltung in G1 der Beklagten kein Betriebsrat zum Zeitpunkt der Kündigung gewählt war.

56

C. Nach alledem haben die Rechtsmittel keinen Erfolg.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

58

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen für keine der Parteien vor.

59

Knipp

Hilpert

Böse

60