Landesarbeitsgericht Hamm, 17 Sa 404/07

Ta t b e s t a n d

Die Klägerin begehrt die Zahlung von Besitzstandszulagen für die Zeit von Mai bis Juli 2006.

Sie ist am 26.09.1968 geboren, verheiratet und zwei Kindern unterhaltsverpflichtet.

Mit Wirkung zum 01.04.2004 stellte die Beklagte die Klägerin sachgrundlos befristet nach § 14 Abs. 2 TzBfG bis zum 31.03.2005 als Stadtangestellte/Finanzbuchhalterin ein. Gem. § 2 des Arbeitsvertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 – insbesondere nach der Anlage 2 y – und den diesen ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung Kommunaler Arbeitgeberverbände jeweils geltenden Fassung. Mit Änderungsvereinbarung vom 17.02.2005 wurde das Arbeitsverhältnis verlängert bis zum 31.03.2006. Mit Schreiben vom 22.12.2005 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde mit Wirkung zum 02.05.2006 erneut befristet eingestellt. Die Beklagte überreichte gleichzeitig den von ihr am 22.12.2005 unterzeichneten Arbeitsvertrag, nach dem die Klägerin in der Zeit vom 02.05.2006 bis zum 31.12.2007 als Beschäftigte im allgemeinen Verwaltungsdienst eingestellt wurde. Die Klägerin unterzeichnete den Vertrag.

Gem. § 2 dieses Vertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD – Sparte Verwaltung -) vom 13.09.2005 in der jeweils geltenden Fassung und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Kommunalen Arbeitgeber in den TVöD zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA).

Wegen der weiteren Einzelheiten der Arbeitsverträge und des Schreibens der Beklagten vom 22.12.2005 wird auf die von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Kopien (Bl. 9 bis 15 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin ist seit dem 01.04.2005 teilzeitbeschäftigt mit 19,25 Wochenstunden.

Mit Schreiben vom 09.06.2006 rügte sie ihre Vergütung unter ausschließlicher Zugrundelegung des TVöD-VKA und begehrte die Zahlung eines Vergleichsentgeltes sowie von Besitzstandszulagen unter Anwendung der Bestimmungen des TVÜ-VKA. Sie hat die Auffassung vertreten, trotz Unterbrechung ihres Arbeitsverhältnisses für die Dauer von einem Monat und einen Tag falle sie in den persönlichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA.

§ 1 Abs. 1 TVÜ-VKA vom 01.06.2005 sowie die Protokollerklärung zu § 1 Abs. 1 Satz 1 der Tarifvorschrift lauten wie folgt:

Dieser Tarifvertrag gilt für Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter, deren Arbeitsverhältnisse zu einem tarifgebundenen Arbeitgeber, der Mitglied eines Mitgliedsverbandes der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist, über den 30.09.2005 hinaus fortbesteht, und die am 01.10.2005 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen, für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Dieser Tarifvertrag gilt ferner ......

Protokollerklärung zu § 1 Abs. 1 Satz 1:

In der Zeit bis zum 30.09.2007 sind Unterbrechungen von bis zu einem Monat unschädlich.

Ausweislich der Verdienstabrechnung für Dezember 2005 (Bl. 16 d.A.) legte die Beklagte zur Berechnung des klägerischen Gehaltes ein Vergleichsentgelt von 2.969,89 € bei einer Vollzeitbeschäftigung zugrunde und zahlte anteilig ein Entgelt von 1.484,95 € brutto zuzüglich einer kinderbezogenen Besitzstandszulage von 90,58 €.

Für die Monate Mai, Juni und Juli 2006 legte sie zur Entgeltberechnung ein Tabellenentgelt für die Vollzeitbeschäftigung von 2.410,00 € zugrunde und zahlte keine kinderbezogene Besitzstandszulage. Wegen der Einzelheiten der Verdienstabrechnungen für die Monate Mai bis Juli 2006 wird auf die von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Kopien (Bl. 17 bis 19 d.A.) Bezug genommen.

Mit ihrer am 18.08.2006 bei dem Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von Vergütungsdifferenzen für die Monate Mai 2006 bis Juli 2006 unter Zugrundelegung eines nach dem TVÜ-VKA berechneten Bruttomonatsentgeltes incl. von Besitzstandszulagen. Wegen der Einzelheiten der klägerischen Berechnungen wird auf die Klageschrift (Bl. 7 bis 8 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe als nicht unterbrochen zu gelten, und hat behauptet:

Ausweislich eines Vermerkes der Beklagten vom 05.05.2006 (Bl. 25 d.A.) habe diese unstreitig beschlossen, bei einem Bedarf zur Weiterbeschäftigung befristet tätiger Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen neue Arbeitsverträge erst nach einem Unterbrechungszeitraum von einem Monat und einem Tag zu schließen, um die Wirkungen des TVÜ-VKA auszuschließen und die Arbeitsverhältnisse nur nach dem TVöD-VKA gestalten zu können.

Der Bedarf für ihre Weiterbeschäftigung habe bereits im Dezember 2005 bestanden. Entsprechend habe die Beklagte ihren Resturlaubsanspruch für die Monate Januar bis März 2006 unstreitig nicht abgegolten. Unstreitig habe sie auch nicht den ihr übergebenen Schlüssel für den Unterbrechungszeitraum zurückgeben müssen. Ihre e-mail-Adresse sei nicht gelöscht worden. Die Beklagte habe das Kindergeld für April 2006 ausgezahlt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Vorgehen der Beklagten verletze u.a. den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, und hat dazu behauptet, mindestens ein Arbeitsverhältnis einer bis zum 15.12.2006 befristet beschäftigten Arbeitnehmerin, nämlich das Vertragsverhältnis der Frau T1, sei am 19.10.2006 ohne Unterbrechung bis zum 31.03.2007 verlängert worden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 1.087,69 € brutto zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2006.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA nebst Protokollerklärung berufen und hat die Auffassung vertreten, angesichts der Finanznot der Städte sei es vertretbar, von den Möglichkeiten einer Stichtagsregelung Gebrauch zu machen, zumal der 01.05.2006 ein gesetzlicher Feiertag gewesen sei.

Sie hat behauptet:

Der Arbeitsvertrag der Mitarbeiterin T1 sei bis zum 31.03.2007 verlängert worden, da ihr Ausscheiden Mitte Dezember 2006 die Jahresabschlussarbeiten behindert hätte. Es sei aber vorgesehen, die Mitarbeiterin am 01.04.2007 für einen Monat und einen Tag ausscheiden zu lassen, um sie anschließend weiterzubeschäftigen.

Mit Urteil vom 12.01.2007 hat das Arbeitsgericht Münster die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Es hat ausgeführt:

Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis im streitgegenständlichen Zeitraum zutreffend abgerechnet. Die Klägerin könne sich nicht auf die Überleitungsregelungen des TVÜ-VKA berufen und Zahlung der Vergütung verlangen, die sie bis einschließlich März 2006 erhalten habe.

Das Arbeitsverhältnis habe nicht über den 31.03.2006 hinaus ununterbrochen fortbestanden. Es sei vielmehr für einen Monat und einen Tag unterbrochen gewesen. Unschädlich sei es, dass die Klägerin während der Unterbrechung den ihr zuvor überreichten Schlüssel nicht habe abgeben müssen und ihre Urlaubsansprüche tatsächlich fortgeführt worden seien. Das Arbeitsverhältnis sei im April 2006 nicht gelebt worden. Die tatsächliche Unterbrechung basiere auch auf vertraglichen Grundlagen. Das Fortbestehen des vorherigen Anstellungsverhältnisses könne nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist nicht mehr geltend gemacht werden. Die Klägerin sei auch mit der Neueinstellung zum 02.05.2006 einverstanden gewesen.

Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit Wirkung zum 02.05.2006 verstoße nicht gegen § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Die Klägerin sei nicht schlechter behandelt worden als unbefristet Beschäftigte. Ein Arbeitsverhältnis, das mit Wirkung zum 02.05.2006 als unbefristetes begründet worden wäre, stellte den betreffenden Arbeitnehmer hinsichtlich der Vergütungshöhe und der Arbeitsbedingungen mit der Klägerin gleich. Auch während der Dauer des vorausgehenden Arbeitsverhältnisses sei die Klägerin unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern im Übrigen gleichgestellt gewesen.

Der planmäßige Einsatz der Stichtagsregelung der Protokollerklärung zu § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA, um Personalkosten zu reduzieren, verstoße nicht gegen § 4 Abs. 2 TzBfG. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine ununterbrochene Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gehabt. Insbesondere habe sie das Auslaufen des vorherigen Vertrages ohne Entfristungsklage hingenommen. Die Stichtagsregelung der Protokollerklärung sei ungeachtet der damit verbundenen Härten zur Abgrenzung des begünstigten Personenkreises zulässig.

Sie sei auch nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt worden.

Zwar würden Arbeitsverhältnisse in der Regel zum Monatsbeginn begründet, ohne dass dies jedoch vorgeschrieben sei. Hier sei zu sehen, dass der 01.05. ein gesetzlicher Feiertag gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei die Begründung des Arbeitsverhältnisses zum 02.05. nicht rechtsmissbräuchlich.

Der Einsatz der Stichtagsregelung zur Personalkostenreduzierung verstoße nicht gegen § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Befristet Beschäftigte würden nicht ungleich behandelt. Der Anwendungsbereich der Übergangsregelung sei zeitlich auf den 30.09.2007 begrenzt. Danach komme es auch unter befristet Beschäftigten bei im Übrigen gleicher Tätigkeit zu ungleichen Vergütungszahlungen. Im Übrigen sei die unterschiedliche Vergütung nicht auf die Unterscheidung zwischen befristet Beschäftigten und unbefristet Beschäftigten zurückzuführen, sondern allein auf die tatsächliche Neubegründung des Arbeitsverhältnisses nach einer Unterbrechung von mehr als einem Monat.

Die Beklagte habe auch nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Dieser verbiete sowohl die willkürliche Schlechterstellung einer Gruppe von Arbeitnehmern als auch die sachfremde Gruppenbildung. In jedem Fall setze die Anwendung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes die Bildung einer Gruppe begünstigter Arbeitnehmer voraus. Das Gleichbehandlungsgebot greife immer dann ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem erkennbar generalisierendem Prinzip aufgrund einer abstrakten Regelung gewähre. Die Klägerin habe einen Verstoß nicht darlegen können. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine Gruppenbildung vorgenommen habe und hiernach eine Gruppe von Arbeitnehmern besser behandelt habe als die Klägerin. Soweit diese sich auf eine einzelne Arbeitnehmerin berufe, ergebe sich daraus noch kein Verstoß. Die Beklagte habe vielmehr dargelegt, dass es sich bei dieser Arbeitnehmerin um einen Einzelfall gehandelt habe.

Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe durch ihr Vorgehen mittelbar Frauen diskriminiert. Sie gehe dabei von der Vermutung aus, dass in der Regel mehr Frauen als befristet Beschäftigte bei der Beklagten tätig seien als Männer. Ungeachtet der Tatsache, dass sie insoweit einen substantiierten Sachvortrag nicht erbracht habe, habe die Beklagte ausgeführt, dass sie auch bei teilzeitbeschäftigten Männern in gleicher Weise verfahre.

Wegen der weiteren Einzelheiten von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 12.01.2007 (Bl. 71 bis 79 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 05.02.2007 zugestellte Urteil am 02.03.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 04.04.2007 eingehend begründet.

Sie rügt die erstinstanzliche Entscheidung und hält an ihrer Auffassung fest, die Beklagte habe rechtsmissbräuchlich das Arbeitsverhältnis für einen Monat und einen Tag unterbrochen. Sie behauptet:

Die Art ihrer Tätigkeit habe keinen Anlass für eine Unterbrechung gegeben.

Die Beklagte stelle Mitarbeiter regelmäßig zum ersten Kalendertag eines Monats ein. Nur bei kurzfristigen Arbeitsverträgen werde der Vertragsbeginn auf den ersten Arbeitstag des Monats gelegt. Die Einstellung zum ersten Kalendertag gelte auch, wenn dieser ein Sonn- oder Feiertag sei.

Es sei üblich, Kettenbefristungen nahtlos vorzunehmen.

Sie ist der Auffassung, die Tarifvertragsparteien hätten mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA im Zusammenhang mit der Protokollerklärung den Arbeitgebern keine Möglichkeit eröffnen wollen, durch zielgerichtete Unterbrechung der Arbeitsverhältnisse aus den Besitzstandsregelungen austreten zu können.

Im Übrigen verfolgt sie ihre Auffassung weiter, das Vorgehen der Beklagten verstoße gegen § 4 Abs. 2 TzBfG und verletze den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Nachdem die Klägerin zunächst die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils bei gleichzeitiger Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.087,69 € brutto verlangt hatte, hat sie den Klagebetrag reduziert im Hinblick auf die unstreitige Zahlung eines Härtefallausgleiches von monatlich 111,16 € brutto im streitgegenständlichen Zeitraum und darüber hinaus bis zum 31.12.2006.

Unter teilweiser Rücknahme der Berufung beantragt sie nunmehr,

das Urteil des Arbeitsgerichts Münster – 4 (5) Ca 1620/06 – vom 12.01.2007 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 754,21 € brutto nebst 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz liegende Zinsen seit dem 25.08.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist darauf, sie habe lediglich von der ihr durch § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA eingeräumten Möglichkeit zum Ausschluss der Besitzstandsregelungen in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die gem. § 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Münster die zulässige Leistungsklage der Klägerin abgewiesen. Sie hat keinen Anspruch auf Zahlung von besitzstandswahrenden Leistungen i.H.v. insgesamt noch 754,21 € für die Monate Mai 2006 bis Juli 2006. Der Anspruch folgt nicht aus §§ 4 bis 6, 11 TVÜ-VKA.

Beide Parteien sind gem. § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Die Klägerin fällt jedoch nicht in den persönlichen Geltungsbereich des TVÜ-VKA.

Gem. § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA gilt er für Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter, deren Arbeitsverhältnis zu einem tarifgebundenen Arbeitgeber über den 30.09.2005 hinaus fortbesteht, und die am 01.10.2005 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen, für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin bestand über den 30.09.2005 hinaus und fiel in den Geltungsbereich von § 1 Abs. 1 TVöD-VKA. Bis zum 31.03.2006 war entsprechend der TVÜ-VKA anwendbar und hat die Klägerin die begehrten besitzstandswahrenden Leistungen erhalten.

Das Arbeitsverhältnis bestand jedoch nicht ununterbrochen fort. Im April 2006 und am 01.05.2006 stand sie in keinem Vertragsverhältnis zu der Beklagten. Maßgeblich ist die rechtliche Unterbrechung der Vertragsbeziehung. Unschädlich ist, dass der neue befristete Arbeitsvertrag bereits im Dezember 2005 abgeschlossen wurde, die Klägerin ihre Schlüssel behalten hat und Urlaubsansprüche nicht abgegolten wurden. Die Absicht der Parteien, das Arbeitsverhältnis wieder aufzunehmen, reicht allein nicht aus, um eine Unterbrechung zu verneinen.

Es gilt auch nicht als ununterbrochen fortbestehend.

Für die Wartezeiten von §§ 1 Abs. 1 KSchG, 622 Abs. 2 BGB, 4 BUrlG, 3 Abs. 3 EFZG hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses sich auf deren Lauf dann nicht auswirken, wenn ein enger sachlicher Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis zu bejahen ist (vgl. zu § 1 Abs. 1 KSchG BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 6 AZR 607/04 – NZA 2006, 429; KR-Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 108; zu § 622 Abs. 2 BGB, KR-Spilger, a.a.O., § 622 BGB Rdnr. 58 und zu § 3 Abs. 3 EFZG, BAG, Urteil vom 22.08.2001 – 5 AZR 699/99 – NZA 2002, 610). Bei der Prüfung des erforderlichen Zusammenhangs kommt es insbesondere auf den Anlass und die Dauer der Unterbrechung und auf die Art der Beschäftigung an (vgl. BAG, Urteil vom 20.08.1998 – 2 AZR 76/98 – NzA 1999, 481; Urteil vom 20.08.1998 – 2 AZR 83/98 -, BAGE 89, 307; Urteil vom 09.08.2000 – 7 AZR 339/99 -, RzK I 4 d Nr. 24; Urteil vom 16.03.2000 – 2 AZR 828/98 -, NZA, § 2000, 1337; Urteil vom 22.08.2001, a.a.O.).

Hier haben die Tarifvertragsparteien durch eine Protokollerklärung verdeutlicht, wann sie für die Anwendung des TVÜ-VKA eine rechtliche unerhebliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses annehmen. Nach der Protokollerklärung zu § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA ist bis zum 30.09.2007 eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu einen Monat unschädlich.

Protokollerklärungen sind materielle Bestandteile des Tarifvertrags und haben Tarifwirkung. Ihnen kommt Normcharakter zu (vgl. BAG, Urteil vom 03.12.1986 – 4 AZR 19/86 – AP Nr. 6 zu § 51 TV AL II; Urteil vom 28.09.1986 – 6 AZR 166/88 – AP Nr. 4 zu §§ 22, 23 BAT Zulagen). Teilweise normieren sie selbständige Tatbestände, teilweise handelt es sich um autentische Interpretationen von Tarifnormen. Sie sind in jedem Fall für die Gerichte verbindlich (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT, Vorbemerkung VII 4).

Hier haben die Tarifvertragsparteien in Kenntnis der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass eine rechtliche Unterbrechung in unterschiedlichen Zusammenhänge für den Lauf einer Wartezeit und/oder die Entstehung eines Anspruchs unerheblich sein kann, klargestellt, wann sie für den persönlichen Anwendungsbereich des TVÜ-VKA eine rechtliche Unterbrechung für unschädlich halten. Unabhängig vom Anlass der Unterbrechung und der Art der Tätigkeit haben sie, um Rechtsklarheit zu schaffen und die Bestimmung der erheblichen Unterbrechung einfach zu gestalten, die Unschädlichkeit der Unterbrechung an eine bestimmte Frist gebunden.

1. Bedenken gegen die Wirksamkeit von § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA im Zusammenhang mit der Protokollerklärung bestehen nicht.

a. Die Protokollerklärung verstößt nicht gegen § 4 Abs. 2 TzBfG.

Gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG können auch die Tarifvertragsparteien nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer von § 4 TzBfG abweichen.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG darf ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer wegen der Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht schlechter gestellt werden als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Mitarbeiter, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem befristet Beschäftigten ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für einen bestimmten Bemessungszeitraum gewährtes Arbeitsentgelt in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil der Beschäftigung im Bemessungszeitraum entspricht. Voraussetzung der Vorschrift ist jedoch eine Schlechterstellung gerade wegen der Befristung des Arbeitsverhältnisses. Dieser muss das Kriterium darstellen, an welches die unterschiedliche Behandlung bei den tariflichen Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. Gräfle/Rambach, TzBfG, § 4 TzBfG, Rdnr. 14; ErfK./Preis, 7.Aufl., 605, § 4 TzBfG, Rdnr. 25, 64; Kausalität bei der Schlechterstellung wegen einer Teilzeittätigkeit BAG, Urteil vom 30.08.1998 – 5 AZR 18/98 – NZA 1999, 774).

Die Herausnahme der nach dem 01.10.2005 beendeten und nach einer Unterbrechungszeit von mehr als einem Monat neu begründeten Arbeitsverhältnisse knüpft nicht an den Beendigungsgrund, sondern an die Tatsache der Beendigung an. Die Konsequenzen der Unterbrechungen treffen auch die Arbeitnehmer, die durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag ausscheiden und nach Ablauf eines Monats wiedereingestellt werden.

b. Die von den Tarifvertragsparteien gewählte Dauer der unschädlichen Unterbrechung verletzt auch nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts haben die Gerichte für Arbeitssachen Tarifverträge auch daraufhin zu überprüfen, ob sie gegen höherrangiges Recht verstoßen. Dabei kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien unmittelbar an die Grundrechte, insbesondere an das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG gebunden sind (so BAG, Urteil vom 15.01.1955 – 1 AZR 305/54 – BAGE 1, 258; Urteil vom 28.05.1996 – 3 AZR 752/95 – NZA 1997, 101; Urteil vom 04.04.2000 – 3 AZR 729/98 – AP Nr. 2 zu § 1 TVG Gleichbehandlung). Soweit eine unmittelbare Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien in Zweifel gezogen wird (vgl. BAG, Urteil vom 31.07.2002 – 7 AZR 140/01 – BAGE 102, 65; Urteil vom 30.08.2000 – 4 AZR 563/99 – BAGE 95, 277; Urteil vom 29.08.2001 – 4 AZR 352/00 – BAGE 99, 31; Urteil vom 29.11.2001 – 4 AZR 762/00 – AP Nr. 296 zu Art. 3 GG; Urteil vom 27.05.2004 – 6 AZR 129/03 – BAGE 11, 8), wird jedoch anerkannt, dass bei der Prüfung der Vereinbarkeit tariflicher Regelungen mit Art. 3 Abs. 1 GG kein anderer Prüfungsmaßstab zu gelten hat als im Falle der Anerkennung einer unmittelbaren Grundrechtsbindung. Das gilt gerade auch bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.2004, a.a.O.). Nach Auffassung des 6. Senates verpflichtet die Grundrechtsgewährung den Staat dazu, die Rechtsordnung in einer Weise zu bestärken, dass die einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen wirksam werden können. Er habe die Pflicht – so das BAG -, einer Grundrechtsverletzung durch andere Rechtsträger entgegenzuwirken. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Betätigungsfreiheit der Tarifvertragsparteien gebe ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol, das die Tarifunterworfenen der Gestaltungsmacht der Tarifvertragsparteien schrankenlos ausliefere. Die Tarifautonomie finde ihre Grenze in dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz als Ausdruck des Gerechtigkeitsgedankens des Grundgesetzes (vgl. ErfK./Dietrich, a.a.O., 10, Art. 9 GG Rdnr. 76; Art. 3 GG Rdnr. 26).

Der Prüfungsmaßstab sei unter Berücksichtigung der Tarifautonomie einerseits und dem fundamentalen Prinzip der Gleichbehandlung andererseits zu bestimmen.

Die Kammer folgt dem 6. Senat dahin, dass die Tarifvertragsparteien bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages nicht bis zur Grenze zur Willkür berechtigt sind, in eigener Selbstbestimmung den Geltungsbereich ihrer Tarifregelung festzulegen (so aber BAG, Urteil vom 30.08.2000 – 4 AZR 563/99 – BAGE 95, 277; Urteil vom 29.08.2001 – 4 AZR 352/00 – a.a.O.), sondern dass die Ungleichbehandlung von Personengruppen infolge der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, vom 30.05.1990 – 1 BvL 2/83 – BVerfGE 82, 126) strengeren Maßstäben unterliegt.

Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Tarifunterworfenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe mit Tarifbindung anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede solcher Art und von solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Bei der Beurteilung ist den Tarifvertragsparteien eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und die betroffenen Interessen zuzubilligen. Sie sind nicht dazu verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.2004, a.a.O.). Insbesondere müssen sie in eigener Verantwortung darüber befinden, für welchen Beschäftigtenkreis das von ihnen gefundene Verhandlungsergebnis sachgerecht ist. Den Anforderungen des Gleichbehandlungsgebots wird dann ausreichend Rechnung getragen, wenn bei typischer Betrachtung der jeweiligen Gruppen der in den persönlichen Geltungsbereich einbezogenen und der ausgeschlossenen Tarifunterworfenen sachbezogene Gruppenunterschiede erkennbar sind, die eine Nichteinbeziehung der betreffenden Arbeitnehmergruppe rechtfertigen. Dabei können – soweit erkennbar – auch typische Sachzwänge der kollektiven Vertragsform sowie koalitionsspezifische Interessen von Bedeutung sein (vgl. BAG, Urteil vom 30.08.2000 – 4 AZR 563/99 – a.a.O.; ErfK/Dietrich, a.a.O., 10, Art. 3 GG Rdnr. 46 a; Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl., § 1 TVG Rdnr. 259).

Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen verstößt § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA in der Interpretation der Protokollerklärung nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Die Regelung ist mit den Prinzipien des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

Die Gruppe der ununterbrochen Beschäftigten und die Gruppe der nach Unterbrechung wiedereingestellten Mitarbeiter unterscheidet sich durch die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses, die die rechtliche Bindung der Arbeitsvertragsparteien löst. Grundsätzlich ist es Arbeitgebern und Arbeitnehmern unbenommen, ein weiteres Arbeitsverhältnis auf eine anderen Vertragsgrundlage zu stellen. Auch für die Tarifvertragsparteien ist die rechtliche Unterbrechung ein Sachgrund, den wiedereingestellten Beschäftigten anders zu behandeln als den weiterbeschäftigten. Das gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – bei Umstellung eines Tarifwerkes Übergangsregelungen zu schaffen sind. Erklärter Wille der Tarifvertragsparteien war es, ein modernes Tarifrecht zu schaffen, in dem durch eine stärkere Betonung des Leistungsprinzips attraktivere Entgeltbedingungen für jüngere Beschäftigte geschaffen und deshalb unter anderem an den familiären Status gebundene Ehegatten- sowie kinderbezogene Entgeltbestandteile nicht mehr gezahlt werden sollten (LAG Köln, Urteil vom 30.11.2006 – 5 Sa 973/06 – ZTR 2007, 196). Gleichzeitig sollte die Überleitung für die Arbeitgeber möglichst kostenneutral erfolgen und sollten die betroffenen Arbeitnehmer nicht schlechter gestellt werden (vgl. Litschen, Das Tarifrecht der Beschäftigten im öffentlichen Dienst, Vergleichsentgelt § 5 TVÜ-VKA Rdnr. 1). Zur geordneten Überleitung der Entgelte der am 01.10.2005 bei einem unter den Geltungsbereich des TVÜ-VKA fallenden Arbeitgeber Beschäftigten war die Festlegung von Stichtagen erforderlich und kraft des Gestaltungsspielraums der Tarifvertragsparteien auch zulässig (vgl. LAG Köln, Urteil vom 30.11.2006, a.a.O.). Das Prinzip der Besitzstandswahrung kann aber nur für die zum Stichtag Beschäftigten für die Dauer ihrer Beschäftigung Geltung beanspruchen. Besitzstandswahrung ist nicht mehr geboten, wenn der Arbeitsvertrag geendet hat und nach einer Unterbrechungszeit ein neues Vertragsverhältnis begründet wird. Daraus folgt, dass es grundsätzlich rechtlich unbedenklich ist und nicht gegen den Gleichheitssatz verstößt, wenn das neu begründete Arbeitsverhältnis nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nicht mehr den tariflichen Übergangsvorschriften unterfällt. Mit der Protokollnotiz haben die Tarifvertragsparteien der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Rechnung getragen, dass ausnahmsweise bei einem engen sachlichen Zusammenhang eine Unterbrechung unschädlich sein kann.

Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz ergibt sich nicht daraus, dass die von den Tarifvertragsparteien vorgenommene Gleichstellung eines unterbrochenen Arbeitsverhältnisses mit einem ununterbrochen bestehenden Arbeitsverhältnisses nur dann erfolgt, wenn die Unterbrechung nicht länger als einen Monat gedauert hat. Es handelt sich dabei um eine Stichtagsregelung, die als "Typisierung in der Zeit" ungeachtet der damit verbundenen Härten zur Abgrenzung von begünstigten Personenkreisen anerkannt ist (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 6 AZR 64/03 – NZA 2004, 723; ErfK/Dieterich, a.a.O., 10 Art. 3 GG Rdnr. 48). Die Wahl des Stichtags muss sich nur an dem gegebenen Sachverhalt orientieren und die Interessenlage der Parteien angemessen erfassen (vgl. BAG, Urteil vom 14.06.1983 – 3 AZR 365/81 – AP Nr. 58 zu § 242 BGB Gleichbehandlung).

Das ist hier der Fall. Die Dauer der unschädlichen Unterbrechung ist nicht deshalb unangemessen kurz, weil dieselben Tarifvertragsparteien in § 30 Abs. 5 Satz 3 TVöD – VKA für die Anwendung der verlängerten Kündigungsfrist in einem befristeten Arbeitsverhältnis je nach Dauer des einen oder mehrerer aneinander gereihter Arbeitsverhältnisse bei demselben Arbeitgeber eine Unterbrechungszeit von drei Monaten als unschädlich angesehen haben, soweit das Ausscheiden nicht von dem Beschäftigten verschuldet oder veranlasst wurde. Die Sachverhalte sind nicht vergleichbar. Die vom Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers einzuhaltende Kündigungsfrist "wächst" dem befristet Beschäftigten mit zunehmender Dauer der Beschäftigung zu. Der Zuwachs an Kündigungsschutz durch langjährige Beschäftigung soll nicht durch Unterbrechung geschmälert werden. Die Übergangsvorschriften des TVÜ-VKA zur Überleitung des Entgeltes geben dem Beschäftigten jedoch keine an die Dauer seiner Beschäftigung geknüpften "wachsenden Rechte", sondern dienen dem einmaligen geordneten Übergang von einem Tarifwerk in ein anderes zu einem bestimmten Stichtag unter Berücksichtigung des Arbeitnehmerinteresses an Besitzstandswahrung. Die Überleitung von Arbeitsverhältnissen soll zeitnah abgeschlossen werden. Dem dient die zeitliche Beschränkung der Geltung der Protokollerklärung bis zum 30.09.2007. Die Überleitung soll im Übrigen bei Vermeidung größerer Härten für die Arbeitnehmer kostenneutral erfolgen. Dem dient die Berücksichtigung einer besitzstandsunschädlichen Unterbrechungszeit auf der einen Seite sowie ihre Begrenzung auf einen Monat auf der anderen Seite. Dass diese Frist nicht per se zu kurz ist, zeigt die Diskussion im Rahmen der §§ 1 Abs. 1 KSchG, 622 Abs. 2 BGB, aus Gründen der Rechtssicherheit, die unerheblichen Zeiten der rechtlichen Unterbrechung mehrerer Arbeitsverhältnisse auf drei Wochen zu begrenzen (vgl. dazu KR-Spilger, a.a.O., § 622 BGB Rdnr. 59). Zu bedenken ist auch, dass die Protokollnotiz den Arbeitnehmer begünstigt, der die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zu vertreten hat.

c. Die tarifliche Regelung verstößt auch nicht gegen § 611 a BGB.

Gemäß § 33 Abs. 1 AGG ist bei Benachteiligungen nach § 611 a BGB das vor dem 18.08.2006 maßgebliche Recht anwendbar.

Nach § 611 a Abs. 1 BGB durfte der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer insbesondere bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Adressaten waren auch die Tarifvertragsparteien (vgl. ErfK/Schlachter, a.a.O., § 611 a BGB Rdnr. 6).

Vorliegend knüpft die Tarifnorm nicht an das Geschlecht des Beschäftigten an. Zugunsten der Klägerin kann jedoch angenommen werden, dass die nachteiligen Wirkungen einer Unterbrechung von mehr als einem Monat überwiegend Frauen treffen, da sie überproportional in befristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt sind und deshalb für sie überproportional die Gefahr einer anspruchsschädlichen Unterbrechung besteht.

Die sachliche Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung kann sich daraus ergeben, dass eine tarifliche Regelung objektiv zur Durchsetzung eines sachlichen Bedürfnisses erforderlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.01.1990 – 3 AZR 58/88 - AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung). Das verwendete Differenzierungskriterium muss sachangemessen, darf nicht auf das Geschlecht bezogen sein und muss dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen (vgl. ErfK/Schlachter, a.a.O., § 611 a BGB Rdnr. 17). Hier ergibt sich die sachliche Rechtfertigung einer angenommenen mittelbaren Diskriminierung von Frauen schon aus den zu Art. 3 GG angestellten Erwägungen.

2. Besondere Umstände, die das Vorgehen der Beklagten im Einzelfall der Klägerin als Verstoß gegen § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bzw. § 611 a BGB qualifizieren, liegen nicht vor. Die tarifliche Regelung stellt einen sachlichen Rechtfertigungsgrund dar.

3. Es liegt auch keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes im Einzelfall vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts Bezug genommen.

4. Die Rechtsausübung der Beklagten verstößt nicht gegen § 242 BGB.

Eine Rechtsausübung kann dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt. Das ist der Fall, wenn die Ausübung des Rechts als Vorwand dient, um vertragsfremde oder unlautere Zwecke zu erreichen (vgl. BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 426/02 – AP Nr. 18 zu § 1 KSchG Wartezeit; Urteil vom 22.09.2005 – 6 AZR 607/04 – NZA 2006, 429).

So hat es das Bundesarbeitsgericht als gegen Treu und Glauben verstoßend angesehen, wenn ein Arbeitgeber einen festen Bestand von Arbeitnehmern planmäßig mit Zeiten erheblicher Unterbrechung einsetzt, um sich einerseits die von den Arbeitnehmern bereits gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen zu Nutze zu machen, andererseits aber das Entstehen des gesetzlichen Kündigungsschutzes zu verhindern (vgl. BAG, Urteil vom 09.02.2000 – 7 AZR 730/98 – BAGE 93, 305; Urteil vom 22.09.2005, a.a.O.).

Anknüpfungspunkt für einen Rechtsmissbrauch könnte hier der in dem Vermerk der Beklagten vom 05.05.2006 wiedergegebene Beschluss sein, in jedem Fall eines Weiterbeschäftigungsbedarfs für den befristet Beschäftigten zwischen Ende des auslaufenden Vertrags und Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses mindestens einen Monat und einen Tag zuzuwarten, um die Anwendung des TVÜ-VKA und damit auch die Zahlung eines besitzstandswahrenden Entgeltes auszuschließen. Die Beklagte nutzt die Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des Tarifvertrags planvoll, um Haushaltsmittel zu sparen.

Nach Auffassung der Kammer reicht dieser Tatbestand allein nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch zu bejahen. Der öffentliche Arbeitgeber ist einer sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln verpflichtet. Er ist angesichts der Finanznot, insbesondere der Gemeinden, gehalten, die Personalkosten so gering wie möglich zu halten. Nutzt er dazu ihm von den Tarifvertragsparteien an die Hand gegebene Gestaltungsmöglichkeiten, so kommt er zunächst einmal seiner Verpflichtung zur sparsamen Haushaltsführung nach, die letztlich auch dem Erhalt von Arbeitsplätzen dient. Das ist keine unlautere Absicht. Zu berücksichtigen war auch, dass hier die Beklagte im Rahmen des § 30 TVöD-VKA und des Teilzeit- und Befristungsgesetzes frei war in der Entscheidung, für welchen Zeitraum sie einen Beschäftigungsbedarf deckte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedarf die Dauer der Befristung für sich allein keines Rechtfertigungsgrundes (vgl. BAG, Urteil vom 06.12.2000 – 7 AZR 641/99 – ZTR 2001, 525; Urteil vom 21.02.2001 – 7 AZR 200/00 – EzA § 620 BGB Nr. 174; KR-Lipke, a.a.O., § 14 TzBfG Rdnr. 30). Der Arbeitgeber kann frei entscheiden, ob er einen Beschäftigungsbedarf überhaupt bzw. nur für einen bestimmten Zeitraum durch Einstellung eines Mitarbeiters befriedigt (vgl. BAG, Urteil vom 22.11.1995 – 7 AZR 252/95 – AP Nr. 178 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Urteil vom 21.02.2001 , a.a.O.). Daraus folgt, dass die Beklagte den bestehenden Bedarf für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin und anderer befristet Beschäftigter nicht unmittelbar durch "nahtlose" oder jedenfalls innerhalb eines Monats erfolgende Anschlussbeschäftigung decken musste, selbst wenn sie in der Vergangenheit befristete Arbeitsverträge unterbrechungslos aneinandergereiht hat.

Etwas anderes folgt nicht aus § 30 Abs. 3 Satz 2 TVöD-VKA. Danach muss der Arbeitgeber vor Ablauf des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags prüfen, ob eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigung möglich ist. Die Vorschrift entspricht der Protokollnotiz Nr. 6 f. zu Nr. 1 SR 2y BAT. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war bis zum 31.03.2006 sachgrundlos befristet.

Aus § 30 Abs. 3 Satz 2 TVöD-VKA folgt aber kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung, schon gar nicht auf eine unterbrechungslose Anschlussbeschäftigung. Selbst aus der stärker ausgestalteten Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 30 Abs. 2 Satz 2 TVöD-VKA, mit Sachgrund befristet beschäftigte Arbeitnehmer bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, folgt nach ständiger Rechtsprechung des BAG kein Einstellungsanspruch (vgl. zu der gleichlautenden Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT BAG, Urteil vom 31.10.1974 – 2 AZR 483/74 – AP Nr. 39 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; LAG Berlin, Urteil vom 02.02.1976 – 5 Sa 104/74 – PersV 1977, 312).

Dass die Beklagte die durch den Verlust des besitzstandswahrenden Entgeltes entstehenden finanziellen Einbußen der nach Ablauf der unschädlichen Unterbrechungszeit erneut befristet eingestellten Mitarbeiter durch Zahlung eines Härtefallausgleichs bis zum 31.12.2006 teilweise kompensiert hat, spricht entscheidend gegen eine rechtsmissbräuchliche Verfolgung ihres Eigennutzes unter Missachtung der Interessen der Klägerin. Diese hat für die streitgegenständlichen Monate insgesamt 333,48 Euro erhalten.

In ihrem Einzelfall blieb zusätzlich zu berücksichtigen, dass der 01.05.2006 ein Feiertag war, eine Verpflichtung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis an einem Feiertag beginnen zu lassen, mit der Folge, eines arbeitnehmerseitigen Anspruchs auf Feiertagsvergütung nicht begründbar ist, selbst wenn sie in der Vergangenheit Arbeitsverhältnisse jeweils zum 1. des Monats begonnen haben sollte.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.