1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um die Berechnung einer Dienstwohnungsvergütung.

3

Die 43 Jahre alte Klägerin ist seit dem 01.12.1988 bei der Beklagten als Schulhausmeisterin beschäftigt.

4

Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Vertrag vom 11.01.2002 zugrunde, wegen dessen Einzelheiten auf die von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 4, 5 d. A.) Bezug genommen wird. Gemäß § 2 des Vertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961, des Bezirks-Zusatztarifvertrages hierzu (BZT-A/NRW) und der diese Tarifverträge ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung, insbesondere nach den Sonderregelungen für Schulhausmeister. Nach § 7 ist die Klägerin verpflichtet, die zur Schule gehörende Dienstwohnung zu bewohnen.

5

Bis zum 21.08.2005 einschließlich wurde die Klägerin mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Seit dem 22.08.2005 beträgt ihre individuelle Arbeitszeit 35 Wochenstunden. Ein vollzeitbeschäftigter Schulhausmeister hat 46,5 Wochenstunden zu erbringen.

6

Mit Schreiben vom 18.02.2003 teilte die Beklagte der Klägerin mit, der örtliche Mietwert ihrer Dienstwohnung betrage 440,70 €, die Wohnungsvergütung werde auf 287,-- € festgesetzt. Mit Schreiben vom 02.02.2004 erhöhte die Beklagte die Dienstwohnungsvergütung auf 292,-- €. Wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Kopien (Bl. 6, 7 d.A.) verwiesen.

7

Die Beklagte wendet zur Berechnung der Dienstwohnungsvergütung die Vorschriften über Dienstwohnungen für Angestellte und Arbeiter des Landes Nordrhein-Westfalen (DWVA) vom 09.11.1965 in der Fassung vom 12.08.1991 an. Wegen der Vorschriften der DWVA im Einzelnen wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.08.2006 vorgelegte Kopie der Verordnung (Bl. 42 – 55 d. A.) verwiesen. Gemäß § 3.2 darf die Dienstwohnungsvergütung den Betrag nicht übersteigen (höchste Dienstwohnungsvergütung), der sich bei sinngemäßer Anwendung der für Beamte geltenden Bestimmungen ergibt. Als monatlicher Bruttodienstbezug gelten bei Angestellten die Grundvergütung, der Ortszuschlag der Stufe 4 sowie die tariflichen und außertariflichen ständigen Zulagen.

8

Nach § 4 der Verordnung über Dienstwohnungen für die Beamten und Richter des Landes Nordrhein-Westfalen, die Beamten der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Beamten der Landesversicherungsanstalten Rheinprovinz und Westfalen (DWVO) vom 09.11.1965 in der Fassung vom 18.05.2004 darf die Dienstwohnungsvergütung den Betrag nicht übersteigen, der sich aus der Aufstellung in § 4 ergibt (höchste Dienstwohnungsvergütung). Die höchste Dienstwohnungsvergütung von 222,-- € erhöht sich um jeweils 5,-- € für jeden weiteren Betrag von 51,-- €, um den der monatlichen Bruttodienstbezug 1.483,-- € überschreitet. Eine Änderung der höchsten Dienstwohnungsvergütung aufgrund veränderter Bruttodienstbezüge ist mit Wirkung vom 01. des auf die Besoldungsänderung folgenden Monats an vorzunehmen. Bei einer rückwirkenden Erhöhung der Bruttodienstbezüge gilt als Tag der Besoldungsänderung der Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes, im Falle einer Beförderung der Zeitpunkt der Einweisung in die Planstelle.

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Gemäß § 5 Abs. 3 DWVO endet die Zahlungspflicht mit dem Tag, an dem die Zuweisung der Räume als Dienstwohnung aufhört oder mit dem Tag, für den das Räumen der Dienstwohnung angeordnet worden ist.

10

Unter Berufung auf ein Schreiben des Bundesministers des Innern vom 09.12.1986 an die für das Besoldungsrecht zuständigen Minister und Senatoren der Länder, wegen dessen Einzelheiten auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26.06.2006 (Bl. 32, 33 d.A.) Bezug genommen wird, berechnete die Beklagte die Dienstwohnungshöchstvergütung unter Zugrundelegung des Bruttomonatsbezuges eines vollzeitbeschäftigten vergleichbaren Schulhausmeisters.

11

Mit Schreiben vom 02.12.2003 begehrte die Klägerin die Berechnung der Dienstwohnungsvergütung unter Zugrundelegung ihres Bruttomonatsverdienstes als Teilzeitbeschäftigte. Die Beklagte lehnte ihr Begehren ab.

12

Ihr nach Ziffer 3.2 a DWVA maßgebliches Gehalt als Teilzeitbeschäftigte betrug bis zum 21.08.2005 1.417,22 €, seit dem 22.08.2005 1.621,13 €.

13

Bei Zugrundelegung dieser Bezüge ermittelt sich für die Zeit vom 01.07.2003 bis zum 31.01.2004 eine Dienstwohnungshöchstvergütung von 207,-- €, für die Zeit vom 01.02.2004 bis zum 31.08.2005 ebenfalls in Höhe von 207,-- € und ab dem 01.09.2005 bis zum 31.12.2005 von 232,-- €. Insgesamt beträgt die Differenz 2.415,-- €.

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Mit ihrer am 20.01.2006 bei dem Arbeitsgericht Herne eingegangenen Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Dienstwohnungsvergütung an ihrem tatsächlichen Verdienst zu orientieren ist, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2.515,-- € nebst Zinsen.

15

Sie hat die Auffassung vertreten, die Dienstwohnungshöchstvergütung sei unter Zugrundelegung ihrer Bezüge als Teilzeitbeschäftigte zu ermitteln und sich auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 25.06.1986 (6 A 334/85, DÖD 1987, 38) berufen.

16

Durch Versäumnisurteil vom 18.04.2006, ihr am 10.05.2006 zugestellt, hat das erstinstanzliche Gericht die Klage der im Gütetermin vom 18.04.2006 nicht erschienenen Klägerin abgewiesen.

17

Mit am 12.05.2006 bei dem Arbeitsgericht Herne eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 18.04.2006 Einspruch eingelegt.

18

Daraufhin hat das Arbeitsgericht Herne durch Beschluss vom 02.06.2006 Kammertermin auf den 17.08.2006 anberaumt. Ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 19.06.2006 ist die Klägerin zum Kammertermin am 17.08.2006 geladen worden. Gleichwohl ist sie nicht erschienen.

19

Mit zweitem Versäumnisurteil vom 17.08.2006 hat das Arbeitsgericht Herne den Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 18.04.2006 verworfen und ihr die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

20

Gegen das ihr am 11.09.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.10.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 09.11.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

21

Sie behauptet:

22

Ihr erstinstanzlicher Prozessbevollmächtigter W5xxxxxx H4xxxxxxx sei an der Wahrnehmung des Gütetermins durch eine Erkrankung gehindert gewesen. Da er längerfristig arbeitsunfähig krank gewesen sei, sei ihre Akte an das Büro H3xxx der D2x-R2xxxxxxxxxx GmbH zur Vertretung übersandt worden. Mit der Versendung habe die Gewerkschaft v3x.d5 um Wahrnehmung des Kammertermins am 17.08.2006 und um Wahrung der ihr gesetzten Schriftsatzfrist bis zum 24.07.2006 gebeten.

23

Die Verwaltungsangestellte P1xxx L2xxx der D2x-R2xxxxxxxxxx GmbH habe die Akte mit dem Anschreiben der Gewerkschaft v3x.d5 entgegengenommen.

24

Sie sei seit 1982 im Rechtsschutz beschäftigt. Zu ihrer Zuständigkeit gehöre es, Akten zur Terminswahrnehmung entgegenzunehmen und die Termine einzutragen. Diese Tätigkeit habe sie bisher immer korrekt erfüllt.

25

Im Falle der Übersendung von Akten zur Terminswahrnehmung werde üblicherweise eine Vertretungsakte angelegt. Dann werde der Gerichtstermin EDV-mäßig erfasst und die Partei über die Terminswahrnehmung in Vertretung unterrichtet.

26

Ihre Akte sei am 04.07.2006 im Büro H3xxx eingegangen. Frau L2xxx habe die Vertretungsakte angelegt, aber aus Gründen, die nicht mehr zu ermitteln seien, den Kammertermin nicht notiert und auch nicht sie – die Klägerin – informiert.

27

Die Akte sei jedoch der Rechtssekretärin S2xxxxxx zur Fertigung eines Schriftsatzes vorgelegt worden, den diese am 20.07.2006 diktiert habe. Er sei von Frau L2xxx geschrieben und an das Arbeitsgericht Herne gesandt worden. In diesem Schriftsatz sei allerdings nicht mitgeteilt worden, dass das Büro H3xxx der D2x-R2xxxxxxxxxx GmbH nunmehr als Hauptbevollmächtigte auftrete.

28

Auf der Terminsakte sei der Kammertermin vom 17.08.2006 nicht notiert gewesen. Die Prozessbevollmächtigte habe bei Fertigung des Schriftsatzes die EDV-mäßige Erfassung des Kammertermins nicht überprüft. Erst auf ihre - der Klägerin - Nachfrage sei die Versäumung des Kammertermins festgestellt worden.

29

Die Klägerin vertritt weiterhin die Auffassung, die Dienstwohnungshöchstvergütung sei unter Berücksichtigung ihrer Teilzeitbeschäftigung zu ermitteln.

30

Unter Rücknahme ihres Zahlungsantrages in Höhe von 100,-- € beantragt die Klägerin,

31

unter Abänderung des zweiten Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Herne vom 17.08.2006 festzustellen, dass die Dienstwohnungsvergütung nach Ziffer 3.2 DWVA unter Zugrundelegung des nach ihrer Teilzeitbeschäftigung zu bemessenden Gehaltes zu berechnen ist,

32

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.415,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung (26.01.2006) zu zahlen.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Sie behauptet:

36

Der Versäumung des Kammertermins lägen massive Organisationsmängel der klägerischen Prozessbevollmächtigten zugrunde. Offenbar gehe es im Büro H3xxx drunter und drüber, wenn z.B.. Frau L2xxx eine Vertretungsakte angelegt, aber den Termin nicht festgehalten und auch der Klägerin nicht mitgeteilt habe.

37

Das ursprüngliche Verschulden liege jedoch bei dem ersten Prozessbevollmächtigten der Klägerin H4xxxxxxx, der sich aufgrund seiner Erkrankung um die zunächst mit nach Hause genommene Akte nicht mehr gekümmert habe.

38

Die Beklagte ist der Ansicht, die Dienstwohnungshöchstvergütung zutreffend berechnet zu haben, da die DWVA nicht von dem tatsächlichen Bruttoverdienst, sondern von einem fiktiven Verdienst ausgehe.

39

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

40

Entscheidungsgrün d e

41

I.

42

Die Berufung der Klägerin gegen das zweite Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Herne vom 17.08.2006 ist zulässig.

43

Gemäß § 64 Abs. 2 d ArbGG ist die Berufung an sich statthaft, wenn sie gegen ein Versäumnisurteil eingelegt wird, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist. Voraussetzung ist, dass sie darauf gestützt wird, ein Fall der schuldhaften Versäumung habe nicht vorgelegen.

44

Gemäß §§ 59 Satz 4 ArbGG, 345 ZPO steht einer Partei, die gegen ein Versäumnisurteil Einspruch eingelegt hat, aber in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung nicht erscheint, gegen das Versäumnisurteil, durch das der Einspruch verworfen wird, ein weiterer Einspruch nicht zu.

45

Die Voraussetzungen sind erfüllt. Das erstinstanzliche Gericht hat durch Versäumnisurteil gegen die im Gütetermin vom 18.04.2006 nicht erschienene Klägerin die Klage abgewiesen. Trotz ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 19.06.2006 ordnungsgemäß erfolgter Ladung zum Kammertermin vom 17.08.2006 ist sie erneut nicht erschienen mit der Folge der Verwerfung des Einspruchs.

46

Die Berufung ist allerdings dann unzulässig, wenn der Rechtsmittelführer nicht durch schlüssigen Vortrag geltend macht, er sei unverschuldet im Termin zur Verhandlung über den Einspruch säumig gewesen (vgl. Vossen GK-ArbGG, § 64 ArbGG Rdnr. 79; Eichele/Hirtz/Oberheim, Handbuch der Berufung im Zivilprozess, V Rdnr. 15). Der Berufungsangriff muss sich darauf beziehen, für das zweite Versäumnisurteil seien die Voraussetzungen nicht gegeben gewesen (vgl. Eichele/Hirtz/Oberheim, a.a.O. Rdnr. 21, BGH, Urteil vom 16.04.1986 - VIII ZB 26/85 - BGHZ 97, 341; Urteil vom 06.05.1999 - V ZB 1/99 - BGHZ 141, 351).

47

Die Klägerin hat ihre Berufung ausreichend damit begründet, die Angestellte L2xxx ihrer Prozessbevollmächtigten habe es verabsäumt, den Kammertermin vom 17.08.2006 bei Eingang der Prozessakte im Büro H3xxx der D2x-R2xxxxxxxxxx GmbH zu notieren mit der Folge, dass im Kammertermin für sie niemand aufgetreten sei. Die Angestellte L2xxx sei eine langjährig beschäftigte zuverlässige Mitarbeiterin.

48

II.

49

Die Berufung ist begründet.

50

1. Es liegt ein Fall der unverschuldeten Säumnis vor.

51

Die Beurteilung richtet sich nach den gleichen Maßstäben wie bei der Wiedereinsetzung nach § 233 ZPO. Gemäß § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden des Prozessbevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich. Verschulden umfasst Vorsatz und Fahrlässigkeit jeder Art, § 276 BGB. Bei Rechtsanwälten muss auf die für eine Prozessführung erforderliche, übliche Sorgfalt eines ordentlichen Rechtsanwaltes abgestellt werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 233 ZPO Rdnr. 12, 13).

52

Für ein Verschulden Dritter haftet die Partei nicht. Dieses begründet den Wiedereinsetzungsantrag dann, wenn weder der Partei noch den Prozessbevollmächtigten ein mitwirkendes Verschulden vorzuwerfen ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 233 ZPO Rdnr. 19). Dritte sind alle Personen, die nicht gesetzliche Vertreter oder Bevollmächtigte sind. Dazu gehören auch die Angestellten eines Rechtsanwalts. Da die ZPO keine dem § 278 BGB vergleichbare Norm enthält, muss sich die Partei ein Verschulden des Büropersonals ihres Prozessbevollmächtigten nur dann zurechnen lassen, wenn diesem ein Aufsichts-, Organisations- oder Informationsverschulden vorzuwerfen ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 233 ZPO Rdnr. 20, 21).

53

Nach Vorlage der Prozessakte des klägerischen Prozessbevollmächtigten im Kammertermin vom 15.02.2007 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der erstinstanzliche Kammertermin vom 17.08.2006 weder auf dem Aktendeckel noch in den Fristenkalendern des Büros H3xxx eingetragen wurde. Er ist später auf der Akte als "verpasst" gekennzeichnet worden.

54

Für die Erfassung des Gerichtstermins in dem EDV-gestützt geführten Fristenkalender war die Angestellte L2xxx des Büros H3xxx der D2x-R2xxxxxxxxxx GmbH zuständig. Ihre Aufgabe war es, die Akte entgegenzunehmen, eine Vertretungsakte anzulegen, die vertretene Partei zu informieren und Fristen und Termine zu notieren. Die der Klägerin von dem erstinstanzlichen Gericht gesetzte Schriftsatzfrist bis zum 24.07.2006 ist notiert worden, der Kammertermin nicht. Für das Verschulden der Angestellten L2xxx hat die Klägerin nicht einzustehen. Sie muss sich nicht ein Aufsichts- oder Organisationsverschulden ihrer Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen.

55

Abzustellen ist nicht auf den erstinstanzlichen Hauptbevollmächtigten H4xxxxxxx, der mit Abgabe des Verfahrens zur Vertretung an die Rechtssekretäre des DGB-Büros H3xxx alles Erforderliche veranlasst hat. Maßgeblich ist, ob der Rechtssekretärin S2xxxxxx ein Verschulden vorgeworfen werden kann.

56

Der Rechtsanwalt bzw. hier der Rechtssekretär darf gewisse einfache Tätigkeiten, die keine besondere Geistesarbeit oder juristische Schulung verlangen, zur selbständigen Erledigung auf geschultes und zuverlässiges Personal übertragen. Zu den einfachen Tätigkeiten gehört auch die Eintragung von Terminen in den Kalender (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.1998 - VII ZR 409/97 - NJW 1998, 3125). Der Rechtsanwalt hat das für die Tätigkeit eingesetzte Personal mit der gebotenen Sorgfalt auszuwählen, anzuleiten und zu überwachen (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 233 ZP Rdnr. 23, Büropersonal und –organisation; LAG Hamm, Urteil vom 18.12.1997 – 16 Sa 968/97 – LAGE § 233 ZPO Nr. 25; Urteil vom 02.12.1999 – 4 Sa 1254/99 – NZA-RR 2000, 551).

57

Die erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte muss sich kein Auswahlverschulden vorhalten lassen. Die Mitarbeiterin L2xxx ist seit 1982 im gewerkschaftlichen Rechtsschutz beschäftigt und damit eine erfahrene Kraft, die langjährig die Aufgaben der Notierung von Fristen und Terminen erfüllt hat, ohne dass erkennbare Fehler entstanden sind.

58

Die Prozessbevollmächtigte muss auch nicht für eigenes Organisationsverschulden eintreten. Zu ihren Aufgaben gehört es, durch allgemeine Weisungen für eine einwandfreie Büroorganisation zu sorgen. Nach Erteilung klarer Anweisungen, deren Erledigung keine besonderen Schwierigkeiten erkennen lässt, braucht der Prozessbevollmächtigte grundsätzlich nicht nachzufragen, ob seine Anweisung ausgeführt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.1999 - VI ZB 22/90 - NJW 1991, 1179; Beschluss vom 02.11.1995 - VII ZB 12/95 -VersR 1996, 779; Beschluss vom 23.04.1997 - VII ZB 56/97 - FamRZ 1997, 997; BVerfG, Beschluss vom 16.08.1994 - 2 BvR 2813/93 - NJW 1995, 249; Zöller/Greger, a.a.O., § 233 ZPO Rdnr. 23, Büropersonal und –organisation).

59

In dem Büro H3xxx besteht ein klarer Verfahrensablauf. Nach Eingang einer Prozessakte zur Terminswahrnehmung ist eine Vertretungsakte anzulegen, der Gerichtstermin zu notieren und die Partei über die Vertretung zu informieren. Diese Abläufe sind klar strukturiert, ihre Einhaltung stellt keine besonderen geistigen Anforderungen; sie wiederholen sich ständig. Der Prozessbevollmächtigte konnte sich daher auf ihre Einhaltung verlassen und braucht nicht in jedem Einzelfall zu kontrollieren, ob die Fristen und Termine tatsächlich korrekt verzeichnet wurden.

60

Der klägerischen Prozessbevollmächtigten ist nicht als Eigenverschulden vorzuhalten, dass sie anlässlich der Fertigung des Schriftsatzes vom 20.07.2006 nicht bemerkt hat, dass das Gericht bereits einen Kammertermin anberaumt hatte, der nicht notiert war. Sie hätte den Fehler der Mitarbeiterin nur dann bemerken können, wenn sie die gesamte Akte, nicht nur die zur Fertigung eines Schriftsatzes erforderlichen Schriftsätze der Parteien studiert hätte. Angesichts der eindeutigen Verfahrensanordnung und der bis dahin gezeigten Zuverlässigkeit der Angestellten L2xxx war ihr diese Kontrolle nicht abzufordern.

61

2. Das Landesarbeitsgericht hatte gemäß § 538 Abs. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung zu treffen. Gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO darf es zwar die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur Weiterverhandlung zurückweisen, wenn dieses ein Versäumnisurteil ist. Voraussetzung ist jedoch, dass eine Partei die Zurückweisung beantragt.

62

Die Beklagte hat keinen entsprechenden Antrag gestellt, die Klägerin hat die Zurückweisung hilfsweise begehrt. Obwohl ein Hilfsantrag ausreicht (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 538 ZPO Rdnr. 4), hatte das Berufungsgericht selbst zu entscheiden, denn die Sache war spruchreif (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 538 ZPO Rdnr. 6). Eine Zurückweisung hätte dem Beschleunigungsgrundsatz widersprochen.

63

3. Auf den an sich statthaften und form- sowie fristgerecht eingelegten Einspruch der Klägerin, §§ 59 ArbGG, 338, 340 ZPO, war das Versäumnisurteil gemäß § 343 Satz 2 ZPO aufzuheben, da die Klage zulässig und begründet ist.

64

a) Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags folgt aus § 256 Abs. 1 ZPO. Danach kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Rechtsverhältnis ist die rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.1956 - III ZR 226/55 - BGHZ 22, 43). Nur das Rechtsverhältnis selbst sowie einzelne Rechte, Pflichten oder Rechtsfolgen können Gegenstand der Klage sein, jedoch nicht einzelne Vorfragen oder Elemente (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 ZPO Rdnr. 3). So stellen die Berechnungsgrundlagen für einen Anspruch grundsätzlich kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO dar (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1994 – II ZR 269/93 – NJW 1995, 1097). Es soll eine Prozessvermehrung dadurch verhindert werden, dass dem Gericht die Rechtssache mehrfach zur Entscheidung über die Rechtsgrundlage eines Anspruchs und dann über den Anspruch selbst vorgelegt wird.

65

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Dienstwohnungsvergütung nach dem Bruttogehalt eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Schulhausmeisters oder nach dem individuellen, durch die Teilzeitbeschäftigung reduzierten Bruttogehalt der Klägerin zu bemessen ist, stellt nur eine Vorfrage für die tatsächliche Berechnung der Dienstwohnungsvergütung dar.

66

Gleichwohl konnte ausnahmsweise ein Feststellungsinteresse bejaht werden, weil die Bemessungsgrundlage das einzige zwischen den Parteien streitige Berechnungselement ist und erwartet werden kann, dass ein Feststellungsurteil über den Berechnungsmodus den Streit der Parteien für die Zukunft endgültig erledigt (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1994, a.a.O.).

67

Nach der Neufassung des Antrags im Kammertermin vom 15.02.2007 ist dieser auch ausreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO.

68

b) Der Feststellungsantrag ist begründet. Die Dienstwohnungsvergütung ist ausgehend von dem Monatsentgelt der Klägerin als Teilzeitbeschäftigte zu berechnen.

69

Gemäß Ziffer 3.1 DWVA ist die Dienstwohnungsvergütung der Betrag, der dem Angestellten oder Arbeiter bei Einräumung einer Dienstwohnung auf seine Bezüge angerechnet wird. Gemäß Ziffer 2 DWVA sind Dienstwohnungen solche Wohnungen, die dem Angestellten oder Arbeiter als Inhaber eines bestimmten Dienstpostens unter ausdrücklicher Bezeichnung als Dienstwohnung ohne Abschluss eines Mietvertrages zugewiesen werden.

70

Die Klägerin bewohnt eine ihr von der Beklagten im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Schulhausmeisterin ohne Abschluss eines Mietvertrages zur Verfügung gestellte Wohnung. Gemäß § 7 des Arbeitsvertrages vom 11.01.2002 ist sie verpflichtet, diese zu bewohnen.

71

Gemäß Ziffer 3.2 DWVA darf die Dienstwohnungsvergütung den Betrag nicht übersteigen (höchste Dienstwohnungsvergütung), der sich bei sinngemäßer Anwendung der für Beamte geltenden Bestimmungen ergibt. Gemäß § 2 Abs. 1 DWVO ist für jede Mietwohnung der örtliche Mietwert zu berechnen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 DWVO ist die Dienstwohnungsvergütung nach dem örtlichen Mietwert festzusetzen, begrenzt gemäß § 4 DWVO durch die höchste Dienstwohnungsvergütung. Diese ergibt sich aus der sich an dem Bruttoeinkommen des Beamten orientierenden Tabelle.

72

Die DWVO ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Bis zum 30.09.2005 folgte dies aus der Verweisung des § 65 BAT auf die für die Bemessung der Dienstwohnungsvergütung jeweils geltenden Bestimmungen des Arbeitgebers in der jeweiligen Fassung. Die Tarifvorschrift war kraft Tarifbindung der Parteien, aber auch über die Verweisung in § 2 des Arbeitsvertrages vom 11.01.2004 auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Der ab dem 01.10.2005 als den BAT ersetzende Tarifvertrag anwendbare TVöD-VKA enthält keine Regelung zu Dienstwohnungen. Gleichwohl bleibt die DWVA anwendbar. Das ist zwischen den Parteien nicht umstritten. § 65 BAT hatte im Übrigen keinen konstitutiven, sondern nur deklaratorischen Charakter.

73

Der örtliche Mietwert der Wohnung liegt nach den Schreiben der Beklagten vom 18.02.2003 und 02.02.2004 bei 440,70 € und erforderte die Ermittlung der höchsten Dienstwohnungsvergütung. Die Tabelle in § 4 DWVO stellt den monatlichen Bruttobezug gestaffelt nach der Höhe dem jeweiligen Höchstwert der Dienstwohnungsvergütung gegenüber. Nach Ziffer 3.2 a DWVA gilt als monatlicher Bruttodienstbezug bei Angestellten die Grundvergütung, der Ortszuschlag der Stufe 4 sowie die tariflichen und außertariflichen Zulagen.

74

Anders als die Thüringer Dienstwohnungsverordnung vom 16.04.1996, die in § 13 Abs. 4 regelt, dass bei einer Teilzeitbeschäftigung die für die entsprechende Vollzeitbeschäftigung zustehenden Bruttodienstbezüge zugrunde zu legen sind, enthält die nordrhein-westfälische DWVA keine ausdrückliche Aussage zur Teilzeitbeschäftigung des Angestellten. Eine ausdrückliche Regelung findet sich auch nicht in der DWVO.

75

Der kraft Verweisung geltende § 4 DWVO ist als Kundgabe hoheitlichen Handelns staatlicher Organe nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen auszulegen. Danach ist der wirkliche Wille des Verordnungsgebers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn zu haften. Von Bedeutung ist insbesondere die systematische und teleologische Interpretation aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung (vgl. zur Auslegung von Gesetzen Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., Einleitung vor § 1 BGB Rdnr. 41, 46; zur Auslegung eines Erlasses BAG, Urteil vom 30.09.2004 – 8 AZR 551/03 – ZTR 2005, 149). Dabei ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber eine zweckmäßige, vernünftige und gerechte Regelung treffen will.

76

Die systematische Auslegung spricht für die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung. Aus § 4 Satz 4 DWVO ergibt sich, dass veränderte Bruttodienstbezüge auch eine Änderung der höchsten Dienstwohnungsvergütung bewirken sollen. Der Begriff Veränderung umfasst sowohl die Erhöhung als auch die Verminderung der Bruttomonatsbezüge, ohne dass sich der Regelung entnehmen lässt, dass nur bestimmte Veränderungen z.B. durch die Anpassung des Entgeltes nach allgemeinen Besoldungserhöhungen relevant sein sollen (vgl. dazu auch OVG Münster, Urteil vom 25.06.1986 – 6 A 334/85 – DöD 1987, 37). Eine Veränderung kann auch darin bestehen, dass sich der Beschäftigungsumfang des Beamten erhöht oder verringert mit der Folge einer entsprechenden Anpassung der Bezüge nach oben oder nach unten. Wäre der Verordnungsgeber davon ausgegangen, dass grundsätzlich von den Bezügen eines vollzeitbeschäftigten Beamten auszugehen ist, hätte er nicht den Begriff "Veränderung der Bruttodienstbezüge", sondern Erhöhung der Bruttodienstbezüge verwendet (vgl. auch OVG Münster, Urteil vom 25.06.1986, a.a.O.).

77

Für die Zugrundelegung des individuellen Monatsbezuges sprechen auch § 4 Satz 3 DWVO, 3.2 a DWVA. In beiden Bestimmungen ist allgemein von dem Grundgehalt/der Grundvergütung und von Zulagen die Rede. Pauschaliert ist allein der Ortszuschlag, der bei Beamten sowie bei Angestellten immer – unabhängig von dem tatsächlichen Familienstand – nach der Stufe 4 zu berücksichtigen ist. Daraus lässt sich folgern, dass hinsichtlich des Grundgehaltes/der Grundvergütung keine Pauschalierung im Sinne der Zugrundelegung einer Vollzeitbeschäftigung für die Bemessung der Dienstwohnungsvergütung gewollt war.

78

Die Auslegung nach Sinn und Zweck der Begrenzung der Dienstwohnungsvergütung auf einen Höchstbetrag zwingt ebenfalls zu dem Schluss, dass die Berechnung nach dem jeweiligen individuellen Monatsbezug und damit unter Berücksichtigung einer Teilzeitbeschäftigung zu erfolgen hat. Die Abhängigkeit der höchsten zu entrichtenden Dienstwohnungsvergütung vom Umfang der dem Dienstwohnungsinhaber zufließenden Bruttodienstbezüge soll gewährleisten, dass unabhängig von der Höhe der nach dem örtlichen Mietwert ermittelten Dienstwohnungsvergütung die Belastung des Beamten mit der für die Dienstwohnung tatsächlich zu entrichtenden Vergütung einen bestimmten Teil seines monatlichen Einkommens nicht übersteigt (vgl. OVG Münster, Urteil vom 25.06.1986, a.a.O.).

79

Die von der Beklagten unter Berufung auf ein Schreiben des Bundesministers des Innern vom 09.12.1986 vertretene Auffassung, § 10 BBesG erfordere eine angemessene Anrechnung von Sachbezügen auf die Besoldung - der Vorschrift war § 68 BAT vergleichbar -, rechtfertigt nicht das angestrebte Ergebnis der Berechnung der Dienstwohnungsvergütung stets nach einer Vollzeitbeschäftigung. Ein entsprechender Wille des Verordnungsgebers ist anders als in § 13 Abs. 4 ThürDWV nicht zum Ausdruck gekommen. Zum Ausdruck gekommen ist dagegen der Wille, dass Beamte/Angestellte unabhängig von dem Mietwert nur eine bestimmte Quote des Einkommens für die Nutzung einsetzen sollen, und zwar zwischen 14 % und 15 %. Mit der Beschränkung wird berücksichtigt, dass es gerade im Interesse des Arbeitgebers liegt, dass Inhaber bestimmter Dienstposten vor Ort in Dienstwohnungen leben und damit jederzeit erreichbar sind. Der Bedienstete schränkt seine Wahlfreiheit bezüglich des Wohnortes und der Wohnumstände ein, die z.B. durch störenden Schulbetrieb durchaus belastend sein können. Im Gegenzug soll er nicht eine ausschließlich nach dem Mietwert bemessene Entschädigung zahlen.

80

Die Verpflichtung zum Bezug einer Dienstwohnung trifft die Klägerin als Teilzeitbeschäftigte ebenso wie einen vollzeitbeschäftigten Hausmeister.

81

Dass die Dienstwohnung regelmäßig nicht von dem Bediensteten allein bewohnt wird, wird bereits durch den pauschalierten Ortszuschlag berücksichtigt.

82

Nicht verifiziert ist der in den Bund-Länder-Erörterungen zur Frage der Dienstwohnungsvergütung angenommene Erfahrungssatz, bei einer Teilzeitbeschäftigung stünden dem Bediensteten weitere Einkünfte zur Verfügung; entsprechend ergebe sich durch die Zahlung der an einer Vollzeitbeschäftigung ausgerichteten Dienstwohnungshöchstvergütung keine untragbare Belastung (mitgeteilt in Hochhausen/Henneböhle, DienstwohnungsVO und Dienstwohnungsvorschriften für Angestellte und Arbeiter, Stand 1/2003, Teil B § 4 DWVO Erl. 6).

83

Dass es für den Schutz nach § 4 DWVO letztlich nicht auf den Umfang der erbrachten Arbeitsleistung ankommt, zeigt sich auch in § 5 Abs. 3 DWVO. Nicht die Nichtwahrnehmung dienstlicher Aufgaben lässt den Schutz des § 4 DWVO entfallen, sondern erst ein weiterer Akt des Dienstherrn in Form der Aufhebung der Zuweisung der Dienstwohnung (vgl. auch OVG Münster, Urteil vom 25.06.1986, a.a.O.).

84

Der Beklagten bleibt es nach § 7 des Arbeitsvertrages unbenommen, die Verpflichtung zur Nutzung einer Dienstwohnung aufzuheben, wenn sie bei weiterer Herabsetzung der klägerischen Arbeitzeit die Relation zwischen Arbeitsleistung und höchster Dienstwohnungsvergütung für unangemessen hält. So hat das Bundesministerium des Innern in dem bereits angeführten Schreiben vom 09.12.1986 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass in den Fällen des gekürzten Dienstbezugs in aller Regel ein Dienstverhältnis (Teilzeitarbeit, Erziehungsurlaub o.ä.) zugrunde liege, das die Voraussetzungen für die Zuweisung und damit regelmäßig auch für die Belassung der Dienstwohnung nicht (mehr) rechtfertige; in Betracht komme die Umwandlung – auch für eine vorübergehende Zeit – in eine Mietwohnung; es sei in allen Fällen der Teilzeitbeschäftigung daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen, die zur Zuweisung der Dienstwohnung an den Beamten als Teil eines bestimmten Dienstpostens geführt hätten, noch gegeben seien (vgl. Hochhausen/Henneböhle, a.a.O., Teil B § 4 DWVO Erl. 6).

85

III.

86

Der Zahlungsanspruch rechtfertigt sich in unstreitiger Höhe von 2.415,-- € für die Zeit vom 01.07.2003 bis zum 31.12.2005 aus § 611 Abs. 1 BGB, wenn die Beklagte entsprechend Ziffer 3.1 DWVO die Dienstwohnungsvergütung auf die Bezüge der Klägerin angerechnet hat. Ihr Schreiben vom 18.02.2003 lässt allerdings den Schluss zu, dass die Dienstwohnungsvergütung nicht im Anrechnungsweg realisiert wurde, sondern die Klägerin den jeweiligen Betrag nebst Nebenabgaben an die Beklagte im Wege des Lastschrifteinzugsverfahrens gezahlt hat. In diesem Fall rechtfertigt sich ihr Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, da sie in der streitgegenständlichen Höhe eine Leistung ohne Rechtsgrund erbracht hat.

87

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 247 BGB.

88

IV.

89

Die Kostenentscheidung rechtfertigt sich aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 344 ZPO.

90

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen.

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Held-Wesendahl

Ebeler

Wullenkord

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/Br.