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Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung und um Weiterbeschäftigung.

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Die am 29.12.1957 geborene, geschiedene und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war seit dem 01.01.1997 bei der Beklagten als Zahnarzthelferin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 1.718,59 EUR beschäftigt. Bei der Klägerin ist ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung, da in der Praxis der Beklagten neben der Klägerin nur noch eine weitere Vollzeitkraft sowie eine Halbtagskraft und eine Putzhilfe angestellt waren.

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Mit Schreiben vom 06.02.2007, welches der Klägerin am 09.02.2007 zuging, erklärte die Beklagte nach vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes durch Bescheid vom 01.02.2007 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2007. Hiergegen richtet sich die am 16.02.2007 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangene Feststellungsklage.

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Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage vorgetragen, die streitgegenständliche Kündigung sei allein wegen der bei ihr bestehenden Behinderung ausgesprochen worden und deshalb als unwirksam anzusehen. Soweit die Beklagte sich auf wirtschaftliche bzw. betriebsbedingte Gründe für die Kündigung berufe, sei der Sachvortrag nicht nachvollziehbar. Es sei weder ein erheblicher Umsatzrückgang noch ein Rückgang der Patientenzahlen feststellbar. Der Arbeitsanfall sei vielmehr gleichbleibend hoch. Auch die Praxisöffnungszeiten hätten sich nicht geändert.

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Die Beklagte habe auch keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt. Sie, die Klägerin, sei aufgrund ihrer Behinderung sozial schutzbedürftiger als ihre Arbeitskollegin Block. Richtig sei zwar, dass sie Abrechnungstätigkeiten nicht vornehme. Hierzu sei sie jedoch nach einer Einarbeitung ohne weiteres in der Lage, da sie Abrechnungen bei ihrem früheren Arbeitgeber durchgeführt habe und dazu auch bereit sei.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht und insbesondere nicht durch die Kündigung vom 06.02.2007, zugestellt am 09.02.2007, aufgelöst ist,

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2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als zahnmedizinische Fachangestellte weiter zu beschäftigen, bei Meidung eines in der Ermessen des Gerichts gesetzten Zwangsgeldes, ersatzweise Zwangshaft für jeden Tag der Zuwiderhandlung.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, die Kündigung sei nicht wegen der Behinderung der Klägerin ausgesprochen worden. Vielmehr habe sie, die Beklagte keinen Bedarf mehr für die Beschäftigung der Klägerin. Sie habe sich dazu entschlossen, ihre Berufstätigkeit in Zukunft weiter einzuschränken, da sie auf die Einkünfte aus ihrer Praxis nicht angewiesen sei. Ihr Ehemann führe eine erfolgreiche Arztpraxis in D2. Diese Entscheidung habe zur Folge, dass der Kreis der zu behandelnden Patienten erheblich eingeschränkt werde. Zudem habe sie, die Beklagte, in der Vergangenheit stets Ausbildungsverhältnisse unterhalten. Die letzte Auszubildende habe sie aber bereits nicht mehr übernommen und bilde auch jetzt nicht mehr aus. In diesem Zusammenhang habe sie sich weiter dazu entschlossen, nur noch solche Mitarbeiterinnen zu beschäftigen, die mit sämtlichen in der Praxis anfallenden Arbeiten befasst werden könnten. Dazu gehöre neben den anderen Tätigkeiten einer Zahnarzthelferin auch die Führung des Abrechnungswesens. Dieser Aufgabenkreis werde von den verbleibenden Mitarbeiterinnen umfassend beherrscht, von der Klägerin dagegen nicht.

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Durch Urteil vom 13.06.2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die der Klägerin am 28.06.2007 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Klägerin, die am 27.07.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und gleichzeitig begründet worden ist.

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Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, die Kündigung vom 06.02.2007 sei als rechtsunwirksam anzusehen. Durch die Kündigung werde sie als Schwerbehinderte offenkundig diskriminiert. Sie, die Klägerin, sei mit ihrer über 10-jährigen Berufserfahrung ohne weiteres in der Lage gewesen, die Abrechnungstätigkeit, die eine reine Anlerntätigkeit sei, kurzfristig zu erlernen. Sie wäre dann in keinem der beruflichen Qualifikationen der in der Sozialauswahl als Konkurrentin zu berücksichtigenden Arbeitskolleginnen mehr zurückzustellen gewesen. Aus der Tatsache, dass die Beklagte ihr dieses kurzfristige Anlernen nicht habe zugestehen wollen, ergebe sich die Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung.

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Auch die Grundsätze der unternehmerischen Entscheidung bzw. ihrer begrenzten Justitiabilität habe das Arbeitsgericht rechtlich fehlerhaft angewandt. Es sei Aufgabe des Arbeitgebers, darzulegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten künftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfielen. Der Arbeitgeber müsse im Prozess konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auswirke und die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen, sowie angeben, wie die anfallenden Arbeiten durch das verbliebene Personal ohne überobligationsmäßige Arbeitsleistung erledigt werden könnten. Diesen Anforderungen werde der Sachvortrag der Beklagten nicht gerecht. Die vorgebliche Organisationsentscheidung der Beklagten reduziere sich praktisch auf die Kündigung als solche. Auch im Kleinbetrieb habe der Arbeitgeber ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers walten zu lassen. Die langjährige Betriebszugehörigkeit und die Schwerbehinderung seien grundsätzliche zu beachtende Messpunkte hierfür. Offenkundig habe die Beklagte es nicht einmal ansatzweise in Erwägung gezogen, ihr, der Klägerin, als Schwerbehinderter eine Fortbildungsmaßnahme zukommen zu lassen. Hierin sei eine Diskriminierung zu sehen.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht und insbesondere nicht durch die Kündigung vom 06.02.2007, zugestellt am 09.02.2007, aufgelöst wurde,

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2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als zahnmedizinische Fachangestellte weiter zu beschäftigen, bei Meidung eines in das Ermessen des Gerichts gesetztes Zwangsgeldes, ersatzweise Zwangshaft für jeden Tag der Zuwiderhandlung.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, die Kündigung sei mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht als sozialwidrig anzusehen. Die Kündigung sei aber auch nicht aus einem Grunde außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes als rechtsunwirksam anzusehen. Insbesondere verstoße die Kündigung nicht gegen §§ 138, 242 BGB. Die Klägerin habe nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Kündigung auf einem verwerflichen Motiv beruhe oder willkürlich sei.

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Richtig sei zwar, dass auch dem Arbeitgeber in einem Kleinbetrieb ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme bei Kündigungen zugemutet werde. Dies gelte aber nur dann, wenn eine Auswahlentscheidung zu treffen sei, d.h. wenn er unter mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern eine Auswahlmöglichkeit besitze. Bei der Vergleichbarkeit der in Frage kommenden Arbeitnehmer seien jedoch nicht die gleichen Maßstäbe wie bei § 1 Abs. 3 KSchG zugrunde zu legen. Ein nach § 242 beachtlicher Auswahlfehler liege nur dann vor, wenn die Nichteinbeziehung eines Arbeitnehmers in den Auswahlkreis willkürlich sei. Sie, die Beklagte, habe im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Klägerin mit den im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmern unter keinem Gesichtspunkt vergleichbar sei. Die Schwerbehinderung der Klägerin habe bei der Entscheidung keine Rolle gespielt. Das Arbeitsverhältnis sei in der Vergangenheit zu keinem Zeitpunkt durch die Schwerbehinderung belastet worden. Zudem sei die Kündigung auch nicht auf personen- bzw. krankheitsbedingte Gründe gestützt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die Berufung der Klägerin ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II.

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Der Sache nach hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 06.02.2007 mit Ablauf des 30.06.2007 aufgelöst worden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

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1. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG zu überprüfen. Im Hinblick auf die Zahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer finden die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes auf das Arbeitsverhältnis nach § 23 Abs. 1 KSchG unstreitig keine Anwendung.

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2. Die Kündigung ist auch nicht als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB anzusehen.

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a) Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen des Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der Arbeitnehmer auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes über die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt werden (§§ 242, 138 BGB). Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Artikel 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles. Der durch die Generalklausel vermittelte Schutz darf allerdings auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die im Kündigungsschutz vorgesehenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, z.B. vor Diskriminierungen im Sinne von Artikel 3 Abs. 3 GG (vgl. BAG; Urteil vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06 -, NZA 2007, 1049, 1052 m.w.N.).

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Unter Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben verstößt eine Kündigung gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Andernfalls würde über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz letztlich doch gewährt werden. Eine willkürliche, sachfremde oder diskriminierende Ausübung des Kündigungsrechts liegt dann nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung gegeben ist (vgl. BAG, Urteil vom 28.08.2003 – 2 AZR 333/02 -, NZA 2004, 1296).

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Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast gewährleistet. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziiert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Trägt der Arbeitgeber betriebliche, persönliche oder sonstige Gründe vor, die den Vorwurf der Treuwidrigkeit ausschließen, so hat der Arbeitnehmer diejenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll, zu beweisen (vgl. BAG, Urteil vom 28.08.2003, a.a.0.).

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b) Hieran gemessen ist die Kündigung der Beklagten vom 06.02.2007 nicht treuwidrig. Die erkennende Kammer folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Das zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin rechtfertigt keine Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Es gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

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aa) Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass es unabhängig davon, ob in der Praxis der Beklagten ein Umsatzrückgang zu verzeichnen ist, Teil der unternehmerischen Freiheit der Beklagten ist, darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie ihre zukünftige Berufstätigkeit einschränken will bzw. inwieweit sie künftig mit weniger Personal arbeiten will. Da das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar ist, ist nicht zu prüfen, ob die streitgegenständliche Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt ist. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang einwendet, einen maßgeblichen Rückgang des Umsatzes bzw. eine Reduzierung des Arbeitsanfalls habe die Beklagte nicht darlegen können, muss sie sich vorhalten lassen, dass die Kündigungsfrist erst am 30.06.2007 abgelaufen ist. Erst mit ihrem Ausscheiden zum 30.06.2007 aus dem Arbeitsverhältnis kann die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, in Zukunft mit weniger Personal zu arbeiten, zum Tragen kommen. Vor dem Hintergrund des unbestrittenen Sachvortrags der Beklagten, sie habe weiter entschieden, in Zukunft keine Ausbildungsverhältnisse mehr zu begründen, erscheint die unternehmerische Entscheidung, in Zukunft mit weniger Personal zu arbeiten, durchaus plausibel und nachvollziehbar. Die Ausbildung von Angestellten bindet vor allem in der Anfangsphase die Arbeitskraft der Beklagten und auch der übrigen Angestellten. Wenn in der Praxis der Beklagten keine Auszubildenden mehr tätig sind, wird diese Arbeitszeit frei und kann für die sonstigen Tätigkeiten verwendet werden. Angesichts dessen kann die Entscheidung der Beklagten, nach Ablauf der Kündigungsfrist am 30.06.2007 ihre Praxis mit weniger Personal zu betreiben, nicht als willkürlich, sachfremd oder diskriminierend bezeichnet werden. Vielmehr hat die Beklagte einen einleuchtenden Grund für die Ausübung des Kündigungsrechts dargelegt.

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bb) Auch die Auswahlentscheidung der Beklagten kann nicht beanstandet werden. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin während der ca. 10-jährigen Beschäftigung bei der Beklagten nicht mit Abrechnungstätigkeiten betraut war und deshalb auch nach eigener Einschätzung insoweit erst wieder angelernt werden müsste, kann die Entscheidung der Beklagten, der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin Block, die seit 1990 bei ihr beschäftigt ist, den Vorzug zu geben, nicht beanstandet werden. Es erscheint einleuchtend und nachvollziehbar, wenn die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen nicht die Klägerin neu in die Abrechnungstätigkeit einarbeitet, sondern die Mitarbeiterin behält, die diese Tätigkeit bereits jetzt ausüben kann und tatsächlich ausübt. Die Auswahl kann deshalb auch nicht als willkürlich, sachfremd oder diskriminierend im Sinne des § 242 BGB bzw. des AGG angesehen werden.

38

III.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

40

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Dr. Wendling

Witt

Baum /WR.