Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 1113/07

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Entfernung dreier Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers, um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerecht ausgesprochenen Kündigung der Beklagten und um Weiterbeschäftigung.

Der am 12.04.1972 geborene und ledige Kläger war seit dem 01.08.1999 als Betriebselektriker bei der Beklagten gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 2.500,00 EUR tätig. Bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, ist ein Betriebsrat gewählt. Mit Schreiben vom 24.04.2006 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen zahlreicher Verspätungen. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Abmahnungen wird auf Bl. 107 f. d.A. Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist zweitinstanzlich unstreitig geworden, dass der Kläger diese Abmahnung entsprechend einem Übergabevermerk der Zeugin Nass am 24.04.2006 erhalten hat.

Mit Schreiben vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 erteilte die Beklagte dem Kläger weitere Abmahnungen wegen diversen Verspätungen. Wegen des Inhalts dieser Abmahnungen wird auf Bl. 3 - 5 d.A. verwiesen. Hiergegen erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 20.09.2006, der am gleichen Tage beim Arbeitsgericht Iserlohn einging, Klage mit dem Ziel der Entfernung dieser Abmahnungen aus seiner Personalakte. Dieses Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 5 Ca 2303/06 geführt.

Mit Schreiben vom 06.10.2006 hörte die Beklagte den bei ihr gewählten Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 112 d.A. Bezug genommen. Mit Datum vom 09.10.2006 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, er sei mit der außerordentlichen Kündigung nicht einverstanden, stimme der ordentlichen Kündigung aber zu. Daraufhin erklärte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 09.10.2006 die außerordentliche, hilfsweise ordentliche fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens vom 09.10.2006 wird auf Bl. 114 d.A. verwiesen. Hiergegen richtet sich die am 11.10.2006 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangene Feststellungsklage, die zunächst unter dem Aktenzeichen 5 Ca 2474/06 geführt wurde.

Der Kläger hat vorgetragen, die Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 seien unwirksam. Insbesondere fehlten den Abmahnungen vom 30.05.2006 und 14.06.2006 Sanktionsandrohungen. Zudem würden ihm in diesen Abmahnungen Verspätungen vorgeworfen, welche die Beklagte im Rahmen dieses Rechtsstreits in ihren Schriftsätzen nicht aufgeführt habe.

Auch die Abmahnung vom 22.08.2006 sei rechtsunwirksam. In dieser Abmahnung heiße es: "Wir mahnen Sie hiermit nochmals förmlich ab." Durch diese Formulierung werde für den unbefangenen Leser der zwingende Eindruck erweckt, dass dieser Abmahnung bereits wirksame Abmahnungen vorausgegangen seien. Dies sei nicht der Fall. Er, der Kläger, werde in der Abmahnung vom 22.08.2006 somit zu Unrecht beschuldigt.

Soweit die Verspätungen als solche in Frage stünden, weise er darauf hin, dass die Zeiterfassung im Betrieb der Beklagten nicht ganz korrekt sei. Es werde nicht immer die Zeit erfasst, zu der die Arbeitsaufnahme tatsächlich erfolgt sei. Aus diesem Grunde sei eine Karenzzeit von 3 Minuten gewährt worden. Dementsprechend seien in den Abmahnungen einzelne Verspätungen zu Unrecht aufgeführt worden.

Auch die Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 sei als unwirksam anzusehen. Sie könne das Arbeitsverhältnis weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31.12.2006 aufgelöst haben. Die von der Beklagten dargelegten Fehlzeiten seien nicht kündigungsrelevant. Er, der Kläger, sei der einzige Elektriker im Betrieb der Beklagten. Zu seinen Aufgaben habe es gehört, alle aufgetretenen elektrischen Störungen zu beseitigen und im Rahmen seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit Wartungen und Installationen durchzuführen. Aus diesem Grunde habe er rund um die Uhr Bereitschaftsdienst gehabt. Es sei vereinbart gewesen, dass er bei auftretenden Störungen über Handy erreichbar sei. Mitunter sei er noch nach Mitternacht wegen einer elektrischen Störung im Betriebsbereich angerufen worden und habe entweder durch persönliches Erscheinen oder telefonisch dafür Sorge getragen, dass diese Störung beseitigt worden sei. Die Beklagte sei deshalb überaus großzügig bezüglich seiner Arbeitsaufnahme gewesen.

Zudem habe die Beklagte durch die Häufigkeit der ihm, dem Kläger, übermittelten Abmahnungen bezüglich der "Fehlzeiten" zwar zum Ausdruck gebracht, dass sie dieses Verhalten nicht gut finde. Sie habe jedoch weiter zum Ausdruck gebracht, dass sie ein solches Fehlverhalten nicht als kündigungsrelevant erachte, sondern nur als abmahnungsrelevant. Die Beklagte habe weiter etwaige Fehlzeiten im August und September 2006 unbeanstandet hingenommen. Auch hierdurch habe sie deutlich dokumentiert, dass eine solche Verhaltensweise nicht kündigungsrelevant sei.

Er, der Kläger, bestreite weiter, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung in der gesetzlich erforderlichen Form angehört worden sei. Soweit die Beklagte sich insoweit auf das Schreiben an den Betriebsrat vom 06.10.2006 beziehe, liege ihm dieses Schreiben nicht vor. Solange dieses Schreiben ihm nicht zugeleitet werde, könne es im vorliegenden Rechtsstreit nicht verwertet werden. Bestritten werde, dass dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung die Daten der Verspätung, die nunmehr gemäß Schriftsatz der Beklagten vom 30.11.2006 kündigungsrelevant seien sollen, mitgeteilt worden seien.

In den Verfahren 5 Ca 2303/06 und 5 Ca 2474/06 erschien der Klägervertreter zwar zum Termin vom 13.02.2007, verhandelte aber nicht. Auf Antrag des Beklagtenvertreters ergingen daraufhin in beiden Verfahren klageabweisende Versäumnisurteile, gegen die der Klägervertreter frist- und formgerecht Einspruch einlegte. Im Termin vom 15.05.2007 sind die Rechtsstreite 5 Ca 2303/06 und 5 Ca 2474/06 miteinander verbunden worden; führendes Aktenzeichen ist seitdem 5 Ca 2303/06.

Der Kläger hat beantragt,

1. unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13.02.2007 die Beklagte zu verurteilen, die ihm erteilten Abmahnungen vom 30.05.2006, vom 14.06.2006 und vom 22.08.2006 aus seiner Personalakte zu entfernen;

2. unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13.02.2007 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 aufgelöst worden ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu gleichbleibenden Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Versäumnisurteile vom 13.02.2007 aufrechtzuerhalten und hinsichtlich der Klageerweiterung die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen aus seiner Personalakte. Denn die Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 seien rechtswirksam. Die tägliche Arbeitszeit des Klägers beginne um 6.00 Uhr. Dies sei dem Kläger auch bekannt. Abweichende Vereinbarungen seien insoweit nicht getroffen worden. Insbesondere habe es zwischen den Parteien keine Vereinbarung über eine Karenzzeit gegeben, nach der Zeitüberschreitungen toleriert werden sollten. Unzutreffend sei, dass die Zeiterfassung nicht korrekt funktioniere. Die Zeiterfassung erfolge technisch einwandfrei und zeitgenau. Dementsprechend habe der Kläger an den in den Abmahnungen genannten Tagen die Arbeit verspätet aufgenommen. Dieses Fehlverhalten habe er trotz der Abmahnungen fortgesetzt.

Nicht ersichtlich sei, woraus der Kläger meine ableiten zu können, die Abmahnungen seien nicht ernst gemeint gewesen. Sie, die Beklagte, habe in der Abmahnung vom 22.08.2006 nochmals auf den täglichen Arbeitsbeginn um 6.00 Uhr hingewiesen und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Einhaltung der Arbeitszeiten nachhaltig einfordere.

Zutreffend sei, dass der Kläger als Betriebselektriker auch nach der regelmäßigen Arbeitszeit bisweilen telefonisch erreichbar gewesen sei. Soweit dies nicht der Fall gewesen sei, sei auf Notdienste externer Unternehmen zurückgegriffen worden. Richtig sei auch, dass der Kläger bisweilen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit für die Beseitigung elektrischer Störungen gesorgt habe und es vorgekommen sei, dass er hierzu in ihrem Betrieb erschienen sei. Dies sei arbeitsvertraglich so vereinbart worden. Geleistete Mehrarbeit sei jedoch stets durch entsprechende Freizeit zeitnah und unter konkreter Absprache kompensiert worden. Eine Änderung der regelmäßigen Arbeitszeiten sei nicht vereinbart worden. Unzutreffend sei, dass sie, die Beklagte, bezüglich der Arbeitsaufnahme des Klägers großzügig gewesen sei. Der dahingehende Sachvortrag des Klägers sei zudem unsubstantiiert.

Ungeachtet der Abmahnungen, die wegen der ständigen Verspätungen des Klägers unter dem 24.04.2006, 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 ausgesprochen worden seien, sei der Kläger nach wie vor nicht pünktlich zur Arbeit erschienen. So sei der Kläger am 13.09.2006 erst um 6.45 Uhr und am 29.09.2006 um 6.15 Uhr zur Arbeit erschienen. Wegen dieses Verhaltens des Klägers könne ihr, der Beklagten, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden. Der Kläger sei in der Zeit von März bis Anfang Oktober 2006 56 Mal verspätet zur Arbeit erschienen. Durch die ständigen Unpünktlichkeiten habe der Kläger den betrieblichen Ablauf empfindlich gestört; er habe die elektrische Versorgung der Anlagen nachhaltig beeinträchtigt. Der Kläger habe in der Frühschicht die in den anderen beiden Schichten aufgetretenen elektrischen Störungen zu beseitigen und des weiteren Wartungen und Installationen durchzuführen. Die Einsätze seien zum Teil eilig, müssten aber in jedem Fall vom Betriebsleiter koordiniert werden. Dies sei nur möglich, wenn der Kläger zu verlässlichen Zeiten am Arbeitsplatz erscheine. Rechtfertigende Umstände für das Verhalten es Klägers seien nicht gegeben.

Sie, die Beklagte, habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 06.10.2006 zur fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers angehört. Die Abmahnungen vom 24.04.2006, 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 seien dem Anhörungsschreiben beigefügt gewesen. Das Anhörungsschreiben sei dem Betriebsrat am 06.10.2006 zugegangen. Vor Ausspruch der Kündigung habe der Betriebsrat in seiner Stellungnahme der außerordentlichen Kündigung widersprochen, der ordentlichen Kündigung hingegen zugestimmt.

Am 15.05.2007 hat das Arbeitsgericht Iserlohn folgendes Urteil verkündet:

Die Versäumnisurteile vom 13.02.2007 werden unter teilweiser Aufhebung wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 nicht mit sofortiger Wirkung sein Ende gefunden hat, sondern bis zum 31.12.2006 fortbestanden hat.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 1/8 die Beklagte und zu 7/8 der Kläger, mit Ausnahme der durch die Säumnis des Klägers im Termin vom 13.02.2007 entstandenen Kosten, die dieser allein zu tragen hat.

4. Der Streitwert wird auf 20.000,00 EUR festgesetzt.

Gegen diese Entscheidung, die dem Kläger am 30.05.2007 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 29.06.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.08.2007 – am 30.08.2007 begründet worden ist. Die Beklagte, der das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn am 01.06.2007 zugestellt worden ist, hat gegen diese Entscheidung ebenfalls Berufung eingelegt, die am Montag, den 02.07.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 01.08.2007 begründet worden ist.

Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf des 31.12.2006 aufgelöst worden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung keine wirksamen Abmahnungen ausgesprochen. Da die Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 rechtswidrig seien, seien sie aus der Personalakte zu entfernen und müssten bei der Betrachtung des vorliegenden Sachverhaltes außer Acht bleiben. In der Abmahnung vom 22.08.2006 heiße es im vorletzten Absatz: "Wir mahnen Sie hiermit nochmals förmlich ab." Dieser Teil der Abmahnung sei unzutreffend. Die vorausgegangenen Abmahnungen seien rechtswidrig und deshalb unbeachtlich. Damit könne die Abmahnung vom 22.08.2006 nicht auf den vorangegangenen Abmahnungen aufbauen. Dies führe unweigerlich zur Unwirksamkeit auch der Abmahnung vom 22.08.2006. Dies wiederum habe die Unwirksamkeit der Kündigung vom 09.10.2006 zur Folge.

Zu berücksichtigen sei weiter, dass die Zeiterfassung im Betrieb der Beklagten nicht korrekt arbeite. Es werde nicht immer die Zeit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme erfasst. Aus diesem Grunde sei eine Karenzzeit von 3 Minuten gewährt worden. Für die Abmahnung vom 22.08.2006 bedeute dies, dass die gerügten Verspätungen vom 01.08., 08.08. und 09.08.2006 im Rahmen der dreiminütigen Karenzzeit gelegen hätten. An diesen Tagen habe ein Fehlverhalten nicht vorgelegen, so dass diese Angaben zu Unrecht in der Abmahnung aufgeführt worden seien.

Von Bedeutung sei auch, dass die Beklagte durch die Häufigkeit der Abmahnungen zum Ausdruck gebracht habe, dass sie ein solches Fehlverhalten insgesamt nicht für kündigungsrelevant erachte, sondern nur als abmahnungsrelevant. Hierdurch habe sie bei ihm, dem Kläger, den Eindruck erweckt, dass diese Abmahnungen nicht ernst zu nehmen seien. Auch habe die Beklagte im August und September 2006 etwaige Fehlzeiten unbeanstandet hingenommen. Hierdurch habe sie dokumentiert, dass eine solche Verhaltensweise nicht kündigungsrelevant sei.

Dass die von der Beklagten dargelegten "Fehlzeiten" nicht als kündigungsrelevant zu erachten seien, ergebe sich auch daraus, dass er, der Kläger, als einziger Elektriker im Betrieb der Beklagten rund um die Uhr Bereitschaftsdienst gehabt habe. Er sei deshalb mitunter noch nach Mitternacht wegen einer elektrischen Störung im Betriebsbereich angerufen worden und habe entweder durch persönliches Erscheinen oder telefonisch dafür Sorge tragen müssen, dass diese Störung beseitigt werde. Die Beklagte sei deshalb überaus großzügig bezüglich seiner Arbeitsaufnahme gewesen.

Sei das Arbeitsverhältnis danach durch die Kündigung vom 09.10.2006 weder fristlos noch mit Ablauf des 31.12.2006 aufgelöst worden, so sei die Beklagte verpflichtet, ihn weiter zu beschäftigen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 15.05.2007 – 5 Ca 2303/06 – teilweise abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13.02.2007 weitergehend festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 09.10.2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2006 aufgelöst worden ist,

2. die Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen,

3. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 15.05.2007 – 5 Ca 2303/06 – teilweise abzuändern und das Versäumnisurteil vom 13.02.2007 auch insoweit aufrechtzuerhalten, als die Klage hinsichtlich der fristlosen Kündigung vom 09.10.2006 abgewiesen worden ist.

Sie vertritt die Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei durch die fristlose Kündigung vom 09.06.2006 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Denn sie habe einen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Bereits mit Schreiben vom 24.04.2006 sei der Kläger wegen erheblicher Verspätungen abgemahnt worden. Die Abmahnung vom 24.04.2006 sei auch rechtswirksam. Insbesondere enthalte sie eine Sanktionsandrohung. Die Abmahnung sei dem Kläger am 24.04.2006 durch die Zeugin N2 ausgehändigt worden.

Unter dem 19.05.2006 habe sie, die Beklagte, eine fristgerechte Kündigung des Klägers im Hinblick auf seine häufigen Verspätungen ausgesprochen. Diese Kündigung, die Gegen-stand des Verfahrens 5 Ca 1374/06 beim Arbeitsgericht Iserlohn gewesen sei, sei zurückgenommen worden, weil sich herausgestellt habe, dass der Kläger zum Wahlvorstand der am 13.03.2006 durchgeführten Betriebsratswahl gehört habe. Bereits durch den Ausspruch dieser Kündigung habe sie unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das grobe Fehlverhalten, nämlich die nachhaltigen Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten in Form ständiger Verspätungen, nicht hinnehmen und zum Mitteil des Ausspruchs einer Kündigung greifen werde. Lediglich im Hinblick auf die zu beachtende Schutzfrist sei sie zunächst gehalten gewesen, Abmahnungen auszusprechen. Hierdurch sei jedoch stets fortlaufend deutlich gemacht worden, dass das Fehlverhalten des Klägers nicht hingenommen werde. Gleichwohl habe der Kläger seine Pflichtverletzungen in Form ständiger Verspätungen fortgesetzt und damit nachhaltig gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Bei der Fülle der Verspätungen könne nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, dass der Grad der beharrlichen Verweigerung der Arbeitspflichten gegeben sei.

Auch die Abmahnungen vom 30.05.2006 und 14.06.2006 seien als deutliche Hinweise zu verstehen, dass das Fehlverhalten des Klägers nach wie vor nicht hingenommen werde. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei auch eine Sanktion hinreichend deutlich gemacht worden.

Jedenfalls aber sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 09.10.2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2006 aufgelöst worden. Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Abmahnung vom 22.08.2006 nicht wegen der Verwendung des Begriffs "nochmals" unwirksam. Unstreitig seien weitere Abmahnungen vorausgegangen, die der Kläger auch erhalten habe. Selbst wenn vorausgegangene Abmahnungen aus formellen Gesichtspunkten angegriffen würden, ändere dies nichts daran, dass solche Abmahnungen im Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung vom 22.08.2006 vorgelegen hätten. Die Abmahnung vom 22.08.2006 sei auch inhaltlich zutreffend. Entgegen der Darstellung des Klägers arbeite das Zeiterfassungssystem korrekt. Es sei auch keine Karenzzeit von 3 Minuten gewährt worden. Dementsprechend stelle jeder Arbeitsbeginn nach 6.00 Uhr eine Verspätung dar. Der Kläger sei damit auch am 01.08., 08.08. und 09.08.2006 verspätet zur Arbeit erschienen.

Sie, die Beklagte, habe durch die angesprochenen Abmahnungen, aber auch durch die bereits zuvor ausgesprochene Kündigung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das Fehlverhalten des Klägers nicht tolerieren werde. Nicht nachvollziehbar sei, wie der Kläger zu der Auffassung gelange, die Abmahnungen seien nicht ernsthaft gewesen.

Richtig sei, dass der Kläger als Betriebselektriker bisweilen auch außerhalb der üblichen Arbeitszeit Leistungen erbracht habe. Dies habe jedoch nicht zu einer Absprache hinsichtlich einer Änderung der regelmäßigen Arbeitszeit geführt. Die Behauptung des Klägers, sie, die Beklagte, sei großzügig bei der Arbeitsaufnahme verfahren, sei unzutreffend. Der Sachvortrag des Klägers sei insoweit einer substantiierten Erwiderung nicht zugänglich.

Trotz der Abmahnungen habe der Kläger sein Verhalten nicht geändert und sei weiterhin verspätet zur Arbeit erschienen. Kündigungsauslöser seien die Verspätungen vom 13.09.2006 und am 29.09.2006 gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Zwar enthält die Berufungsbegründung des Klägers keine Anträge. Dieser Verstoß gegen § 520 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 ZPO macht die Berufung aber nicht unzulässig. Auch ohne förmlichen Antrag ergibt sich aus der Begründungsschrift des Klägers, dass er die erstinstanzlich vom Arbeitsgericht abgewiesenen Klageanträge ohne Einschränkung weiterverfolgt. Angesichts dessen ist von einer hinreichenden Berufungsbegründung im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO auszugehen (vgl. hierzu: Zöller/Gummer/Heßler, Kommentar zur ZPO, 25. Aufl., § 520 Rdnr. 28 m.w.N.).

Auch die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist.

II.

Der Sache nach waren sowohl die Berufung des Klägers als auch die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Denn das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2006 geendet hat. Ist das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2006 beendet worden, so hat der Kläger keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 aus seiner Personalakte.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 09.10.2006 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Denn die außerordentliche Kündigung vom 09.10.2006 ist als rechtsunwirksam anzusehen. Dies hat der Kläger rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 i.V.m. §13 Abs. 1 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist, durch Feststellungsklage gerichtlich geltend gemacht.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dabei zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Kündigungsgrund "an sich" geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – NZA 2000, 421; BAG, Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 -AP Nr. 202 zu § 626 BGB).

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer sich anschließt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 09.10.2006 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist.

aa) Allerdings sind wiederholte Unpünktlichkeiten eines Arbeitnehmers "an sich" geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie den Grad und die Auswirkung einer beharrlichen Verweigerung der Arbeitspflicht erreicht haben. Eine beharrliche Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag liegt insbesondere dann vor, wenn eine Pflichtverletzung trotz Abmahnung wiederholt begangen wird und sich damit der nachhaltige Wille der vertragswidrig handelnden Partei ergibt, den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen zu wollen (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.1988 – 2 AZR 576/87, NZA 1989, 261 ff. m.w.N.). Die erkennende Kammer geht zugunsten der Beklagten davon aus, dass diese Voraussetzungen angesichts der von der Beklagten dargelegten Verspätungen des Klägers gegeben sind. Hierbei kann dahinstehen, ob dem Kläger im Hinblick auf die Arbeitsaufnahme um 6.00 Uhr morgens eine sogenannte Karenzzeit von 3 Minuten eingeräumt war. Denn die dem Kläger vorgeworfenen Verspätungen hatten in den weitaus meisten Fällen einen größeren Umfang als 3 Minuten. Dies gilt insbesondere für die beiden Verspätungen, die letztlich die Kündigung ausgelöst haben. Der Kläger ist unstreitig am 13.09.2006 erst um 6.45 Uhr und am 29.09.2006 um 6.15 Uhr zur Arbeit erschienen.

bb) Auch wenn die von der Beklagten dargelegten Pflichtverletzungen des Klägers im Hinblick auf die pünktliche Arbeitsaufnahme "an sich" geeignet sind, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, hat die Interessenabwägung nach Auffassung der erkennenden Kammer unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des vorliegenden Falles zum Ergebnis, dass das Bestandsinteresse des Klägers das Auflösungsinteresse der Beklagten jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2006 überwiegt.

(1) Auch wenn der Kläger an den von der Beklagten genannten Tagen zu spät zur Arbeit erschienen ist und damit seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es hierdurch zu nachteiligen Auswirkungen auf den Betriebsablauf oder den Betriebsfrieden gekommen ist. Dies ist im Rahmen der Interessenabwägung von Bedeutung. Eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses auch in diesem Bereich liegt nicht schon dann vor, wenn der Arbeitsablauf oder der Betriebsfrieden "abstrakt" oder "konkret gefährdet" ist, sondern nur dann, wenn insoweit eine konkrete Störung eingetreten ist (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.1988 – 2 AZR 576/87 – NZA 1989, 261 ff. m.w.N.).

(2) Weder vorgetragen noch ersichtlich ist auch, ob die Beklagte den Lohn des Klägers wegen seiner Verspätungen gekürzt und dadurch versucht hat, ihn zur pünktlichen Arbeitsaufnahme zu bewegen. Grundsätzlich ist auch eine mögliche Lohnkürzung wegen Verspätungen eine an sich gebotene mildere Maßnahme, die nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Alternative zu einer Kündigung in Erwägung zu ziehen ist (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.1988 a.a.0.).

(3) Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Verspätungen des Klägers, welche die Beklagte zum Anlass der Kündigung nimmt, offensichtlich erst im Jahre 2006 begonnen haben. Jedenfalls sind Pflichtverletzungen des Klägers in diesem Bereich aus den früheren Jahren seiner Beschäftigung nicht dargelegt worden.

(4) Von Bedeutung ist schließlich, dass der Kläger bereits seit dem 01.08.1999 und damit im Zeitpunkt der Kündigung bereits ca. 7 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war. Allerdings ist der Kläger erst am 12.04.1972 geboren und relativ jung. Außerdem ist er ledig und hat keine Unterhaltspflichten zu erfüllen.

(5) Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des Einzelfalles ist die erkennende Kammer der Auffassung, dass die zugunsten des Klägers zu berücksichtigenden Gesichtspunkte das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen. Unter den hier gegebenen Umständen kann der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch zugemutet werden. Angesichts der nicht ersichtlichen konkreten Beeinträchtigung von Arbeitsablauf und/oder Betriebsfrieden in der Vergangenheit kann nicht unterstellt werden, dass im Falle der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.12.2006 und weiterer Verspätungen des Klägers konkrete Störungen zu befürchten waren. Im Übrigen hätte die Beklagte auf weitere Verspätungen während der Kündigungsfrist mit einem entsprechenden Lohnabzug reagieren können. Angesichts dessen erschien der Kammer der Ausspruch einer fristlosen Kündigung wegen des Verhaltens des Klägers, das durchaus nicht bagatellisiert werden soll, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als nicht angemessen. Nach Auffassung der erkennenden Kammer erfordern die Verspätungen des Klägers unter den hier gegebenen Umständen nicht die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist als der schärfsten im Arbeitsverhältnis zur Verfügung stehenden Sanktion.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat jedoch aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 09.10.2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2006 geendet.

a) Der Kläger hat an den von der Beklagten im einzelnen aufgelisteten Tagen die Arbeit jeweils verspätet aufgenommen. Diesen Sachvortrag der Beklagten hat der Kläger nicht bestritten, sondern lediglich geltend gemacht, die Beklagte habe ihm eine "Karenzzeit" von 3 Minuten im Hinblick auf die Arbeitsaufnahme um 6.00 Uhr morgens eingeräumt. Diesen Einwand des Klägers hat das Arbeitsgericht zu Recht als unsubstantiiert angesehen. Der Kläger hat nicht dargelegt, durch welche Person sowie wann und bei welcher Gelegenheit ihm eine solche Karenzzeit eingeräumt worden sein soll. Der dahingehende Sachvortrag des Klägers ist damit weder einlassungs- noch widerlegungsfähig. Im Übrigen überschreiten die weitaus meisten Verspätungen, die dem Kläger vorgeworfen werden, den Zeitrahmen von 3 Minuten. Dies gilt insbesondere auch für die Verspätungen vom 13.09.2006 und 29.09.2006, welche die Beklagte zum Anlass der streitgegenständlichen Kündigung genommen hat. Wiederholte Unpünktlichkeiten eines Arbeitnehmers sind "an sich" geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 406/03 – NZA 2005, 459 ff.; Urteil vom 17.03.1988 – 2 AZR 576/87 -, NZA 1989, 261 ff. m.w.N.).

b) Die Beklagte hat das beanstandete Verhalten des Klägers mit Schreiben vom 22.08.2006 betreffend die Verspätungen vom 01.08. bis zum 17.08.2006 abgemahnt.

aa) Die Abmahnung vom 22.08.2006 erfüllt alle Voraussetzungen, die an eine formwirksame Abmahnung zu stellen sind. Auch der Hinweis der Beklagten, sie mahne den Kläger hiermit "nochmals förmlich ab", kann nicht beanstandet werden. Denn die Beklagte hatte dem Kläger bereits mit Schreiben vom 24.04.2006 eine weitere rechtswirksame Abmahnung wegen der Verspätung vom 04.04. bis zum 21.04.2006 ausgesprochen. Dass das Schreiben vom 24.04.2006 den Anforderungen gerecht wird, die an eine Abmahnung zu stellen sind, hat auch der Kläger nicht in Frage gestellt, sondern zunächst lediglich bestritten, dass er das Schreiben vom 24.04.2006 erhalten hat. Im Termin vom 25.10.2007 hat der Kläger jedoch erklärt, er bestreite nicht weiter, die Abmahnung vom 24.04.2006 erhalten zu haben. Damit hat die Beklagte im Schreiben vom 22.08.2006 zutreffend ausgeführt, dass sie den Kläger durch dieses Schreiben "nochmals" förmlich abmahnt.

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Warnfunktion der Abmahnung vom 22.08.2006 nicht entfallen. Zwar können zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, die Warnfunktion von Abmahnungen abschwächen (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.2001 – 2 AZR 609/00 -, NZA 2002, 968). Der Beklagten kann aber nicht vorgehalten werden, sie habe zahlreiche Abmahnungen ohne weitere Konsequenzen ausgesprochen. Vielmehr hat sie den Kläger vor Ausspruch der Abmahnung vom 22.08.2006 lediglich einmal formwirksam, und zwar mit Schreiben vom 24.04.2006 abgemahnt. Allerdings genoss der Kläger zur damaligen Zeit den besonderen Kündigungsschutz als Wahlvorstandsmitglied im Hinblick auf die durchgeführte Betriebsratswahl. Die Beklagte hat deshalb die mit Schreiben vom 19.05.2006 ausgesprochene fristgerechte Kündigung wegen weiterer Verspätungen des Klägers im Anschluss an die Abmahnung vom 24.04.2006, die Gegenstand des Verfahrens 5 Ca 1374/06 vor dem Arbeitsgericht Iserlohn war, wieder zurückgenommen. Im Anschluss daran hat sie dem Kläger lediglich mit Schreiben vom 30.05.2006 weitere Verspätungen während des Zeitraums vom 09.05.2006 bis zum 29.05.2006 und mit Schreiben vom 14.06.2006 für den Zeitraum vom 01.06.2006 bis zum 14.06.2006 vorgehalten, ohne die für eine formwirksame Abmahnung erforderliche Sanktionsandrohung auszusprechen.

Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Warnfunktion der Abmahnung vom 22.08.2006 entfallen ist. Die Beklagte hat dem Kläger im Schreiben vom 22.08.2006 ausdrücklich erklärt, dass er mit dem Ausspruch einer Kündigung rechnen muss, falls er auch dieses Schreiben nicht zum Anlass nimmt, pünktlich am Arbeitsplatz zu erscheinen. Angesichts dessen musste dem Kläger klar sein, dass die Beklagte nicht mehr gewillt war, auf Unpünktlichkeiten nur mit einer Abmahnung zu reagieren, sondern bei einer erneuten Verspätung mit einer Kündigung zu rechnen war.

c) Die Interessenabwägung im Hinblick auf die ordentliche Kündigung zum 31.12.2006 muss zu Lasten des Klägers ausgehen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des vorliegenden Falles überwiegt das Interesse der Beklagten an einer fristgerechten Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an seiner Fortsetzung.

aa) Zwar ist zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er bereits ca. sieben Jahre bei der Beklagten beschäftigt war und bis zum Jahre 2005 offensichtlich keine Pflichtverstöße des Klägers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zu beanstanden waren. Andererseits ist der Kläger, der am 12.04.1972 geboren ist, noch relativ jung und hat deshalb durchaus gute Aussichten, auf dem Arbeitsmarkt eine neue Stelle zu finden. Außerdem ist er ledig und hat keine Unterhaltspflichten.

bb) Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger keine konkreten Entschuldigungsgründe im Hinblick auf die von der Beklagten dargelegten Verspätungen geltend gemacht hat. Seine allgemeinen Hinweise, er habe rund um die Uhr Bereitschaftsdienst gehabt, so dass die Beklagte in der Vergangenheit großzügig mit seiner Arbeitsaufnahme umgegangen sei, kann seine konkreten Verspätungen weder rechtfertigen noch entschuldigen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger an den Tagen, an denen er seine Arbeit morgens verspätet aufgenommen hat, in der Nacht im Rahmen seines Bereitschaftsdienstes zu Arbeiten herangezogen worden ist. Auch wenn die Beklagte in der Vergangenheit möglicherweise "großzügig" im Hinblick auf den Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme gewesen sein sollte, so hat sie dem Kläger doch durch Erteilung der beiden formwirksamen Abmahnungen vom 24.04.2006 und 22.08.2006 sowie durch die Hinweise in den Schreiben vom 30.05.2006 und 14.06.2006 deutlich gemacht, dass sie in Zukunft auf einer pünktlichen Arbeitsaufnahme um 6.00 Uhr morgens besteht.

cc) Die Möglichkeit, bei Verspätungen des Klägers den Lohn entsprechend der versäumten Arbeitszeit zu kürzen, kommt als im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu prüfende mildere Maßnahme nur für einen vorübergehenden Zeitraum in Betracht. Kommt ein Arbeitnehmer häufig zu spät zur Arbeit und verletzt damit seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, so muss ein Arbeitgeber dies nicht auf Dauer hinnehmen. Dies gilt selbst dann, wenn die Verspätungen als solche jeweils nur wenige Minuten betragen (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.1988 – 2 AZR 576/87, NZA 1989, 261 ff.).

dd) Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des vorliegenden Falles muss die Interessenabwägung im Hinblick auf die fristgerechte Kündigung zum 31.12.2006 zu Lasten des Klägers ausgehen.

d) Die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der fristgerechten Kündigung vom 09.10.2006 zum 31.12.2006 rechtswirksam im Sinne des § 102 BetrVG angehört. Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Der Kläger hat zweitinstanzlich die Anhörung des Betriebsrats als solche durch Schreiben vom 06.10.2006 nicht mehr in Zweifel gezogen, sondern lediglich geltend gemacht, die Anhörung des Betriebsrats sei insoweit fehlerhaft, als die Beklagte im Anhörungsschreiben auf die Abmahnung vom 24.04.2006 verweise, die er, der Kläger, nicht erhalten habe. Da der Kläger den Erhalt der Abmahnung vom 24.04.2006 inzwischen eingeräumt hat, kann der Hinweis der Beklagten in der Betriebsratsanhörung vom 06.10.2006 auf die Abmahnung vom 24.04.2006 nicht beanstandet werden.

3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 aus seiner Personalakte. Wie oben ausgeführt wurde, ist das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31.12.2006 beendet. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr auf Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte (vgl. Schaub-Linck, 11. Aufl., § 61 Rdnr. 71 m.w.N.). Tatsachen, die den Schluss zulassen, der Kläger habe trotz Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausnahmeweise einen Entfernungsanspruch, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Dr. Wendling

Kalkbrenner

Najduk /WR.