1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten.

3

Der Kläger war seit dem 17.10.2005 als freier Mitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt. Streitig ist, ob er seit dem 01.02.2006 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages für die Beklagte gegen eine Bruttovergütung vom 2.450,00 € im Monat tätig geworden ist.

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Am 17.06.2006 erhielt der Kläger ein Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten, durch das ihm eine fristlose Kündigung erklärt wurde. Hiergegen erhob der Kläger am 29.06.2006 zu Protokoll der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht Bochum. Im Gütetermin vom 13.07.2006 beraumte das Arbeitsgericht Bochum Kammertermin auf den 26.09.2006, 9:30 Uhr an. Im Kammertermin vom 26.09.2006 erschien für die Beklagte niemand. Auf Antrag des Klägers erging daraufhin ein Versäumnisurteil mit folgendem Tenor:

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1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.06.2006 nicht beendet wurde.

6

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

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3. Der Streitwert wird auf 7.350,00 € festgesetzt.

8

Gegen dieses der Beklagten am 10.10.2006 zugestellten Versäumnisurteil legte die Beklagte vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 13.10.2006 Einspruch ein, der am 13.10.2006 beim Arbeitsgericht Bochum einging.

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Mit Beschluss vom 16.10.2006 beraumte das Arbeitsgericht Bochum Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache auf den 07.11.2006, 10:30 Uhr an und ordnete das persönliche Erscheinen der Parteien an.

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Am 07.11.2006 lies der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Arbeitsgericht Bochum telefonisch mitteilen, er stehe im Stau in B5 und komme etwas später. Dieser Telefonvermerk wurde in der Sitzung vom 07.11.2006 ausweislich des Protokolls verlesen. Nach einem Hinweis des Vorsitzenden, dass es 10:47 Uhr sei, verkündete das Arbeitsgericht auf Antrag des Klägervertreters gegen die Beklagte, für die bis zu diesem Zeitpunkt niemand erschienen war, ein zweites Versäumnisurteil mit folgendem Tenor:

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1. Das Versäumnisurteil vom 26.09.2006 bleibt aufrechterhalten.

12

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

13

3. Der Streitwert wird auf 7.350,00 € festgesetzt.

14

Gegen dieses zweite Versäumnisurteil, das der Beklagten am 10.11.2006 zugestellt worden ist, legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.11.2006, der am 13.11.2006 beim Landesarbeitsgericht Hamm einging, Berufung ein und begründete diese mit einem Schriftsatz vom 08.01.2007, der am 12.01.2007 beim Landesarbeitsgericht einging.

15

Das Verfahren wurde beim Landesarbeitsgericht Hamm unter dem Aktenzeichen 10 Sa 1796/06 geführt. Im Termin vom 23.03.2007 wurde die Sach- und Rechtslage ausweislich des Protokolls auch unter dem Gesichtspunkt erörtert, dass das Arbeitsgericht die Möglichkeit gehabt habe, in der vorliegenden Angelegenheit am 07.11.2006 gemäß § 337 ZPO eine Entscheidung am Schluss der Sitzung zu verkünden. Außerdem erklärte der Beklagtenvertreter, er sei am 07.11.2006 wenige Minuten nach Verkündung des zweiten Versäumnisurteils im Sitzungssaal des Arbeitsgerichts erschienen.

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In der Sitzung vom 23.03.2007 verkündete der Vorsitzende der 10. Kammer nach Beratung, erneutem Aufruf der Sache und in Anwesenheit der Prozessbevollmächtigten der Parteien sowie des Klägers unter Mitteilung der wesentlichen Entscheidungsgründe folgendes Urteil:

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Auf die Berufung der Beklagten wird das 2. Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 07.11.2006 - 2 Ca 1497/06 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht Bochum zurückverwiesen.

18

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten bleibt dem Arbeitsgericht vorbehalten.

19

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden nicht erhoben.

20

Die Revision wird nicht zugelassen.

21

Die Parteien haben im Termin vom 23.03.2007 auf die Absetzung der Entscheidungsgründe und auf Rechtsmittel verzichtet.

22

Durch Beschluss vom 23.04.2007 hat das Arbeitsgericht Bochum Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 12.06.2007 um 10:30 Uhr anberaumt und das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet. Weitere prozessleitende Verfügungen wurden nicht getroffen und Zeugen zum Termin am 12.06.2007 nicht geladen.

23

Im Termin vom 12.06.2007 vor dem Arbeitsgericht Bochum waren der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter erschienen. Für die Beklagte und für Rechtsanwälte W2 und L3 trat Herr Rechtsanwalt M1 in Untervollmacht auf, während die Inhaberin der Beklagten nicht erschienen war. Ausweislich des Protokolls vom 12.06.2007 (Bl. 203 ff.) hat der Beklagtenvertreter erklärt, er versichere anwaltlich, dass die Vollmacht nach § 141 ZPO vorliege. Im Anschluss daran verkündete das Arbeitsgericht Bochum folgenden Beschluss:

24

"Die Zulassung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten wird gemäß § 51 Abs. 2 ArbGG abgelehnt, da die Beklagte trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens nicht erschienen ist und hierdurch der Zweck der Anordnung vereitelt wird".

25

Der Klägervertreter beantragte daraufhin den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils. Am Schluss der Sitzung vom 12.06.2007 verkündete der Vorsitzende der 2. Kammer des Arbeitsgerichts Bochum nach geheimer Beratung und erneutem Aufruf der Sache in Abwesenheit der Parteien ein zweites Versäumnisurteil mit folgendem Inhalt:

26

1. Das Versäumnisurteil vom 26.09.2007 bleibt aufrechterhalten.

27

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

28

3. Der Streitwert wird auf 7.350,00 € festgesetzt.

29

Gegen das zweite Versäumnisurteil vom 12.06.2007, das der Beklagten am 15.06.2007 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 19.06.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 09.08.2007 begründet worden ist.

30

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 ArbGG seien im Termin vom 12.06.2007 nicht gegeben gewesen, sodass die Zulassung des Beklagtenvertreters nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Rechtsanwalt M1 als Terminsvertreter habe sowohl seine Untervollmacht als auch seine Bevollmächtigung gemäß § 141 ZPO mehrfach anwaltlich versichert und zudem erklärt, er sei mit dem Sachverhalt vertraut, sodass ein Erscheinen der Beklagten unnötig gewesen sei. Weiterhin habe er erklärt, dass ein Vergleich aufgrund der Sach- und Rechtslage von ihm nicht geschlossen werden würde, da dies auch den Wünschen seiner Partei entspreche. Er habe weiter erklärt, dass das persönliche Erscheinen der Beklagten oder eines ihrer Angestellten hieran nichts geändert hätte. Gleichwohl habe der Vorsitzende der 2. Kammer des Arbeitsgerichts Bochum nur Fragen im Bezug auf die Berufungsverhandlung hinsichtlich des zweiten Versäumnisurteils vom 07.11.2006 gestellt und wissen wollen, warum von den Parteien auf eine schriftliche Urteilsbegründung verzichtet worden sei. Dies sei in der Sitzung ausführlich erörtert worden. Rechtsanwalt M1 als Beklagtenvertreter habe als Begründung für die Aufhebung des zweiten Versäumnisurteils vom 07.11.2006 lediglich angegeben, dass das Versäumnisurteil aus der Sicht des Landesarbeitsgerichts wegen formaler Mängel aufzuheben gewesen sei, ohne dabei ins Detail zu gehen. Dem Arbeitsgericht sei es nach dem Eindruck von Rechtsanwalt M1 lediglich auf die Kenntnisse im Hinblick auf die Berufungsverhandlung vom 23.03.2007 angekommen, ohne in irgendeiner Form zum tatsächlichen Sachverhalt Fragen zu stellen. Rechtsanwalt M1 sei im Termin vom 12.06.2007 sowohl mit dem Sachverhalt vertraut und auch dazu bevollmächtigt gewesen, Erklärungen im Bezug auf eine gütliche Einigung abzugeben. Nicht ersichtlich sei, weshalb durch das Nichterscheinen der Inhaberin der Beklagten der Zweck der Anordnung vereitelt worden sei. Hätte das Arbeitsgericht auch nur eine sachbezogene Frage gestellt, hätte es feststellen können, dass Rechtsanwalt M1 zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen, aber auch zu unerheblichen Tatsachen hätte Auskunft geben können.

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Die Beklagte beantragt,

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das 2. Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 12.06.2007 – 2 Ca 1497/06 – aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht Bochum zurück zu verweisen,

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hilfsweise das 2. Versäumnisurteil vom 12.06.2007 abzuändern und die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 26.09.2006 abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

36

Er vertritt die Auffassung, die Beklagte sei im Termin vom 12.06.2007 nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Im Termin sei Rechtsanwalt M1 für die Beklagte erschienen, der ausweislich des aktuellen Briefkopfes nicht zur Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten gehöre. Herr Rechtsanwalt M1 sei weder in der Lage gewesen, eine ihn zur Terminswahrnehmung legitimierende Untervollmacht noch eine Vollmacht nach § 141 ZPO nachzuweisen. Er sei, dies hätten Nachfragen des Gerichts ergeben, über den aktuellen Sach- und Streitstand nur unzureichend informiert gewesen, sodass er nicht in der Lage gewesen sei, die notwendigen, erforderlichen Erklärungen im Rahmen der Sachaufklärung abzugeben. Damit seien die Voraussetzungen für die Zurückweisung von Rechtsanwalt M1 als Prozessbevollmächtigten gegeben gewesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I.

40

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 514 Abs. 2 ZPO an sich statthaft, sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II.

42

Der Sache nach hat die Berufung Erfolg. Das zweite Versäumnisurteil des Arbeitsgericht Bochum vom 12.06.2007 war entsprechend dem Hauptantrag der Beklagten aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht Bochum zurückzuweisen. Denn ein Fall der schuldhaften Versäumung des Termins vom 12.06.2007 durch die Beklagte hat nicht vorgelegen. Die Beklagte war vielmehr in diesem Termin durch Rechtsanwalt M1 vertreten, dessen Zulassung durch das Arbeitsgericht zu Unrecht abgelehnt worden ist.

43

1) Gemäß § 51 Abs. 1 S. 1 ArbGG kann der Vorsitzende das persönliche Erscheinen der Parteien in jeder Lage des Rechtsstreits anordnen. Gemäß § 51 Abs. 2 S. 1 ArbGG kann er die Zulassung eines Prozessbevollmächtigten ablehnen, wenn die Partei trotz Anordnung ihres persönlichen Erscheinens unbegründet ausgeblieben ist und hierdurch der Zweck der Anordnung vereitelt wird. Dies ist gemäß § 141 Abs. 3 S. 2 ZPO nicht zulässig, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärung, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Unter Berücksichtigung dieser gesetzlichen Bestimmungen müssen für den Ausschluss eines Prozessbevollmächtigten bei Ausbleiben der Partei im Termin mehrere Voraussetzungen kumulativ gegeben sein. Erforderlich ist zunächst, dass das persönliche Erscheinen der Partei ordnungsgemäß angeordnet worden ist und die Partei unter Hinweis auf die Folgen des unentschuldigten Fernbleibens geladen wurde. Weiterhin muss die Partei unentschuldigt (unbegründet) ausgeblieben sein. Schließlich muss durch das unentschuldigte Fernbleiben der Partei der Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens vereitelt worden sein. Als Zweck für die Anordnung des persönlichen Erscheinens kommt in diesem Zusammenhang lediglich die Tatsachenaufklärung oder aber der Versuch einer gütlichen Einigung in Betracht. Nicht zulässig ist der Ausschluss des Prozessbevollmächtigten, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärung, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist (vgl. Germelmann Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz 5. Auflage § 51 Rd. Nr. 27 bis 29 m. w. N.). Ist bereits eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, darf der erschiene Prozessbevollmächtigte nicht von der Verhandlung ausgeschlossen werden (vgl. Schwab/Weth/Berscheid, Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz § 51 Rd. Nr. 33 m. w. N.).

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2) Unter Beachtung dieser Grundsätze war der Ausschluss von Rechtsanwalt M1 als Vertreter der Beklagten im Termin vom 12.06.2007 vor dem Arbeitsgericht Bochum nicht zulässig.

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1. Rechtsanwalt M1 hatte im Termin vom 12.06.2007 ausweislich des Protokolls anwaltlich versichert, dass die Vollmacht nach § 141 ZPO vorliegt. Dem Protokoll der Sitzung vom 12.06.2007 ist nicht zu entnehmen, dass der Mangel der Vollmacht gemäß § 88 Abs. 1 ZPO vom Gegner gerügt worden ist. Gemäß § 160 Abs. 2 i. V. m. § 165 ZPO ist deshalb davon auszugehen, dass eine entsprechende Rüge nicht erhoben worden ist (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 26. Auflage, § 165 Rd. Nr. 3). Da es sich bei dem Bevollmächtigten der Beklagten im Termin vom 12.06.2007 um einen Rechtsanwalt gehandelt hat, war ein eventueller Mangel der Vollmacht gemäß § 88 Abs. 2 ZPO nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge zu berücksichtigen.

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b) Dass der gemäß § 141 ZPO bevollmächtigte Beklagtenvertreter zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, nicht ermächtigt war, ist nicht ersichtlich.

47

aa) Die Feststellung, ob die förmlichen Voraussetzungen gegeben sind, unter denen die Zulassung des gemäß § 141 ZPO bevollmächtigten Vertreters einer persönlich geladenen und nicht erschienen Partei gemäß § 51 Abs. 2 ArbGG abgelehnt werden kann, gehört zu den wesentlichen Vorgängen der mündlichen Verhandlung, die gemäß § 160 Abs. 2 ZPO in das Protokoll aufzunehmen sind. Gemäß § 165 ZPO kann die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Dies bedeutet, das die Feststellung einer Förmlichkeit im Protokoll beweist, dass sie gewahrt ist. Auf der anderen Seite ist bewiesen, dass eine Förmlichkeit nicht beachtet worden ist, wenn das Protokoll sie nicht feststellt (vgl. Zöller-Stöber a.a.O. § 165 Rd. Nr. 3 m. w. N.).

48

bb) Da das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2007 keine Feststellungen dazu enthält, dass die formellen Voraussetzungen für den Ausschluss von Rechtsanwalt M1 als gemäß § 141 ZPO Bevollmächtigter der Beklagten gegeben waren, muss gemäß §§ 165, 160 Abs. 2 ZPO davon ausgegangen werden, dass diese Voraussetzungen tatsächlich nicht festgestellt worden sind. Angesichts der prozessualen Bedeutung des Ausschlusses eines gemäß § 141 ZPO bevollmächtigten Vertreters einer Partei kann auf die Feststellung dieser Voraussetzungen zu Protokoll nicht verzichtet werden (vgl. hierzu Zöller-Stöber a.a.O. § 160 Rd. Nr. 3 m. w. N.). Hierzu hätte es der Protokollierung konkreter Fragen, die der Bevollmächtigte nicht beantworten konnte, oder der Feststellung der fehlenden Kompetenz zum Abschluss eines Vergleichs bedurft (vgl. Korinth, ArbRB 07, 252,255). Ist damit im Termin vom 12.06.2007 nicht geklärt worden, ob der mit einer Vollmacht nach § 141 ZPO für die Beklagte erschienene Rechtsanwalt M1 zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärung, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt war, durfte seine Zulassung nicht gemäß § 51 Abs. 2 ArbGG abgelehnt werden.

49

3) War der Ausschluss von Rechtsanwalt M1 als Bevollmächtigter der nichterschienenen Beklagten nicht zulässig, dann war die Beklagte im Termin vom 12.06.2007 nicht säumig. Das zweite Versäumnisurteil vom 12.06.2007 ist demnach zu Unrecht erlassen worden. Der Rechtsstreit war deshalb entsprechend dem Hauptantrag der Beklagten gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht Bochum zurückzuverweisen. § 68 ArbGG steht der Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO nicht entgegen. Der Rechtsstreit ist in einem Fall, wie diesem, schon deshalb grundsätzlich zurückzuverweisen, weil auf das sachliche Anliegen der Parteien in erster Instanz praktisch noch nicht eingegangen worden ist (vgl. Schwab/Weth/Berscheid a.a.O. § 51 Rd. Nr. 40 m. w. N.).

50

III.

51

Gerichtskosten sind für das Berufungsverfahren nicht angefallen. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten bleibt dem Arbeitsgericht vorbehalten.

52

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

53

Dr. Wendling

Bald

Bischoff

54

/Hei./Der.