Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 2307/05

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob der Verfügungsbeklagte verpflichtet ist, seine Tätigkeit bei der S4xxxxxxx GmbH, U2xx, bis zum 31.08.2007 ruhen zu lassen.

Die Verfügungsklägerin befasst sich mit der Herstellung, dem Vertrieb, dem Handel und Transport von Baustoffen. Kernkompetenz der Verfügungsklägerin ist die Herstellung und der Vertrieb von Baustoffen für die Bodenbehandlung. Darunter versteht sie die Verfestigung oder Verbesserung von Böden, um deren Eignung für den jeweils vorgesehenen Verwendungszweck zu beeinflussen. Hierzu zählt sie auch die Herstellung und den Vertrieb von Verfüllbaustoffen.

Der am 01.02.1973 geborene Verfügungsbeklagte, gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann, war seit dem 01.07.1997 auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 24.06.1997 für die Verfügungsklägerin als Verkaufsleiter zum Jahresgehalt von zuletzt 66.696,96 € brutto tätig. In dieser Funktion war er zuständig für die Akquisition von Baustoffen und Transportleistungen, für den Einkauf von Baustoffen und Dienstleistungen, für die Kostenkalkulation und Abrechnung sowie für die Personalplanung. Ihm oblagen zudem weitere Aufgaben bzgl. der Auftragsabwicklung. Für die eigene Akquisition bezog der Verfügungsbeklagte Prämien.

Gemäß X. 3 des Anstellungsvertrages hat sich der Verfügungsbeklagte dazu verpflichtet:

Für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses weder in selbständiger noch unselbständiger Stellung oder in sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Entwicklung oder der Herstellung oder dem Vertrieb von Erzeugnissen beschäftigt ist, die während der Dienstzeit des Arbeitnehmers für die Firma von dieser entwickelt oder hergestellt oder vertrieben worden sind. In gleicher Weise ist es dem Arbeitnehmer untersagt, während dieser Dauer ein solches Konkurrenzunternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen. Dieses Wettbewerbsverbot gilt für das Gebiet Bundesrepublik Deutschland.

Für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verpflichtete sich die Verfügungsklägerin, dem Verfügungsbeklagten eine Entschädigung i. H. v. 75 % seiner zuletzt durchschnittlich bezogenen Vergütung zu zahlen.

Der Verfügungsbeklagte hat das Arbeitsverhältnis zur Verfügungsklägerin am 22.07.2005 zum 31.08.2005 aufgekündigt. Am 21.07.2005 gründete er während seiner Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung die S4xxxxxxx GmbH mit Sitz in U2xx. Mit dem Gesellschaftsvertrag vom 21.07.2005 wurde er zum Gesellschafter-Geschäftsführer bestellt. Unternehmensgegenstand dieser Gesellschaft ist der Handel, die Herstellung, der Vertrieb und die Entwicklung von Flüssigboden sowie alle damit verbundenen oder verwandten Geschäfte. Diese Gesellschaft nahm ihre Geschäfte wohl Anfang September 2005 auf. Mitte September 2005 wandte sich der Verfügungsbeklagte für diese Firma u.a. an die F2.C1. T2xxx T3xx- und S5xxxxxxxx W2xxx GmbH und bot u.a. dieser die nachfolgenden Tätigkeitsbereiche an:

· Aufbereitung von Aushubmassen zu einem fließfähigen, selbstverdichtenden Bodenbaustoff, der im gesamten Kanalbereich (oder anderen Rückverfüllungen bzw. Hinterfüllungen) eingebaut werden kann. Vorteil hierbei ist, dass zusätzliche Verdichtungsarbeiten entfallen und nicht einbaufähige Bodenmassen nicht ausgetauscht werden müssen.

· Verleih und Verkauf von Baggern und Radladern inklusive Anbaugeräte (bei Bedarf auch inklusive erfahrenem Bedienungspersonal). Die Anbaugeräte können so gewählt werden, dass der Bagger eine komplette Kanalgrabenrückverfüllung inklusive Verdichtungsarbeiten durchführen kann. Aber auch in kleineren Flächen ist dieses System leistungsfähig und weniger kostenintensiv als ein Bodenaustausch. Zu dieser Dienstleistung gehört auch die Auswahl der für die Verbesserung notwendigen Bindemittel.

· Die Anbaugeräte eignen sich ferner zur Bearbeitung verschiedener Materialien wie Mutterboden, kontaminierten Böden, Lehm, Torf, Rinde, Kompost, Bioabfall, Bauschutt, zermahlt Asphalt, Glas und vieles andere.

Von der M3x mbH war der Verfügungsbeklagte zu dem am 13.10.2005 in Reutlingen veranstalteten Seminar zum Thema "Innovative Technologie der Bodenverbesserung und der Bodenverdichtung im Tief-, Kanal- und Erdbau" eingeladen. Er sollte zum Thema: "Kanalbau mit Flüssigboden, Herstellung von Flüssigboden und Verfahrensablauf" referieren. Auf Veranlassung der Verfügungsklägerin hat er auf den mündlichen Vortrag verzichtet. Seine Power Point Präsentation wurde den Teilnehmern jedoch zur Verfügung gestellt.

Unter dem 11.10.2005 teilte die Verfügungsklägerin dem Verfügungsbeklagten mit, sie habe feststellen müssen, dass er sich auf vielfältige Weise im Markt für die Herstellung, den Handel, den Vertrieb und die Entwicklung von Flüssigboden betätige. Da sie sich während seiner Dienstzeit ebenfalls mit der Entwicklung von Flüssigboden beschäftigt habe und auch weiterhin beschäftigen werde, sei ihm untersagt, mit ihr auf diesem Gebiet in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu treten. Sie verlangte deshalb die sofortige Aufgabe der Geschäftsführerstellung bei der S4xxxxxxx GmbH U2xx und die Übertragung seines Gesellschafteranteils an einen außenstehenden Dritten. Zudem erwartete sie vom Verfügungsbeklagten eine Richtigstellung gegenüber denjenigen Kunden, denen er die Aufbereitung von Aushubmassen zu einem fließfähigen, selbstverdichtenden Bodenbaustoff angeboten hatte.

Da der Verfügungsbeklagte entgegen dieser Aufforderung die Beendigung des Geschäftsführeramtes und die notarielle Abtretung der Gesellschaftsanteile nicht bis zum 25.10.2005 beim Amtsgericht Unna angezeigt hatte, begehrt die Verfügungsklägerin mit ihrer beim Arbeitsgericht Hamm am 07.11.2005 eingereichten Antragsschrift die gerichtliche Untersagung der Tätigkeit für ein Unternehmen, das mit der Entwicklung oder der Herstellung oder dem Vertrieb von Flüssigboden beschäftigt ist. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie befasse sich seit langem mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von fließfähigen Verfüllbaustoffen. Mit dem Marktführer für Flüssigboden, der P4XXXXXX F3xxxxxxx GmbH in Gründung stehe sie zudem seit längerem im Kontakt, um deren Franchisenehmerin für den Großraum Dortmund, Düsseldorf und das östliche Ruhrgebiet zu werden. Als Franchisenehmerin erhalte sie das Recht, RSS®-Flüssigboden durch Mischung mit den nach der Rezeptur erforderlichen Komponenten herzustellen, zu vertreiben und weiterzuentwickeln. Diese Zusammenarbeit strebe sie an, um als Herstellerin und Lieferantin fliesfähiger Verfüllbaustoffe ihre Erfahrungen mit der Behandlung von Boden einzubringen. Darüber hinaus würde ihr als Franchisenehmerin das Recht zur Nutzung der Marken EKA-Bett®, EKA-Füll® sowie RSS®-Flüssigboden eingeräumt. In diesem Zusammenhang sei sie von der PROV GmbH beauftragt worden, 24 Tonnen RSS®-Flüssigboden herzustellen und zu liefern. Die abgesackte Trockenmischung habe sie im Januar 2004 an den Inhaber des Schutzrechtes geliefert. Die Auftragsbestätigung vom 23.01.2004 sei vom Verfügungsbeklagten unterschrieben. Die PROV GmbH sei Gründungsgesellschafterin der P4xxxxxx GmbH. Darüber hinaus beliefere sie seit einiger Zeit – auch schon während der Betriebszugehörigkeit des Verfügungsbeklagten – die Firma K7xxxxxx E2xxx GmbH mit einem Kalkzementgemisch zur Herstellung von Flüssigboden. Auch diese Firma sei Gründungsgesellschafterin der P4xxxxxx GmbH. Da der Verfügungsbeklagte mit seiner Gesellschaft ihren Kundenkreis anspreche, verstoße er gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Flüssigboden sei zudem Konkurrenzprodukt zu dem von ihr seit Jahren vertriebenen Verfüllbaustoffen Doroflow® und GeoFill®. Mit beiden Baustoffen würden Bunkeranlagen, Tanks, stillgelegte Rohrleitungen etc. verfüllt. Durch seine Aktivitäten drohe ihr ein massiver Schaden. Der Verfügungsbeklagte werbe nämlich für seine Leistungen gezielt in ihrem Kundenkreis. Damit störe er ebenfalls ihre Vorbereitungen, Franchisenehmerin der P4xxxxxx GmbH zu werden.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

dem Verfügungsbeklagten wird untersagt, in der Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache – längstens bis zum 31.08.2007 – auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland weder in selbständiger noch in unselbständiger Stellung oder in sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Entwicklung oder der Herstellung oder dem Vertrieb von Flüssigboden beschäftigt ist;

dem Verfügungsbeklagten anzudrohen, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 € oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten gegen ihn festgesetzt wird.

Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Zur Begründung hat er die Auffassung vertreten, die Verfügungsbeklagte habe das Wettbewerbsverbot auf die ihrerseits aktiv angebotene Produktpalette begrenzt. Bis zu seiner Freistellung bzw. seinem endgültigen Ausscheiden habe sie sich nicht aktiv mit dem Flüssigboden befasst. Nahezu ausnahmslos habe die Verfügungsklägerin Verfüllungen unter Verwendung der Baustoffe Flugasche und Zement ausgeführt. Das Befassen mit Konkurrenzprodukten sei ihm folglich erlaubt. Zusätzlich unterschieden sich ihre Aktivitäten darin, dass die Verfügungsklägerin keine Verfülltechniken entwickelt und angewandt habe. Trotz der Kennzeichnung in der Auftragsbestätigung erfülle dies nicht den Anforderungen, die mit der Herstellung von Flüssigboden uneingeschränkt verbunden seien. Letzterer sei dadurch gekennzeichnet, dass der Bodenaushub rieselfertig vorbereitet werde, ehe er durch die Zugabe spezieller Trockenkomponenten und Wasser in eine fließfähige Konsistenz überführt und in Hohlräume etc. selbst verfestigend und verdichtend eingeleitet werde. Sie habe lediglich eine Trockenmischung auftragsgemäß abgesackt, die zu 93,75 % aus industriell hergestelltem Kalkbrechsand bestanden habe, dem Zement und FBC beigemischt worden seien. Die Verfügungsklägerin sei demzufolge zu keiner Zeit mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Flüssigboden befasst gewesen. Dieser Bereich sei nicht Bestandteil ihres Geschäftsfeldes gewesen. Wesentliche Grundlage des Flüssigbodens sei die Verwendung des Aushubs unabhängig von dessen Grundsubstanz sowie dessen Verarbeitung vor Ort. Hierzu werde technisches Gerät wie z. B. ein Schaufelseparator, ein Transportband und ein Fahrmischer benötigt. Dies sei der Verfügungsklägerin fremd. Sein Hauptaufgabengebiet habe darin bestanden, trockene spezielle Bindemittel des Lizenzgebers GEOROC sowie Kalk und Zement zu beschaffen sowie weiter zu veräußern. Daneben habe er die bei der Verfügungsklägerin entwickelten Produkte der GEO Palette vertrieben. Da das vertragliche Verbot auf die seitens der Verfügungsklägerin aktiv angebotene Produktpalette begrenzt sei, handele er nicht vertragswidrig.

Der Verfügungsbeklagte hat zudem die Eilbedürftigkeit bestritten. Hierzu hat er behauptet, nachdem er im Juli 2005 freigestellt worden sei, habe er den Geschäftsführer W1xxx am 01.09.2005 umfassend über sein neues Tätigkeitsgebiet informiert. Daraufhin sei ihm bedeutet worden, die Kernkompetenz der Verfügungsklägerin liege im Bereich der Spezialbindemittel. Ihr Geschäftsführer erachte den Markt für Flüssigboden noch lange nicht als bestellt. Aus diesem Grunde habe er Anfang 2005 seinen Vorschlag, Flüssigboden in die Geschäftstätigkeit der Verfügungsklägerin aufzunehmen, aus Kostengründen abgelehnt. Da die Verfügungsklägerin bei Antragstellung noch nicht Franchisenehmerin geworden sei, entfalle die Eilbedürftigkeit für die erbetene Unterlassungsverfügung. Im Übrigen hat er die Auffassung vertreten, das Wettbewerbsverbot sei unverbindlich. Die Verfügungsklägerin sei nicht in der Lage, schützenswerte berechtigte wirtschaftliche Interessen aufzuzeigen, die es gerechtfertigt erscheinen ließen, ihm diese Aktivitäten zu untersagen.

Die Verfügungsklägerin hat ihre Angaben glaubhaft gemacht durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers J1xx-U1x W1xxx vom 07.11.2005.

Der Verfügungsbeklagte hat seine Angaben glaubhaft gemacht durch die eigene eidesstattliche Versicherung vom 11.11.2005 sowie eine eidesstattliche Versicherung der M4xxxxxxx K8xxxxxxx vom 11.11.2005.

Mit Urteil vom 17.11.2005 hat das Arbeitsgericht den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, zweifelhaft sei schon der Verfügungsgrund. Schließlich sei der Verfügungsklägerin das Betätigungsfeld des Verfügungsbeklagten seit dem 01.09.2005 bekannt gewesen. Die nunmehr beschriebene Eilbedürftigkeit sei demzufolge eher selbstverschuldet. Es fehle jedoch außerdem der Verfügungsanspruch, zumal ein Wettbewerbsverstoß fraglich sei. Für die Beantwortung dieser Frage sei auf den Wortlaut der Vereinbarung und die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen und nach den berechtigten Interessen der Verfügungsklägerin zu fragen. Mit dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot sei sie grundsätzlich davor geschützt, dass der Verfügungsbeklagte mit ihren Produktgeheimnissen in ihren Kundenkreis eindringe. Dies sei nicht erkennbar. Die Verfügungsklägerin habe ein klares produktbezogenes Wettbewerbsverbot vereinbart. Dieses beziehe nicht allgemein denkbare Konkurrenzprodukte/Erzeugnisse ein, die geeignet seien, die ihrerseits entwickelten und vertriebenen Produkte zu ersetzen. Eine derartige Betätigung sei nicht ausgeschlossen. Der vom Verfügungsbeklagten angebotene Flüssigboden sei durchaus als Konkurrenzprodukt anzusehen. Dennoch erfolge der Handel mit Flüssigboden nicht wettbewerbswidrig. Unschädlich sei, dass im Geschäftsbereich des Verfügungsbeklagten Flüssigboden zum Zwecke der Verfüllung eingesetzt werde. Denn die Verfügungsklägerin habe diesen weder entwickelt noch hergestellt noch vertrieben. Zwar seien ihre Bemühungen, auch mit diesem Baustoff zu wirtschaften, offenkundig. Dennoch habe sie diesen Baustoff bislang weder hergestellt noch geliefert. Die im Auftrag der PROV GmbH hergestellte Trockenmischung sei mit Flüssigboden nicht gleichzusetzen. Kennzeichnend für den Flüssigboden sei die Verwendung des an der Baustelle befindlichen Materials. Für die PROV GmbH habe die Verfügungsklägerin den Aushub durch Sand ersetzt, den sie industriell entwickelt hatte. Das gelieferte Produkt sei demzufolge lediglich eines von mehreren Trockenkomponenten, die zur Gewinnung von Flüssigboden beigemischt würden. Ausschlaggebend sei, dass dieser Auftrag anlässlich der Verhandlungen mit dem Ziel eines Franchisevertrages erteilt und ausgeführt worden sei. Grundlegend sei deshalb festzuhalten, dass die Belieferung mit Kalk-Zement etc. nicht gleichzusetzen sei mit der Herstellung und dem Handel von Flüssigboden. Hierzu sei sie noch nicht in der Lage.

Gegen dieses, ihr am 24.11.2005 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil, hat die Verfügungsklägerin am 21.12.2005 Berufung eingelegt, die am 24.01.2006 begründet worden ist. Die Verfügungsklägerin greift das angefochtene Urteil in vollem Umfang an und begehrt weiterhin den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung trägt sie vor, entgegen der bisherigen Bewertung betreibe der Verfügungsbeklagte Wettbewerb. Ihrer Meinung nach werde von dem vertraglichen Verbot auch das Herstellen aller denkbaren Konkurrenzprodukte erfasst. Anders ergebe die Regelung keinen Sinn. Konkurrenzprodukte seien die Verfüllbaustoffe. Es konkurrierten demzufolge untereinander GeoFill® und Doroflow® mit dem Flüssigboden. Den hierüber angesprochen Einsatzbereich: Schachtverfüllung, Gebäudehinterfüllung, Altleitungs- und Hohlraumverfüllung bewerbe sie ebenso wie die Hersteller von Flüssigboden. Letzterer werde in ihrem Kernbereich als Verfüllbaustoff verwandt und sei demzufolge ein artgleicher Baustoff bzw. eine artgleiche Handelsware. Flüssigboden enthalte bis zu 95 % einen mineralischen Zuschlagsstoff. Dies könne Sand oder Boden sein. Die Verwendung von gewachsenem Boden in stationären Anlagen sei gegenüber Sand unterrepräsentiert. Deshalb biete der Verfügungsbeklagte keine Dienstleistung mit neuem System an. Auch auf diesem Gebiet habe sie Entwicklungsarbeit geleistet. Da aufgrund der Eigenfeuchte Boden oder Sand nur begrenzt transportfähig seien, habe sie eine Trockenmischung entwickelt, die es ihr ermögliche, Flüssigboden als Sackware anzubieten. Demzufolge sei sie durchaus dazu in der Lage, Flüssigboden herzustellen. Bei jedem Gemisch sei vor Ort Wasser hinzuzufügen. Nur hierüber werde der fließfähige Zustand erreicht. Sie sei bislang lediglich nicht dazu im Stande, angefeuchteten Sand oder Boden zu verwenden. Mit dem angefochtenen Urteil werde übersehen, dass sie aufgrund ihrer Kooperation mit der Boden- und Baustoffaufbereitung KG, Hamm, durchaus dazu in der Lage sei, den dort hergestellten Flüssigboden abzurufen und weiter zu veräußern. Schließlich werde übersehen, dass sie selbst mit Verfüllungen befasst gewesen sei bzw. Baugeräte zur Durchführung von Verfüllungen vermietet habe. Dieses Geschäftsfeld habe sie in 2002 ausgegliedert auf die T5xxxxxx Baustoffe GmbH. Diese verfülle mit den von ihr akquirierten Verfüllbaustoffen die auftragsgemäß zu schließenden Hohlräume. Zu Unrecht sei nicht beachtet worden, dass Doroflow® und RSS®-Flüssigboden Konkurrenzprodukte seien. Beide seien Verfüllbaustoffe. Sie stelle Doroflow® in Lizenz her. Parallel hierzu seien ihrer Meinung nach GeoFill® und füllmix® Konkurrenzprodukte.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung der Verfügungsklägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet weiterhin, dass die Verfügungsklägerin auf dem Gebiet des Flüssigbodens tätig gewesen sei und Schaufelseparatoren etc. für die Herstellung von Flüssigboden sowie sonstiges technische Gerät für die Verfüllung von Kanalgräben etc. mit Flüssigboden eingesetzt habe. Da sie noch nicht Franchisenehmerin geworden sei, sei er ihr auf diesem Gebiet zuvor gekommen. Sie sei nicht berechtigt, ihm diese Aktivitäten zu untersagen. GeoFill® und Doroflow® seien mit dem RSS®-Flüssigboden oder mit dem Weimarer Boden-Mörtel® nicht gleichzusetzen. Die letzten beiden Baustoffe seien für einen anderen Anwendungsbereich entwickelt worden. Zur Verwendung als Flüssigboden seien die erstgenannten Baustoffe ungeeignet. Flüssigboden sei dementsprechend kein Wettbewerbsprodukt für die seitens der Verfügungsklägerin vertriebenen Trockenbaustoffe. Letztere erfüllten nicht den Zweck, den Bodenaushub zu Verfüllungszwecken umweltschonend wieder zu verwenden.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der zur Akte gelangten Anlagen verwiesen.

Die Verfügungsklägerin hat ihre Angaben ergänzend glaubhaft gemacht durch eidesstattliche Versicherungen des J1xx S7xxxxxxx vom 20.01.2006, des D6xxxx P6xxxxxx vom 19.01.2006 sowie ihres Geschäftsführers H3xxx W1xxx vom 24.01.2006 und der Brigitte Wxxx vom 24.01.2006.

Der Verfügungsbeklagte hat seine Angaben zusätzlich glaubhaft gemacht durch eine eigene weitere eidesstattliche Versicherung vom 06.02.2006 und ergänzende eidesstattliche Versicherung der M4xxxxxxx K8xxxxxxx vom 06.02.2006.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach der Beschwer statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Verfügungsklägerin (§§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2, 64 Abs. 2 ArbGG, §§ 518 ff. ZPO) hat keinen Erfolg.

Die Verfügungsklägerin hat die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht aufzeigen können. Gem. § 935 ZPO ist der Erlass einer derartigen Verfügung geboten, wenn zu besorgen ist, dass durch die weitere geschäftliche Tätigkeit des Verfügungsbeklagten, also mit der Herstellung und dem Vertrieb von Flüssigboden, ihre Rechtsposition wesentlich erschwert würde und ihr hierdurch ein hoher Schaden droht. Dies setzt voraus, dass sie dem Verfügungsbeklagten nicht nur das Herstellen, die Entwicklung und den Vertrieb von Flüssigboden untersagen kann (Verfügungsanspruch) sondern dass darüber hinaus eine Entscheidung eilbedürftig ist (Verfügungsgrund). Beide Anforderungen sind nicht erfüllt.

Die Verfügungsklägerin hat ihr Interesse an einer schnellen Regelung verloren.

Das angefochtene Urteil hat einleitend berechtigt darauf hingewiesen, dass erhebliche Zweifel für die Eilbedürftigkeit aufgetreten seien. Denn ihr sei spätestens Mitte September 2005 bekannt gewesen, dass sich der Verfügungsbeklagte in Zukunft mit der Herstellung und dem Vertrieb von Flüssigboden befassen werde. Da sie erst nach Ablauf von acht Wochen ihren vermeintlichen Anspruch gerichtlich geltend gemacht habe, sei wohl von einer verschuldeten Eilbedürftigkeit der angestrebten Entscheidung auszugehen. Dies lasse die Bewertung zu, dass der erforderliche Verfügungsgrund fehlt. Dieser Bewertung schließt sich die erkennende Berufungskammer an.

Mit der Ausschöpfung der Fristen für die Einlegung und Begründung der Berufung hat die Verfügungsklägerin die Eilbedürftigkeit der begehrten Entscheidung ad absurdum geführt. Zwar differenziert § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG nicht nach Endurteilen im allgemeinen Streitverfahren und nach Endurteilen im einstweiligen Verfügungsverfahren. Auch weisen die §§ 916 ff. ZPO für das Arrest- und einstweilige Verfügungsverfahren keine gesonderten Rechtsmittelfristen aus. Dennoch ist es der im ersten Rechtszug unterlegenen Verfügungsklägerin nach Sinn und Zweck des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verwehrt, beide Fristen, also insbesondere die Berufungsbegründungsfrist im vollen Ausmaß auszuschöpfen. Hierüber begibt sich die vermeintliche Gläubigerin des Rechts, die fortbestehende Dringlichkeit einer Entscheidung in ihrem Interesse darzustellen. Der Hinweis auf einen drohenden hohen Schaden ohne Korrektiv des Gerichts erscheint nicht mehr glaubhaft, sobald die im ersten Rechtszug unterlegende Verfügungsklägerin die beschleunigte Bearbeitung durch das Gericht mittels Ausschöpfung der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist zurücknimmt. Die Dringlichkeit bleibt im Berufungsrechtszug demzufolge nur dann gewahrt, sofern die Berufung sofort begründet wird (LAG Hamm, Urteil vom 12.06.2001 – 11 Sa 776/01 – LAG Report 2002, 26; LAG Köln, Urteil vom 30.04.1993 – 13 Sa 127/93 –; zitiert von Clemenz, Das einstweilige Verfügungsverfahren im Arbeitsrecht, NZA 2004, 129 ff., IV. 5. Fußnote 105). Die Ausschöpfung der gesetzlichen Fristen bewirkt den Wegfall des Verfügungsgrundes.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch deshalb nicht begründet, weil der Verfügungsanspruch fehlt. Die Verfügungsklägerin hat nicht das Recht, dem Verfügungsbeklagten die Herstellung und den Vertrieb von Flüssigboden oder die Tätigkeit für ein Unternehmen, das sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Flüssigboden beschäftigt, zu untersagen. Dieses Recht kann sie entgegen ihren Vorstellungen nicht aus X. 3 des Anstellungsvertrages vom 24.06.1997 ableiten. Die Parteien haben zwar im Abschnitt 10 ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, das wohl den Anforderungen der §§ 74, 74 a HGB gerecht wird. Der Verfügungsbeklagte ist auch ihr Wettbewerber i. S. des § 74 HGB geworden. Mit der unter seiner B8xxxxxxxxx g3xxxxxxxxx S4xxxxxxx GmbH handelt er mit einem verfließfähigen Verfüllmaterial. Er tritt hierdurch deshalb in Wettbewerb zur Verfügungsklägerin, weil sich beide Parteien auf einem Markt betätigen, auf dem die selben Güter oder Dienstleistungen auftreten. Von beiden Unternehmungen werden die selben Nachfrager bzgl. dieser Güter bzw. Dienstleistungen angesprochen (LAG Hamm, Urteil vom 22.04.2005 – 7 Sa 2220/04 – Revision: 10 AZR 349/05; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 3. Aufl., Rdnr. 123; Heymann/Henssler, HGB, § 74 Rdnr. 44; Staub/Konzen/Weber, HGB, § 74 Rdnr. 4). Kunden beider Unternehmungen sind insbesondere Tiefbauunternehmen, die Hohlräume, G4xxxx etc. verfüllen. Zu den fließfähigen Verfüllmaterialien zählen zudem neben Doroflow® und füllmix®, der Weimarer Boden-Mörtel® und RSS®-Flüssigboden. Dies belegt der zur Akte eingereichte Forschungsbericht zum Einsatz von Bettungs- und Verfüllmaterialien im Rohrleitungsbau (bzgl. der Einzelheiten dieses Forschungsberichts wird auf Bl. 301 – 308 der Akten verwiesen). Dennoch ist dem Verfügungsbeklagten dieser Wettbewerb nicht verboten. Die Verfügungsklägerin hat zwar bis zum Ausscheiden des Verfügungsbeklagten mit Doroflow® und füllmix® gehandelt und beide Produkte weiterentwickelt. Sie handelte jedoch nicht mit und entwickelte auch nicht weiter RSS®-Flüssigboden. Sie hat zwar im Januar 2004 auftragsgemäß für die PROV GmbH Leipzig eine Trockenmischung mit 93,75 % Kalkbrechsand 0 – 4 hergestellt und abgesackt. Diese transportfähige Mischung wurde von ihr in der Auftragsbestätigung vom 23.01.2004 auch als RSS®-Flüssigboden gekennzeichnet. Dennoch kann aufgrund dieser einmaligen Auftragssituation nicht unterstellt werden, dass die Verfügungsklägerin schon befugt war RSS®-Flüssigboden zu entwickeln, herzustellen und zu vertreiben. Auftraggeberin war damals nicht ein Tiefbauunternehmen allgemeiner Art sondern diejenige Firma, der die Schutzrechte des RSS®-Flüssigbodens zustanden und die diese Rechte in die PROSOILS Franchise GmbH (in Gründung) eingebracht hat, um diese Rechte Franchisenehmerinnen zur Nutzung zu übertragen.

Es bestehen zudem Bedenken, ob die Verfügungsklägerin RSS®-Flüssigboden im klassischen Sinne hergestellt hat. Dieser darf durchaus zum überwiegenden Teil aus S6xx, B6xxx etc. bestehen. Nach der zur Akte gereichten Abhandlung muss jedoch für die erlaubte Kennzeichnung als RSS®-Flüssigboden Aushubsand und –boden etc. und nicht industriell hergestellter S6xx verwandt werden. Ziel und Zweck des RSS®-Flüssigbodens ist es, den Aushub umweltschonend wieder zu verwenden, d.h. Naturprodukte der Umwelt zurückzugeben. Zum Kernbereich des RSS®-Flüssigbodens zählt zudem eine klar beschriebene Verfahrensweise, die sich ebenfalls umweltschonend auswirkt. Der Aushub wird vor Ort mittels Schaufelseparator zerbröselt, mit Zusätzen vermischt und mittels Transportband einem Fahrmischer zugeführt. Durch den Zusatz von Wasser wird dieser Boden mit naturbelassener Feuchtigkeit fließfähig gemischt und in den geschaffenen Hohlraum eingefüllt.

Die Verfügungsklägerin handelt mit diesem Flüssigboden auch deshalb nicht, zumal ihre Bemühungen, Franchisenehmerin der PROSOILS Franchise GmbH (in Gründung) zu werden bis heute gescheitert sind. Darüber hinaus bietet sie spätestens seit 2002 Verfüllleistungen nicht mehr an. Dieses Aufgabengebiet hat sie spätestens in 2002 in die TransMix GmbH überführt, die mit Beton, Mörtel und Trockenbaustoffen handelt.

Der Verfügungsbeklagte verstößt auch deshalb nicht gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, zumal die Verfügungsklägerin mit X. 3 des Anstellungsvertrages die Entwicklung, Herstellung und den Vertrieb von Flüssigboden nicht verboten hat. Vertraglich ist es dem Verfügungsbeklagten lediglich untersagt, für ein Unternehmen tätig zu werden, das mit der Entwicklung oder der Herstellung oder dem Vertrieb von Erzeugnissen beschäftigt ist, die während der Dienstzeit des Verfügungsbeklagten von dieser (Verfügungsklägerin) entwickelt oder hergestellt oder vertrieben worden sind. Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer ist diese Vertragsformulierung gerade unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes (§§ 133, 154 BGB) eng auszulegen. Die Vertragsbestimmung enthält ein klares Produktverbot und kein allgemeines Konkurrenzverbot. Darin stimmt die erkennende Berufungskammer mit der Bewertung im angefochtenen Urteil überein. Dem Verfügungsbeklagten wurde nicht untersagt für Firmen tätig zu werden, die Verfüllmaterialien entwickeln, herstellen und vertreiben. Das Verbot ist vielmehr eingeschränkt auf die Erzeugnisse, die während der Vertragszeit des Verfügungsbeklagten entwickelt, hergestellt und vertrieben wurden. Hierüber werden nur Produkte angesprochen, die seitens der Verfügungsklägerin tatsächlich erzeugt wurden; die als Ergebnis der eigenen Tätigkeit dem Markt angeboten wurden (Wahrig, Deutsches Wörterbuch). Als Lizenznehmerin hat die Verfügungsklägerin Doroflow® und GeoFill® produziert und weiterentwickelt. Hierzu zählte nicht der Flüssigboden. Dass all diese Materialien als fließfähiges Verfüllmaterial bezeichnet werden, ist für die Beantwortung eines Vertragsverstoßes unerheblich. Der RSS®-Flüssigboden oder Weimarer Boden-Mörtel® zählten zu keiner Zeit zur Produktpalette der Verfügungsklägerin.

Für die Verwirklichung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot ist nicht nur zu überdenken, ob der Verfügungsbeklagte mit seiner neuen Tätigkeit den Kundenkreis der Verfügungsklägerin als ehemalige Arbeitgeberin bewirbt. Eine Konkurrenzsituation entsteht zum Schaden der früheren Arbeitgeberin im wohl verstandenen Sinne nur dann, sobald der Verfügungsbeklagte als ihr früherer Arbeitnehmer mit ihren Produktgeheimnissen in ihren Kundenkreis eindringt. Dies ist gerade nicht festzustellen. Der Verfügungsbeklagte bewirbt die Kunden der Verfügungsklägerin nicht mit deren Erzeugnissen, deren Produktpalette und den damit verbundenen Geheimnissen wie z.B. Mischungsverhältnisse, chemische Zusammensetzungen von Beimischungen zum Erhalt eines fließfähigen Endproduktes und die notwendige Preiskalkulation. Der Verfügungsbeklagte hat sich einem anderen fließfähigen Verfüllmaterial mit sehr unterschiedlichen Anforderungen und technischem Aufwand zugewandt. Er muss sich in diesen Produktbereich erst einarbeiten und Kunden bewerben. Er muss potenzielle Kunden von der besonderen Umweltverträglichkeit überzeugen.

Dadurch das die Verfügungsklägerin bestrebt war, Franchisenehmerin der PROSOILS Franchise GmbH (in Gründung) zu werden, zeigt sie auf, dass der RSS®-Flüssigboden ein anderes Produkt beschreibt, zudem sie bislang keinen Zugang hatte und dass sie mit X. 3 des Anstellungsvertrages nicht geschützt wissen wollte.

X. 3 des Anstellungsvertrages kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass von Anfang an die Tätigkeit für ein Unternehmen untersagt war, das Verfüllmaterialien herstellt, entwickelt und vertreibt. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist aus den Gründen des Art. 12 GG eng und nicht weit auszulegen. Es verbietet sich deshalb eine Öffnung auf den vermeintlichen Sinn und Zweck, hierüber alle Wettbewerbsunternehmen einzubeziehen, die mit Verfüllmaterialien handeln und Tiefbauunternehmen als Kunden bewerben. Ein derartiges Verbot muss ausdrücklich und klar formuliert werden. Dies entspricht dem Grundgedanken der §§ 305 c Abs. 2, 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Mögliche Zweifel in der Auslegung der Vertragsgestaltung gehen demzufolge zu Lasten der formulierenden Verfügungsklägerin. Mit X. 3 des Anstellungsvertrages wird zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer nicht die Art des Erzeugnisses sondern – einschränkend – das selbst entwickelte, weiterentwickelte, hergestellte und vertriebene (konkrete) Erzeugnis = Produkt angesprochen. Diese Produktpalette war auf die tatsächliche Lizenzvergabe beschränkt. Sie kann nicht erweitert werden auf andere Produkte mit gleicher Zielsetzung, mit denen ohne ausdrückliche Lizenzvergabe nicht gehandelt werden konnte. Eine derartige Ausweitung nach Sinn und Zweck der Regelung ist auch nicht über den Schlusssatz zu erreichen. Hier wird zwar ein Konkurrenzunternehmen angesprochen, das nicht errichtet bzw. erworben werden darf. Dieses Konkurrenzunternehmen bezieht sich allerdings ausschließlich und einengend auf das mit Satz 1 angesprochene Unternehmen, das gleiche (identische) Erzeugnisse wie die Verfügungsklägerin entwickelt, herstellt oder vertreibt. Etwas anderes wird hierüber nicht erklärt.

Da der Verfügungsbeklagte nicht die Erzeugnisse der Verfügungsklägerin herstellt, verhält er sich wettbewerbsneutral. Dass der Verfügungsbeklagte auch die Leistung (verfüllen) anbietet, ist ebenso unschädlich. Die Verfügungsklägerin ist auf diesem Tätigkeitsgebiet zumindest seit 2002 nicht mehr eigenständig tätig. Sie hat diese Tätigkeit ausgelagert auf die TransMix GmbH. Da X. 3 des Anstellungsvertrages nur die Verfügungsklägerin selbst, nicht jedoch auch Tochter- oder verbundene Gesellschaften schützt (vgl. zum möglichen Umfang eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots: LAG Hamm, Urteil vom 14.04.2003 – 7 Sa 1881/02 –: rechtskräftig nach Revisionsrücknahme), verstößt der Verfügungsbeklagte auch mit dieser Betätigung nicht gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot.

III.

Aus den zuvor beschriebenen Gründen war der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zumindest unbegründet. Der gegen dieses klageabweisende Urteil gerichteten Berufung der Verfügungsklägerin war der gewünschte Erfolg zu versagen; sie war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Schulte

Vogel

Stockhorst-Köthe