Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 814/05

Tatbestand:

Die Parteien streiten in zweiter Instanz über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung.

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen des Bäckergewerbes. Sie beschäftigt im Betrieb ca. 70 - 80 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Im Betrieb besteht kein Betriebsrat. Die Klägerin wurde mit Wirkung vom 02.04.2004 für die Finanz- und Lohnbuchhaltung von der Beklagten, damals noch anders firmierend, eingestellt und verdiente zuletzt 4.400,00 EUR zuzüglich MwSt. Dem Beschäftigungsverhältnis liegt eine mit "Vertrag für freien Mitarbeiter" überschriebene Vereinbarung zugrunde.

Mit Schreiben vom 18.03.2004 kündigte die Beklagte das Beschäftigungsverhältnis der Parteien fristlos. Sie führt für die Kündigung verhaltensbedingte Gründe an. Mit der am 07.04.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet die Klägerin sich gegen diese Kündigung und macht Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend. Mit Beschluss vom 09.07.2004 hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und die Sache an das Landgericht Bochum verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde ist durch das Landesarbeitsgericht der Verweisungsbeschluss abgeändert und der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt worden.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Dem Beschäftigungsverhältnis liege der schriftliche Vertrag ohne Datum (Bl. 15 – 18 d.A.) zugrunde. Nach der tatsächlichen Handhabung des Beschäftigungsverhältnisses sei von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. So habe sie ein eigenes Büro im Betrieb der Beklagten gehabt. Sie habe Arbeitszeiten von 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr einhalten und regelmäßig

Überstunden bis etwa 20:00 Uhr leisten und sogar an Samstagen und Sonntagen arbeiten müssen. Sie habe für die Zeit vom 10.03. bis 23.03.2002 Entgeltfortzahlung erhalten. Sie habe den Weisungen des Geschäftsführers der Beklagten Y1xxx unterlegen. Für sie sei wie für die anderen Arbeitnehmer eine Personalakte geführt worden. Auch habe sie einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen gehabt. Arbeitsunfähigkeitszeiten habe sie anzeigen und Urlaub habe sie sich genehmigen lassen müssen. Während ihrer Tätigkeit für die Beklagte habe sie keine anderweitigen Tätigkeiten erledigt. In seltenen Fällen privater Besorgungen während der Arbeitszeit habe sie diese Zeiten nachgearbeitet.

Sie sei seit dem 09.02.2004 arbeitsunfähig krank gewesen. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen habe sie durch ihren Bruder unverzüglich der Beklagten zukommen lassen. Sie habe keine Unterlagen der Beklagten entwendet. Sämtliche Aktenordner über die Geschäftsvorgänge seien in für jedermann zugänglichen Kellerräumen aufbewahrt worden.

Die Klägerin hat – im Hinblick auf den Gegenstand des Teilurteils - beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 18.03.2004 nicht aufgelöst ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis bestanden. Bei dem von der Klägerin vorgelegten schriftlichen Vertrag handele es sich nicht um den Vertrag, der zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses abgeschlossen worden sei. Die Klägerin habe keine festen Arbeitszeiten gehabt. Eine Anwesenheitspflicht habe nicht bestanden. Die Klägerin habe lediglich die anfallenden Buchungsaufgaben erledigen müssen. So sei ihr auch kein Urlaubsentgelt und keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle geleistet worden. Es sei jeweils mit ihr abgesprochen worden, welche Aufgaben sie zu übernehmen hatte. Auch sei es ihr ausdrücklicher Wunsch gewesen, als freie Mitarbeiterin tätig zu werden.

Die Klägerin habe am 06.02.2004 ohne Absprache ihre Tätigkeit eingestellt und wichtige Urkunden und Belege aus den vorhandenen Aktenordnern eigenmächtig an sich genommen. Darüber hinaus habe sich die Klägerin eigenmächtig eine 13. Monatsvergütung "überwiesen". Sie habe nämlich zusätzlich zu der vereinbarten Vergütung am 20.02.2003 einen Betrag in Höhe von 3.503,20 € und am 06.03.2003 einen Betrag in Höhe von 1.600,80 € vom Geschäftskonto auf ihr eigens Konto per Scheck übergeleitet, ohne dass dem eine Absprache zugrunde gelegen habe.

Das Arbeitsgericht Bochum hat mit Teilurteil vom 11.03.2005 – 1 Ca 1271/04 – festgestellt, dass das "Dienstverhältnis" der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 18.03.2004 nicht aufgelöst worden sei. Es hat ausgeführt, zwischen den Parteien habe ein Dienstverhältnis bestanden, wobei dies letztendlich für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung dahinstehen könne. Es liege insofern kein sic-non-Fall vor. Der Vortrag der Beklagten zu den

Kündigungsgründen sei unsubstanziiert. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf deren Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen.

Das Urteil ist der Klägerin am 11.04.2005 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 27.04.2005 eingelegte und mit dem am 10.06.2005 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung. Das Urteil ist der Beklagten am 05.04.2005 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 22.04.2005 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.07.2005 - am 05.07.2005 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Die Klägerin wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit dort der Bestand eines Dienstverhältnisses und nicht eines Arbeitsverhältnisses festgestellt wird. Sie trägt vor: Das Arbeitsgericht habe sich mit dem Vortrag von ihr zum Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht ausreichend auseinander gesetzt. Die von der Beklagten gerügte Scheckeinlösung beruhe auf der Vereinbarung einer Urlaubsabgeltung. Die Schecks seien von dem Geschäftsführer der Beklagten entsprechend der getroffenen Vereinbarung unterzeichnet worden. Hierfür seien keine Blankoschecks verwendet worden. Der von ihr vorgelegte Beschäftigungsvertrag sei der zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses unterzeichnete Vertrag. Eine Ablichtung dieses Vertrags sei von der Sparkasse anlässlich einer Kreditbewilligung gefertigt und zur Kreditakte genommen worden, wo sie angefordert werden könne.

Die Klägerin beantragt,

1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 11.03.2005 aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Kündigung vom 18.03.2004 nicht aufgelöst worden ist;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bochum – 1 Ca 1271/04 – vom 11.03.2005 dahingehend aufzuheben, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung vom 18.03.2004 aufgelöst ist;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Sie trägt ergänzend vor: Der von der Klägerin im Rechtsstreit vorgelegte Dienstvertrag entspreche nicht dem von dem Geschäftsführer unterzeichneten. Möglicherweise sei dem Geschäftsführer später ein anderer Vertrag zur Unterzeichnung untergeschoben worden. Die Klägerin habe Schecks über eine Summe in Höhe einer 13. Monatsvergütung eingelöst, die zwar vom Geschäftsführer unterzeichnet gewesen seien, die diesem jedoch untergeschoben worden sein müssen. Ggf. habe die Klägerin auch Blankoschecks abredewidrig verwendet, denn solche seinen der Klägerin regelmäßig während der sechswöchigen Abwesenheit des Geschäftsführers im Sommer überlassen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung der Klägerin ist unzulässig. Die Klägerin ist durch das angefochtene Teilurteil nicht beschwert. Zudem genügt die Berufungsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen.

1. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt eine Beschwer des Rechtsmittelklägers voraus sowie das Bestreben, diese Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen (BGH 20. Oktober 1982 - IVb ZR 318/81; BGH 13. April 1988 – VIII ZR 199/87). Ob eine Beschwer vorliegt, bestimmt sich nach dem rechtskraftfähigen Inhalt der Entscheidung, wobei die Gründe zur Auslegung heranzuziehen sind (BGH 20. Juli 1999 - X ZR 175/98).

2. Die Klägerin ist durch das Teilurteil nicht beschwert. In dem Teilurteil wird nicht mit rechtskraftfähigem Inhalt der Status des Beschäftigungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis festgestellt.

2.1. Die Klägerin hat mit dem Antrag aus der Klageschrift, der ausweislich des Protokolls vom 11.03.2005 im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellt (jedoch im Tatbestand des angefochtenen Teilurteils nur unvollständig wiedergegeben) worden ist, nach § 4 Satz 1 KSchG nicht nur die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung geltend gemacht, sondern die Unwirksamkeit der Kündigung zu einem beliebigen Zeitpunkt. Damit stellt sich auch die - vom Arbeitsgericht im Teilurteil nicht angesprochene - Frage der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung. Zudem hat die Klägerin mit dem Antrag nach § 4 Satz 1 BGB den Bestand eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung und daneben mit einem Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO (mit dem Antragsteil "sondern ... fortbesteht") den Fortbestand dieses Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz geltend gemacht. Insoweit ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die Parteien im Rahmen einer Bestandsschutzstreitigkeit neben der Frage der Wirksamkeit einer Kündigung auch darüber streiten können, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis bestand (BAG 28. Oktober 1993 – 2 AZB 12/93; BAG 12. Juni 1986 – 2 AZR 426/85; BAG 12. Januar 1977 – 5 AZR 593/75). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift geltend gemacht, trotz des Vertrags für einen freien Mitarbeiter sei materiell ein Arbeitsverhältnis gegeben. Dem ist die Beklagte entgegengetreten.

2.2. Durch das Teilurteil hat das Arbeitsgericht mit rechtskraftfähigem Inhalt allein über die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung, jedoch nicht über den Status des zwischen den Parteien begründeten Beschäftigungsverhältnisses entscheiden wollen. Zwar ist in dem Tenor der angefochtenen Entscheidung von dem "Dienstverhältnis" die Rede. In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht jedoch "letztlich" dahinstehen lassen, ob zwischen den Parteien ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestand. Es hat auch keine Zurückweisung der Klage im Hinblick auf die Statusklage vorgenommen. Schließlich hat es sich auf den Standpunkt gestellt, dass "insofern" kein sic-non-Fall vorliege, was nur zuträfe, wenn nicht auch um den Status des Beschäftigungsverhältnisses gestritten würde. Eine Entscheidung mit rechtskraftfähigem Inhalt über den Bestand eines Dienstverhältnisses wäre unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfolgt. Danach ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Mit dem Antrag aus der Klageschrift hat die Klägerin aber gerade nicht die Feststellung eines Dienstverhältnisses geltend gemacht.

2.3. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb das Arbeitsgericht bei der Annahme eines Dienstverhältnisses einen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG (der ein Arbeitsverhältnis voraussetzt) und nicht, wie es geboten gewesen wäre, einen Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO beschieden hat.

3. Die Berufung der Klägerin ist zudem nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 bis 4 ZPO unzulässig. Es fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung. Die Klägerin rügt im Wesentlichen, dass von einer auch nur ansatzweise ordnungsgemäßen inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis besteht oder nicht, bei diesen Entscheidungsgründen nicht ausgegangen werden könne. Mit den Worten der Beklagten ist hier zu rügen, dass von einer auch nur ansatzweise ordnungsgemäßen inhaltlichen Auseinandersetzung mit den Gründen des Arbeitsgerichts auch nicht ausgegangen werden kann. Immerhin führt das Arbeitsgericht im dritten Absatz der Entscheidungsgründe im Einzelnen im Hinblick auf die tatsächliche Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses aus, weshalb nicht von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen wird. Hierzu wird zu Fragen des Weisungsrechts, der Lage und des Umfangs der Arbeitszeit, der Anzeigepflicht bei krankheitsbedingten oder sonstigen Fehlzeiten Stellung genommen. Hiermit setzt sich die Klägerin in unzulässiger Weise nur pauschal auseinander.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), wegen des Streitgegenstands zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. Sie hat in der Sache keinen Erfolg.

2. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004 nicht aufgelöst.

2.1. Das unzulässige Teilurteil steht einer Entscheidung des Berufungsgerichts über die Rechtswirksamkeit der streitbefangenen Kündigung und über den Status des Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen.

2.1.1. Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Teilurteil nicht über eine ggf. vorzunehmende Umdeutung und damit nicht mit rechtskraftfähigem Inhalt über die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 18.03.2004 als ordentlicher Kündigung entschieden. Während die Klägerin mit dem im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.03.2005 in Bezug genommenen Antrag die Feststellung anstrebt, "dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Kündigung vom 18.03.04 nicht aufgelöst worden" sei, hat das Arbeitsgericht lediglich festgestellt, dass das "Dienstverhältnis" zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung" nicht aufgelöst worden sei. Es hat sich in den Entscheidungsgründen ausschließlich mit dem Vorliegen eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung befasst, nicht jedoch mit der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung und der Frage der sozialen Rechtfertigung dieser Kündigung, weil es dann auch zum Arbeitnehmerstatus hätte verbindlich Stellung nehmen müssen. Das Arbeitsgericht hat auch den Fortbestandsantrag weder im Tatbestand dokumentiert noch ausweislich der Entscheidungsgründe beschieden.

2.1.2. Nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO durfte kein Teilurteil ergehen. Zum Einen fehlt es an der Teilbarkeit des Streitgegenstands. Über die Rechtswirksamkeit der streitbefangenen Kündigung kann nur einheitlich entschieden werden. Eine Aufsplittung des Entscheidungsprogramms in die Frage der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und in die weitere Frage der Rechtswirksamkeit nach § 1 KSchG der ggf. nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeutenden Kündigungserklärung ist unzulässig. Es geht um die Prüfung, ob ein und dieselbe Kündigungserklärung das Beschäftigungsverhältnis fristlos oder zu einem späteren Zeitpunkt auflöste. Zum Anderen liegt keine Unabhängigkeit von Teil- und Schlussurteil vor (vgl. dazu BAG 23. März 2005 – 4 AZR 243/04). Dies gilt sowohl im Verhältnis der außerordentlichen zur durch Umdeutung zu gewinnenden ordentlichen Kündigung als auch im Verhältnis der Kündigung zu den vom Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses abhängigen Ansprüchen auf Vergütung. Und es gilt auch im Verhältnis der Kündigung zum Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses.

2.1.3. In Fällen eines unzulässigen Teilurteils wird als Ausnahme zu § 68 ArbGG angenommen, es läge ein vom Landesarbeitsgericht nicht korrigierbarer Mangel vor, der eine Zurückverweisung gebiete (LAG Düsseldorf 28. Februar 1997 – 15 Sa 1738/96; LAG Hessen 20. September 1999 – 16 Sa 2617/98). Eine Zurückverweisung kann im Streitfall aber dadurch vermieden werden, dass die Kammer bestimmte im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teile des Rechtsstreits an sich zieht und einheitlich über den untrennbaren Streitgegenstand "Rechtswirksamkeit der Kündigungserklärung" entscheidet (vgl. zum Heraufziehen Schwab/Weth-Schwab, ArbGG, § 68 Rn. 35), wozu zugleich auch der Status des zwischen den Parteien begründeten Beschäftigungsverhältnisses festzustellen ist.

2.2. Zwischen den Parteien wurde durch schriftlichen Vertrag ohne Datum (Abl. Bl. 5-8 d.A.) ein Arbeitsverhältnis begründet.

2.2.1. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis des freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete gegenüber dem Berechtigten befindet. Arbeitnehmer ist, wer seine Dienstleistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Dabei sind maßgeblich die tatsächlichen Umstände, die die rechtliche Beziehung prägen und nach denen diese in Wirklichkeit durchgeführt wird. Wie die Parteien selbst ihr Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, ist nicht entscheidend. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich vielmehr aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Dieser folgt aus den getroffenen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Widersprechen beide einander, ist Letztere maßgebend. Aus der faktischen Handhabung und der konkreten praktischen Umsetzung der Vertragsabsprachen lassen sich Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien tatsächlich ausgegangen sind (BAG 06. Mai 1998 – 5 AZR 247/97; BAG 27. März 1991 - 5 AZR 194/90; BAG 26. Juli 1995 - 5 AZR 22/94; BAG 11. März 1998 - 5 AZR 522/96). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Klägerin als Arbeitnehmerin anzusehen.

2.2.2. Auszugehen ist im Streitfall von dem von der Klägerin vorgelegten schriftlichen Vertrag (Bl. 5-8 bzw. 15-18 d.A.). Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Originalvertrag in allen Bestimmungen den zu den Akten gereichten Kopien entspricht. Dem ist die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Die Beklagte hat nicht ausreichend vorgetragen (§ 138 Abs. 2 ZPO), welchen abweichenden Inhalt der Vertrag haben soll. Allein zur die Statusfrage nicht berührenden Kündigungsfristenregelung ist konkret vorgetragen worden. Sie hat nicht den von ihrem Wirtschaftsprüfer entworfenen Vertragsentwurf mit angeblich zum Teil abweichenden Klauseln vorgelegt.

2.2.3. Bereits die zwischen den Parteien getroffene schriftliche Vereinbarung zum Beschäftigungsverhältnis deutet eher auf ein Arbeitsverhältnis hin. Der Status des Beschäftigungsverhältnisses wird zwar in der Überschrift der Vereinbarung als freie Mitarbeit qualifiziert. Die zugewiesenen Aufgaben nach § 1 Abs. 2 der Vereinbarung betreffen aber Aufgaben, die bei Arbeitsplätzen im Betrieb typischerweise von Arbeitnehmern wahrgenommen werden, wie die Finanzbuchhaltung, die Lohnbuchhaltung und sonstige organisatorische Verwaltungsaufgaben. Die Arbeitszeitreglung unter § 2 Abs. 1 der Vereinbarung soll eine freie Mitarbeit begründen, indem dort davon die Rede ist, die freie Mitarbeiterin sei hinsichtlich der Arbeitszeit ungebunden. Sodann heißt es jedoch, die freie Mitarbeiterin stehe dem Auftraggeber "unbegrenzt und ungebunden" zur Verfügung. Deutlicher kann schwerlich die vollständige Eingliederung in den Betrieb ausgedrückt werden. Unterstützt wird dieser Eindruck durch § 2 Abs. 2 der Vereinbarung, wonach die freie Mitarbeiterin "persönlich" die Aufgaben vorzunehmen habe. Zu dieser Bewertung passt die Berichtspflicht bei Krankheit nach § 2 Abs. 4 der Vereinbarung, besonders auch der Urlaubsanspruch nach § 2 Abs. 4 der Vereinbarung und die Pflicht zur Anzeige von Nebentätigkeiten nach § 7 Abs. 1 der Vereinbarung. Abwicklungsregelungen wie § 3 Abs. 1 und 2 der Vereinbarung sind ohne durchgreifende Aussagekraft.

2.2.4. Die praktische Durchführung des Vertrags bestätigt den Befund, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt. Die Klägerin unterlag den Weisungen der Beklagten. Die Beklagte bestimmte, welche der umfassend zugewiesenen Aufgaben zu erledigen waren. Gegenteiliges trägt die Beklagte nicht substanziiert vor. Die Beklagte hat nicht einen Fall vorgetragen, nach dem die Klägerin Ort, Inhalt, Zeit und Ablauf der Aufgabenerledigung bestimmen konnte. Die Klägerin war in die betriebliche Organisation der Beklagten insbesondere dadurch eingebunden, dass sie ihre Dienste zu Zeiten zu erbringen hatte, auf deren Lage sie selbst keinen maßgeblichen Einfluss hatte. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin in Einzelfällen persönliche Besorgungen während der Arbeitszeit erledigen konnte. Von der Beklagten ist nicht ausreichend vorgetragen worden, inwieweit die Klägerin frei über die Arbeitstage und die tägliche Arbeitszeit entscheiden konnte. Allein die Frage, ob die Klägerin morgens zum Arbeitsbeginn der übrigen Mitarbeiter oder etwas später erscheinen konnte, besteht zwischen den Parteien Streit. Auch über die Freistellung von der Arbeit zu Urlaubszwecken entschied die Beklagte, wie die Urlaubsanträge ausweisen (Abl. Bl. 180-184 d.A.). Die Behauptung, die Klägerin habe während der Arbeitszeit Aufgaben für andere Auftraggeber erledigt, ist unsubstanziiert. Es fehlt an Angaben, wann für wen Aufgaben welchen Inhalts und Umfangs erledigt worden sein sollen. Damit war für eine von der Klägerin selbst nach privaten Wünschen und eigenem Gutdünken organisierte Terminplanung kein Raum. Die für die freie Mitarbeit typische Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des "Ob", der Zeit und des Orts der Dienstleistung kann dem Vortrag der Beklagten nicht ausreichend entnommen werden. Die Klägerin war auch durch die Arbeit in einem ihr zugewiesenen Büro in die praktische Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert. Sie nutzte ausschließlich die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel. Die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Abwicklung des Beschäftigungsverhältnisses ist nur die Folge der bislang fehlerhaften Beurteilung des Status des Beschäftigungsverhältnisses.

2.3. Die streitbefangene Kündigung ist rechtsunwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB und auch an der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG. Von der Beklagten ist kein Kündigungsgrund ausreichend dargelegt oder unter Beweis gestellt worden.

2.3.1. Die Beklagte stützt die Kündigung auf das Beiseiteschaffen von Geschäftsunterlagen. Insoweit kann unterstellt werden, dass die Unterlagen fehlen. Es mangelt an einem ausreichenden Vortrag von Tatsachen, die den sicheren Schluss auf die Täterschaft der Klägerin zulassen. Die Beklagte trägt nicht vor, dass jemand die Klägerin bei dem Beiseiteschaffen beobachtete. Die Beklagte legt auch keine Indiztatsachen dar, die sicher für die Täterschaft der Klägerin sprechen. Allein aus dem Fehlen der Unterlagen kann kein sicherer Schluss auf eine vertragswidrige Handlung der Klägerin gezogen werden. Sofern die Unterlagen im Keller verwahrt wurden, ließe sich kein alleiniger Zugang der Klägerin zu den Unterlagen feststellen. Auch sofern die Unterlagen in den Büroräumen untergebracht waren, wäre nicht von der alleinigen Zugriffsmöglichkeit der Klägerin auszugehen. Es steht nicht einmal fest, ob bestimmte Unterlagen in verschließbaren Schränken / Containern untergebracht waren und ob diese Behältnisse im Zeitpunkt des Abhandenkommens noch verschlossen und zuvor nur dem Zugriff der Klägerin ausgesetzt waren.

So weit die Beklagte der Klägerin vorhält, sie befinde sich im Besitz der Urlaubsübersicht 2002 und von Urlaubsanträgen, hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.10.2005 vorgetragen, sie habe von den Urkunden nicht die Originale, sondern nur eine Kopie (Urlaubsübersicht) bzw. Durchschriften (Urlaubsanträge). Diese Rechtfertigung ist von der Beklagten nicht widerlegt worden.

2.3.2. Die Beklagte stützt die Kündigung des Weiteren auf die eigenmächtige Verschaffung einer 13. Monatsvergütung. Auch insoweit kann ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin nicht festgestellt werden. Unstreitig wurde der Gesamtbetrag nicht von der Klägerin von einem Geschäftskonto auf ihr Konto überwiesen, sondern die Klägerin löste vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnete Schecks ein. Hier deutet nichts darauf hin, dass dem Geschäftsführer die Schecks untergeschoben wurden. Es muss unterstellt werden, dass der Geschäftsführer Beträge und Bezeichnung der Schecknehmer kontrollierte. Gegenteiliges ist weder ausreichend vorgetragen noch genügend unter Beweis gestellt worden.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, die Klägerin habe Blankoschecks missbraucht. Der Geschäftsführer habe jeweils im Sommer vor seinen Fahrten in die Türkei für sechs Wochen im Betrieb Blankoschecks hinterlassen. Diese müsse die Klägerin missbraucht haben. Die Klägerin ist dem Vortrag entgegengetreten. Die Beklagte hat keinen Beweis angetreten. Hinzu kommt, dass die angeblich zu Unrecht von der Klägerin eingelösten Schecks im Februar 2003 eingelöst wurden. Für einen Zusammenhang mit Blankoschecks aus dem Sommer 2002 fehlt jeglicher Vortrag.

2.3.3. Die Beklagte hat die Kündigung beiläufig auch auf die Einstellung der Arbeit am Freitag den 06. Februar 2004 gestützt. Ein unentschuldigtes Fehlen kann jedoch nicht festgestellt werden. Unstreitig war die Klägerin ab dem 09.02.2004 arbeitsunfähig krank. Sie reichte unstreitig auch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Kosten der Berufung sind nach dem Grad des jeweiligen Unterliegens zu verteilen gewesen. Über die weiteren Kosten des Rechtsstreits wird das Arbeitsgericht in einem Schlussurteil zu entscheiden haben. Das Teilurteil hat keinen Kostenausspruch zu enthalten.

IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

Ziemann

Gottschalk

Rödel

Hei