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G r ü n d e

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I. Unter Vorlage eines Bescheides über die Bewilligung von Leistungen nach SGB II vom 09.05.2005 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 03.06.005, bei dem Arbeitsgericht am 06.06.2005 eingegangen, um Gewährung von Prozesskostenhilfe und um Beiordnung von Rechtsanwalt S1xxxxxx aus S2xxxxxxx mit dem Bemerken nachgesucht, es bestehe keine Rechtsschutzversicherung. Im Gütetermin vom 07.06.2005 hat die Klägerin eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 30.05.2005 zu den Akten gereicht, in welcher die Frage im Abschnitt B nach dem Bestehen einer Rechtsschutzversicherung oder eines gewerkschaftlichen Rechtsschutzes mit "Nein" beantwortet ist. Das Arbeitsgericht hat mit Schreiben vom 07.06.2005 folgende Anfrage an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichtet:

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"In dem oben genannten Rechtsstreit liegt der Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin hier zur Bearbeitung vor.

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Insoweit ist aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich, dass die Klägerin Mitglied der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di ist.

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Es wird daher höflichst um Mitteilung gebeten, warum die Klägerin für den vorliegenden Rechtsstreit keinen gewerkschaftlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt.

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Wird der Prozesskostenhilfeantrag zurückgenommen?

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Frist zur Stellungnahme: 28.06.2005."

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Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben daraufhin mit Schriftsatz vom 13.06.2005 geantwortet und unter anderem folgendes mitgeteilt:

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"In der oben bezeichneten Angelegenheit ist es richtig, dass unsere Mandantin Mitglied der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di ist. Wir haben die Dienstleistungsgewerkschaft auch angeschrieben und um Deckungszusage gebeten, weil überlicherweise hinter der Dienstleistungsgewerkschaft auch eine Rechtsschutzversicherung steht. Oft ist das die A2xxxxxx Rechtsschutzversicherung. Im vorliegenden Fall hat uns die Dienstleistungsgewerkschaft allerdings mitgeteilt, dass gem. § 19 Abs. 2 der Satzung der Gewerkschaft die Rechtsberatung und Rechtsvertretung in der Regel durch hierzu befugte Angestellte der D2x R2xxxxxxxxxx GmbH erfolgt. Die Deckungszusage könne nicht erteilt werden. …"

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Die Dienstleistungsgewerkschaft ver.di hatte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zuvor auf deren Antrag auf Gewährung von Rechtsschutz unter dem 22.04.2005 geantwortet und unter anderem folgendes mitgeteilt:

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"Ihr Schreiben vom 14.04.2005, welches bei uns der Zuständigkeit halber am 21. April 2005 eingegangen ist, beantworten wir wie folgt:

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Gemäß § 19 Abs. 2 der Satzung der ver.di erfolgt die Rechtsberatung und Rechtsvertretung in der Regel durch hierzu befugten Angestellten der ver.di bzw. der D2x R2xxxxxxxxxx GmbH. Da unter anderem die Rechtsvertretung von ver.di selbst oder der D2x R2xxxxxxxxxx GmbH durchgeführt wird, können wir leider eine Zusage zur Übernahme der Kosten für die Durchführung der Streitsache nicht treffen.

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Eine Fotokopie dieses Schreibens haben wir mit gleicher Post Frau S6xxxxxxxxx zugesandt.

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N.S.: Ob Frau S6xxxxxxxxx möglicherweise über die A2xxxxxx rechtsschutzversichert ist, kann von uns nicht beantwortet werden.

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Das Arbeitsgericht hat daraufhin der Klägerin mit Beschluss vom 16.06.2005 für den 1. Rechtszug in vollem Umfang mit Wirkung vom 07.06.2005 ohne Ratenzahlungsverpflichtung Prozesskostenhilfe bewilligt und ihr Rechtsanwalt S1xxxxxx aus S2xxxxxxx beigeordnet.

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Für die Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 03.08.2005, mit welcher sich die Klägerin gegen eine erneute fristlose Kündigung gemäß Schreiben der Beklagten vom 21.07.2005 zur Wehr gesetzt hat, hat das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 11.08.2005 das PKH-Gesuch mit der Begründung zurückgewiesen, die Klägerin könne gewerkschaftlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen (§ 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG), worauf sie vorrangig zu verweisen sei, denn sie sei Mitglied in der Dienstleistungsgewerkschaft v2x.d3. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass ihr die Inanspruchnahme gewerkschaftlichen Rechtsschutzes unzumutbar wäre. Insoweit sei lediglich versucht worden, eine Deckungszusage bei ver.di für die anwaltlichen Kosten einzuholen. Daraus, dass die Gewerkschaft dieses abgelehnt habe, lasse sich nicht schließen, dass der Klägerin über die Gewerkschaft selbst kein Rechtsschutz gewährt worden wäre. Der Klägerin sei auch nicht darin zuzustimmen, dass sich ein Anspruch auf Beiordnung eines Rechtsanwaltes aus § 121 Abs. 2 ZPO ergäbe. Die Gegenseite werde nicht durch einen Rechtsanwalt, sondern von einer Verbandsvertreterin vertreten. In diesem Fall finde § 121 Abs. 2 ZPO keine Anwendung. Dies gelte umso mehr, als der Klägerin die rechtliche Beratung nicht vollständig versagt werde, sondern sie bei der Gewerkschaft ebenfalls juristische Hilfe erhalten könne. Soweit der Klägerin für den Antrag aus der Klageschrift Prozesskostenhilfe bewilligt worden sei, sei hierbei die Mitgliedschaft in der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di übersehen worden. Insoweit bleibe der Beschluss vom 16.06.2005 aus Vertrauensschutzgesichtspunkten unverändert bestehen. Bezüglich der Klageerweiterung sei jedoch neu über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu entscheiden gewesen.

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Gegen den am 18.08.2005 zugestellten Beschluss hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.08.2005, bei dem Arbeitsgericht am 01.09.2005 eingegangen, Beschwerde eingelegt. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen in rechtlicher Hinsicht und meint ergänzend, nach § 121 Abs. 2 ZPO sei der antragstellenden Partei Prozesskostenhilfe zu bewilligen und ein Rechtsanwalt freier Wahl beizuordnen, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt

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erforderlich erscheine. Ob die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich sei, ergäbe sich aus dem Umfang, der Schwierigkeit und der Bedeutung der Sache. Und andererseits aus der Fähigkeit des Hilfsbedürftigen, sich mündlich und schriftlich auszudrücken. Heute sei kein Laie mehr in der Lage, einen Rechtsstreit selbst zu führen, ohne das Risiko von Nachteilen einzugehen. Gerade der vorliegende Fall zeige, dass ein Laie bei der Zusammenstellung der Fakten und der rechtlichen Bewertung der Fakten kaum in der Lage sein dürfte, in der vom Gesetz geforderten Form ordnungsgemäß vorzutragen. Das Kriterium "Umfang, Schwierigkeit und Bedeutung der Sache" sei damit erfüllt. Damit erscheine eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich. § 121 Abs. 2 ZPO bestimme ausdrücklich, dass in solchen Fällen ein Rechtsanwalt beizuordnen "ist". Die Vorschrift stelle ausdrücklich nicht darauf ab, ob die antragstellende Partei sich auch noch anderer Hilfsdienste bedienen könne.

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§ 121 Abs. 2 ZPO enthalte allerdings auch noch eine zweite Alternative, wenn dort vermerkt sei: "oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist". Wenn der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten sei, sei nicht zu prüfen, ob es "erforderlich" sei, dass auf Seiten der antragstellenden Partei ein Rechtsanwalt beigetreten sei. Wegen der sog. Waffengleichheit habe die antragstellende Partei dann einen definitiven Anspruch darauf, einen Rechtsanwalt beigeordnet zu bekommen, wenn die Gegenseite durch einen Rechtsanwalt vertreten sei. Das Arbeitsgericht stelle nun darauf ab, dass auf der Gegenseite kein "Rechtsanwalt" vertreten sei, sondern "nur" eine Verbandsvertreterin. R3xx formal sei dem Arbeitsgericht insofern Recht zu geben, denn die Verbandsvertreterin E1xxx sei Assessorin und damit förmlich keine zugelassene Rechtsanwältin. Nehme man allerdings den vom Bundesverfassungsgericht postulierten Anspruch der antragstellenden Partei ernst, dass Waffengleichheit herrschen müsse, dann könne diese "Formalie" nicht ausschlaggebend dafür sein, der antragstellenden Partei deshalb Prozesskostenhilfe zu verweigern.

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Zum einen sei darauf hinzuweisen, dass die Verbandsvertreterin der Beklagten dieselbe juristische Ausbildung mit einem ersten und einem zweiten Staatsexamen in Rechtswissenschaften absolviert habe wie ihr eigener Prozessbevollmächtigter. Das einzige, was der Prozessbevollmächtigten der Beklagten fehle, sei die förmliche Zulassung zur Rechtsanwaltschaft. Dieses Manko habe aber nichts mit der Frage zu tun, ob die Prozessbeteiligten auf beiden Seiten im Hinblick auf die Waffengleichheit gleich qualifizierte Prozessbevollmächtigte präsentieren dürften. Im vorliegenden Fall ergäbe sich sogar eigentlich ein Übergewicht seitens der Prozessbevollmächtigten der Beklagtenseite: Es könne wohl unstreitig davon ausgegangen werden, dass die Prozessbevollmächtigte der Beklagtenseite in einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Prozessen tätig sei. Schließlich werbe der E4xxxxxxxxxxxxxxxxxx M2xxxxxxxxx e.V. auf seiner Internetseite damit, dass er seine Mitglieder kompetent insbesondere in arbeitsrechtlichen Fragen berate. Dem gegenüber könne seitens ihres Prozessbevollmächtigten nicht behauptet werden, dass dieser in einem vergleichbaren Umfang im arbeitsrechtlichen Bereich tätig sei wie die Prozessbevollmächtigte der Beklagten. Insoweit bestehe schon ein Ungleichgewicht zu Gunsten der Beklagten. Bei solchen Gegebenheiten dann auf die "Formalie" abzustellen, dass die Verbandsvertreterin der Beklagten eben keine zugelassene Rechtsanwältin sei und deswegen ihr, der Klägerin, eine Beiordnung eines Rechtsanwalts versagt werde, scheine unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit nicht nachvollziehbar.

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Im Gegenteil: Die Auffassung des Arbeitsgerichts führe im Ergebnis dazu, dass sie, die Klägerin, die zwar hinreichende Aussicht auf Erfolg mit ihrem Klagebegehren habe, darauf verwiesen werde, gewerkschaftlichen Rechtschutz in Anspruch zu nehmen. Nun sei es sicherlich so, dass die Prozessvertreter der Gewerkschaft auch an einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Prozessen beteiligt seien. In der Regel sei jedoch davon auszugehen, dass die Prozessvertreter der Gewerkschaft "keine" volljuristische Ausbildung hätten. Das bedeute folgerichtig, dass sie, die Klägerin, darauf verwiesen werde, einen Prozessbevollmächtigten zu bestellen, der sich hinsichtlich seiner Berufsausbildung nicht an den Maßstäben messen lassen könne, die die Verbandsvertreterin des E4xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx M2xxxxxxxxx e.V. vorweise.

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Das Arbeitgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 12.09.2005 mit der Begründung nicht abgeholfen, die Klägerin habe in der Beschwerdebegründung keine wesentlichen neuen Tatsachen vorgetragen, und hat im Übrigen den angefochtenen Beschluss vom 30.08.2005 verwiesen.

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II. Die nach §§ 46 Abs. 2 Satz 3 ArbGG, 127 Abs. 2 ZPO form und fristgerecht eingelegte und als sofortige auszudeutende Beschwerde ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin für die Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 03.08.2005 keine Prozesskostenhilfe bewilligt und auch keinen Anwalt beigeordnet.

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1. Gemäß §§ 114, 119 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Insoweit ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen der bedürftigen Partei besteht "und" das PKH-Gesuch den gesetzlichen Mindestanforderungen genügt (§ 117 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO). Dazu muss die vollständig ausgefüllte Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auf dem amtlichen Vordruck abgegeben (OLG Karlsruhe v. 21.12.1993 – 2 WF 65/93, FamRZ 1994, 1123; LAG Hamm v. 31.01.2001 – 4 Ta 127/00, LAGE § 117 ZPO Nr. 9 = AE 2001, 141) und es müssen alle "entsprechenden Belege" eingereicht sein (LAG Hamm v. 08.11.2001 – 4 Ta 708/01, LAGReport 2002, 89, 91; LAG Hamm v. 08.08.2002 – 4 Ta 489/02, LAGReport 2003, 22, 23). Beides muss kumulativ geschehen, denn dann erst ist die PKH-Antragstellung vollständig (LAG Hamm v. 02.09.2004 – 4 Ta 827/03, NZA-RR 2005, 327).

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1.1. Eine Partei ist nicht bedürftig im Sinne des Gesetzes, wenn sie als Gewerkschaftsmitglied kostenlosen Rechtsschutz hätte in Anspruch nehmen können. Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf gewerkschaftlichen Rechtsschutz für ein arbeitsgerichtliches Verfahren ist ein vermögenswertes Recht im Sinne des § 115 Abs.2 ZPO. Deshalb kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer von dem Anspruch Gebrauch macht, also tatsächlich einen Gewerkschaftssekretär bevollmächtigt, denn entscheidend ist allein die Zuordnung des Anspruchs auf kostenlose Prozessvertretung zu vermögenswerten Rechten, die die bedürftige Partei nach § 11a Abs. 3 SGG i.V.m. § 115 Abs. 2 Satz 1 ZPO vor der Bewilligung von Prozesskostenhilfe einzusetzen hat (so zu § 73 SGG LSG Niedersachsen-Bremen v. 16.06.2005 – L 6 U 236/04, NdsRpfl 2005, 262; zust. Keller, jurisPR-SozR 29/2005, Anm. 3). Auch die in der Satzung einer Gewerkschaft enthaltene Kann-Bestimmung, einem Mitglied Rechtsschutz durch Beauftragte und Tragung der Verfahrenskosten zu gewähren, stellt Vermögen im Sinne von § 115 Abs. 2 Satz 1 ZPO dar, solange der Rechtsschutz nicht abgelehnt worden ist oder es als sicher erscheint, dass dies geschehen wird. Solange das nicht der Fall ist, steht eine solche Kann-Bestimmung der Gewährung von Prozesskostenhilfe entgegen (LAG Frankfurt/Main v. 14.08.1987 – 1 Ta 174/87, ARST 1988, 163). Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Einzelfall

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– der Klagepartei die Inanspruchnahme gewerkschaftlichen Rechtsschutzes unzumutbar ist (LAG Köln v. 16.02.1983 – 5 Ta 185/82, EzA § 115 ZPO Nr.7; LAG Hamm v. 25.02.1987 – 14 Ta 357/86, NJW 1987, 1358) oder

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– ihr Rechtsbegehren im Interessengegensatz zum Anliegen ihrer Gewerkschaft steht (LAG Düsseldorf v. 02.01.1986 – 7 Ta 424/85, LAGE § 115 ZPO Nr.21; LAG Frankfurt/Main v. 29.06.1988 – 12 Sa 533/88, n.v.).

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Letzteres ist vorliegend nicht ersichtlich. Ersteres ist gegeben, wenn Gründe vorliegen, die einen verständigen Dritten veranlassen würden, gewerkschaftlichen Rechtsschutz abzulehnen (LAG Düsseldorf v. 25.03.1983 – 7 Ta 79/83, EzA § 115 ZPO Nr.8). Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die Gründe, die für die Unzumutbarkeit sprechen, substantiiert darzulegen (LAG Bremen v. 08.11. 1994 – 4 Sa 260/94 + 4 Sa 267/94, LAGE § 115 ZPO Nr.48). Dazu hat die Klägerin nichts vortragen können. Dass der Klägerin eine Rechtsvertretung durch die D2x R2xxxxxxxxxx GmbH unzumutbar sein soll, erhellt sich nicht aus ihrem Vorbringen und ist auch nicht sonst ersichtlich.

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1.2. Die Klägerin beruft sich zu Unrecht darauf, die Dienstleistungsgewerkschaft ver.di habe die Gewährung von Rechtsschutz abgelehnt. Eine Partei, die Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen will, kann und darf ihre Bedürftigkeit nicht grob nachlässig dadurch herbeiführen kann, dass sie wegen einer Obliegenheitsverletzung, nämlich die Beauftragung eines Anwaltes ohne vorherige Erlaubnis der gewerkschaftlichen Rechtsschutzstelle, ihren Anspruch auf Rechtsschutzgewährung mit der Folge verspielt, dass nunmehr der Justizfiskus die Anwalts und Verfahrenskosten im Wege der Prozesskostenhilfe zu tragen hätte. Dies erhellt sich aus folgenden Überlegungen:

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1.2.1.Die Prozesskostenhilfe dient dem Zweck, unbemittelten Personen den Zugang zu den staatlichen Gerichten zu eröffnen. Sie stellt als Leistung der staatlichen Daseinsfürsorge und als Bestandteil der Rechtsschutzgewährung eine Einrichtung der Sozialhilfe im Bereich der Rechtspflege dar, die ihre verfassungsrechtliche Legitimation im Gebot des sozialen Rechtsstaates und im allgemeinen Gleichheitssatz findet (BGH v. 19.01.1978 – II ZR 124/76, MDR 1978, 472 = NJW 1978, 938). Daraus folgt, dass die §§ 114ff. ZPO neben dem Allgemeinwohl das Interesse des einzelnen Rechtsuchenden an der Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes im Blick haben. Ihm eröffnet der Richter, indem er ihm Prozesskostenhilfe bewilligt und, soweit dies gesetzlich vorgeschrieben ist, einen Rechtsanwalt beiordnet, den Zugang zum staatlichen Gericht, der ihm sonst infolge seiner Unbemitteltheit verschlossen oder nur unter unzumutbaren Opfern eröffnet wäre. Da Prozesskostenhilfe eine besondere Art der Sozialhilfe auf dem Gebiet gerichtlichen Rechtsschutzes ist, ist ein Antragsteller wegen des für Sozialhilfe und Prozesskostenhilfe gleichermaßen geltenden Subsidiaritätsprinzips verpflichtet, die dem Justizfiskus durch Prozesskostenhilfe entstehenden Ausgaben gering zu halten. Ein Gewerkschafts- oder Verbandsmitglied muss deshalb zunächst seine satzungsmäßigen Rechte auf kostenlose Prozessvertretung ausschöpfen und erwirbt einen Anspruch auf Prozesskostenhilfe erst, wenn die Gewerkschaft oder der Verband keinen Rechtsschutz gewährt. Die Lage eines solchen Mitgliedes ist nicht anders als die eines Rechtsschutzversicherten Antragstellers, dem Prozesskostenhilfe erst gewährt wird, wenn er seinen Anspruch gegen die Rechtsschutzversicherung evtl. bis zu einem Stichentscheid nach § 17 Abs. 2 ARB vergeblich verfolgt hat (BGH v. 03.06.1987 – IVa ZR 318/86, MDR 1987, 1009 = NJW-RR 1987, 1343). Es bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass ein mittelloses Gewerkschaftsmitglied mit Anspruch auf kostenlosen Rechtsschutz durch seine Organisation anders behandelt wird, als ein mittelloser Antragsteller, der nicht organisiert ist. Ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG liegt darin nicht (BSG v. 12.03.1996 – 9 RV 24/94, MDR 1996, 1163 = NZA 1996, 1342).

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1.2.2.Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die prozesskostenhilferechtliche Sonderstellung mittelloser Gewerkschafts- und Verbandsmitglieder mit Anspruch auf kostenlosen Rechtsschutz gegen ihre Organisation lassen sich auch nicht aus Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG herleiten. Durch den regelmäßigen Ausschluss vom Anspruch auf Prozesskostenhilfe wird weder die kollektive Vereinigungsfreiheit noch die Tätigkeit der Gewerkschaften (vgl. BSG v. 12.03.1996 – 9 RV 24/94, a.a.O.) noch die Entscheidungsfreiheit des einzelnen, einem Verband oder einer Gewerkschaft beizutreten, ernsthaft beeinträchtigt. Es kann zwar unterstellt werden, dass der einem Organisierten regelmäßig drohende Verlust einer aus öffentlichen Mitteln finanzierten Prozesskostenhilfe die Entscheidungsfreiheit Mittelloser darüber beeinflusst, einer Gewerkschaft oder einen Verband wegen des dort gebotenen Rechtsschutzes beizutreten. Diese allenfalls geringfügigen Auswirkungen sind aber in Abwägung mit dem Ziel hinzunehmen, Prozesskostenhilfe nur demjenigen zu gewähren, der sonst aus wirtschaftlichen Gründen gehindert wäre, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (BSG v. 12.03.1996 – 9 RV 24/94, a.a.O.). Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 ArbGG bis zur Ebene der Landesarbeitsgerichte eine Vertretung durch Verbands- oder Gewerkschaftsangestellte einen solchen durch Rechtsanwälte gleichgestellt (LAG Frankfurt/Main v. 14.08.1987 – 1 Ta 174/87, ARST 1988, 163). Wer sich gezielt unvermögend macht, hat keinen Anspruch auf Gewährung von Prozesskostenhilfe. Deshalb ist bspw. eine durch die Kündigung der Mitgliedschaft insoweit herbeigeführte Vermögenslosigkeit bei der Prüfung von Prozesskostenhilfe dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Prozessvertretung durch eine Gewerkschaft oder einen Verband berechtigte sachliche oder persönliche Gründe nicht entgegenstehen und die Umstände des Einzelfalls darauf hinweisen, dass die Kündigung ausgesprochen wurde, um Prozesskostenhilfe zu erlangen (LSG Niedersachsen-Bremen v. 16.06.2005 – L 6 U 236/04, NdsRpfl 2005, 262). Gleiches muss wegen des für Sozialhilfe und Prozesskostenhilfe gleichermaßen geltenden Subsidiaritätsprinzips in den Fällen gelten, in denen die antragstellende Partei – wie hier die Klägerin – wegen einer Obliegenheitsverletzung, nämlich die Beauftragung eines Anwaltes ohne vorherige Erlaubnis der gewerkschaftlichen Rechtsschutzstelle, ihren Anspruch auf Rechtsschutzgewährung verspielt hat.

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1.3. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe bezieht sich in Arbeitsgerichtssachen auch auf die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 Abs. 2 ZPO (LAG Baden-Württemberg v. 28.04.1987 – 6 Ta 18/87, JurBüro 1988, 904). Im erstinstanzlichen Verfahren vor den Arbeitsgerichten ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben. Hier ist der bedürftigen Partei nach § 121 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf ihren Antrag hin ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl dann beigeordnet, wenn

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– entweder die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder

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– der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist.

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Ist letzteres der Fall, erfordert der Grundsatz der "Waffengleichheit" stets eine Anwaltsbeiordnung ohne Prüfung der Erforderlichkeit der Beiordnung (BAG v. 25.04.2003 – 2 AZB 5/03, InVo 2003, 349 = ZInsO 203, 772; ebenso OLG Köln v. 07.08.1997 – 14 WF 95/97, MDR 1997, 1153; LAG Sachsen v. 17.12.2002 – 2 Ta 301/02, LAGReport 2003, 285 = ZInsO 2003, 964). Selbst wenn die Vertretung der bedürftigen Partei durch einen Rechtsanwalt zunächst nicht erforderlich im Sinne des § 121 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 Alt. 1 ZPO erscheint, kann das Erfordernis der Anwaltsbeiordnung nach dem Grundsatz der "Waffengleichheit" gemäß § 121 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 Alt. 2 ZPO auch nachträglich eintreten, wenn sich der Prozessgegner im Laufe des Verfahrens durch einen Anwalt vertreten lässt (OLG Köln v. 01.08.1997 – 4 WF 184/97, FamRZ 1998, 1522). Die gesetzliche Regelung ist zwingend, die Anwaltsbeiordnung darf deshalb nicht mit der Begründung versagt werden, die Sach- und Rechtslage sei einfach (OLG Köln v. 22.02.2002 – 14 WF 19/02, FamRZ 2002, 1198 = MDR 2002, 660). In "beiden" Alternativen ist jedoch Voraussetzung, dass die antragstellende Partei bedürftig im Sinne des Gesetzes ist. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn sie als Gewerkschaftsmitglied kostenlosen Rechtsschutz hätte in Anspruch nehmen können. Das Recht, unter vertretungsbereiten Anwälten zu wählen (§ 121 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO), hat nur, wer überhaupt Anspruch auf Prozesskostenhilfe hat (BSG v. 12.03.1996 – 9 RV 24/94, MDR 1996, 1163 = NZA 1996, 1342).

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2. Der Grundsatz der "Waffengleichheit" oder "Chancengleichheit" hat auch in den Regelungen des § 11a ArbGG seinen Niederschlag gefunden; hier besteht sogar eine ausdrücklich normierte Hinweispflicht (§ 11a Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Wenn eine Anwaltsbeiordnung nach § 121 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 Alt. 2 ZPO nicht in Betracht kommt, sollte das Arbeitsgericht die Beiordnung nach § 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG prüfen, denn die Beiordnung nach dieser Vorschrift und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe schließen sich gegenseitig nicht aus (Bader/Creutzfeldt/Friedrich, § 11a ArbGG Rn. 54 Fn. 89; a.A. LAG Schleswig-Holstein v. 19.01.1987 – 4 Ta 6/87, n.v.; LAG Schleswig-Holstein v. 26.10.2001 – 1 Ta 158/01, n.v.: "Bei beantragter Prozesskostenhilfe verbietet sich die Beiordnung nach § 11a ArbGG"). Die Voraussetzungen, die für eine Anwaltsbeiordnung nach § 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG kumulativ vorliegen müssen, sind folgende:

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– Antrag auf Anwaltsbeiordnung,

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– Vertretung der Gegenseite durch einen Rechtsanwalt,

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– (entsprechende) persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse, und

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– fehlende Vertretungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer durch eine Gewerkschaft bzw. für den Arbeitgeber durch eine Arbeitgebervereinigung.

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Liegen diese Voraussetzungen vor, so "hat" die Beiordnung zu erfolgen. Nach § 11a Abs. 2 ArbGG kann (= darf nur) die Beiordnung unterbleiben,

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– wenn sie aus besonderen Gründen nicht erforderlich ist, oder

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– wenn die Rechtsverfolgung offensichtlich mutwillig ist.

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Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Anwaltsbeiordnung nach § 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht erfüllt.

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2.1. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht soll ein Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe als "wesensgleiches Minus" einen Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 11a ArbGG enthalten. Scheitere der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe an den Erfolgsaussichten der Klage (§ 114 ZPO), habe das Arbeitsgericht auch ohne ausdrücklichen Antrag oder Klarstellung der Partei von Amts wegen zu prüfen, ob ihr ein Rechtsanwalt gemäß § 11a ArbGG beigeordnet werden könnte (so ausdrücklich LAG Sachsen-Anhalt v. 11.06.1997 – 2 Ta 42/97, LAGE § 11a ArbGG 1979 Nr. 6; ArbG Magdeburg v. 21.05.2001 – 8 BV 15/01, ZInsO 2001, 576; ferner LAG Bremen v. 26.02.1986 – 4 Ta 65/85, LAGE § 11a ArbGG 1979 Nr. 3 = MDR 1986, 525; LAG Düsseldorf v. 29.10.1986 – 14 Ta 245/86, LAGE § 11a ArbGG 1979 Nr. 4; LAG Sachsen-Anhalt v. 08.09.1997 – 8 Ta 63/97, LAGE § 11a ArbGG 1979 Nr. 7; zust. Bader, GK-ArbGG, § 11a Rn. 179; Bader/Creutzfeldt/Friedrich, § 11a ArbGG Rn. 57 Fn. 91; Grunsky, § 11a ArbGG Rn. 5; Schwab/Weth/Vollstädt, § 11a ArbGG Rn. 19; a.A. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, § 11a ArbGG Rn. 3: "Beiordnung nach § 11a ArbGG nur auf ausdrücklichen Antrag"; Hauck/Helml, § 11a ArbGG Rn. 2: "Partei muss durch Antrag klarstellen, ob Beiordnung nach § 11a ArbGG begehrt wird"). Wegen der Hinweispflicht des § 11a Abs. 1 Satz 2 ArbGG kann im Einzelfall eine Verpflichtung bestehen, einen Antrag gemäß § 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG anzuregen (Bader/Creutzfeldt/Friedrich, § 11a ArbGG Rn. 57 bei Fn. 92; Grunsky, § 11a ArbGG Rn. 16). Diese Verpflichtung besteht vorliegend schon deshalb nicht, weil die zweite Voraussetzung, nämlich die Vertretung der Gegenseite durch einen Rechtsanwalt, nicht erfüllt ist. Desweiteren ist die Klägerin nicht mittellos im Sinne der gesetzlichen Regelung.

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2.2. § 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG setzt voraus, dass die Gegenseite durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, die Vertretung durch einen Verbandsvertreter reicht nicht aus (Bader/Creutzfeldt/Friedrich, § 11a ArbGG Rn. 58; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, § 11a ArbGG Rn. 48; GK-ArbGG/Bader § 11a Rn. 188; Grunsky, § 11a ArbGG Rn. 13; Schwab/Weth/Vollstädt, § 11a ArbGG Rn. 79), selbst wenn dieser zugleich Rechtsanwalt (Syndikusanwalt) ist, aber im Prozess als solcher nicht auftritt (LAG München v. 10.08.1965 – 4 Ta 123/65, AMBl BY 1965, C53; LAG Düsseldorf v. 09.06.1988 – 14 Ta 135/88, LAGE § 11a ArbGG 1979 Nr. 5 = JurBüro 1988, 1657; LAG Baden-Würtemberg v. 17.07.1998 – 22 Ta 3/98, MDR 1998, 1169; zust. GK-ArbGG/Bader § 11a Rn. 188; ErfK/Koch, § 11a ArbGG Rn. 5; Lepke, DB 1981, 1927, 1931; a.A. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, § 11a ArbGG Rn. 48; Schwab/Weth/Vollstädt, § 11a ArbGG Rn. 80). Demgegenüber meint die Klägerin, das Arbeitsgericht stelle zu Unrecht rein formal darauf ab, dass auf der Gegenseite keine förmlich zugelassene "Rechtsanwältin", sondern mit der Assessorin E1xxx "nur" eine Verbandsvertreterin vertreten sei. Diese habe dieselbe juristische Ausbildung mit einem ersten und einem zweiten Staatsexamen in Rechtswissenschaften absolviert wie der von ihr, der Klägerin, bestellte eigene Prozessbevollmächtigte. Aus der gleichen Ausbildung folgert die Klägerin rechtsirrig, die fehlende förmliche Zulassung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zur Rechtsanwaltschaft sei ein Manko, das nichts mit der Frage zu tun habe, ob die Verfahrensbeteiligten auf beiden Seiten im Hinblick auf die Waffengleichheit gleich qualifizierte Verfahrensbevollmächtigte präsentieren dürften. Dass es auf die Frage der nämlichen Ausbildung nicht ankommt, zeigt die dritte der vier Voraussetzungen für eine Anwaltsbeiordnung nach § 11a Abs. 1 ArbGG, nämlich die fehlende Vertretungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer durch eine Gewerkschaft. Selbst die Beklagte anwaltlich vertreten wäre, müsste die Klägerin sich als Gewerkschaftsmitglied auf den gewerkschaftlichen Rechtsschutz verweisen lassen, weil der Gesetzgeber die Vertretung durch Gewerkschaftssekretäre oder Verbandsvertreter in den Tatsacheninstanzen der Gerichte für Arbeitssachen und die durch Anwälte für grundsätzlich gleichwertig erachtet (LAG Hessen v. 14.08.1987 – 1 Ta 174/87, ARST 1988, 163). Die Waffengleichheit ist sowohl gewahrt, wenn die Klageseite durch einen Gewerkschaftssekretär und die Beklagtenseite durch einen Anwalt vertreten ist, als auch dann, wenn für die Klageseite ein Anwalt und für die Beklagtenseite ein Verbandsvertreter tätig wird. Mit anderen Worten, Art. 3 Abs. 1 GG verlangt i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip lediglich, die Situation Bemittelter und Unbemittelter bei der Realisierung gerichtlichen Rechtsschutzes weitgehend anzugleichen.

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2.3. Die Inanspruchnahme des gewerkschaftlichen Rechtsschutzes ist nicht deshalb unzumutbar, weil die Klägerin glaubt, die Prozessvertreter der Gewerkschaft hätten gegenüber den Verbandsvertretern der Arbeitgebervereinigungen keine gleichwertige Ausbildung. Die Klägerin räumt zwar ein, dass die Prozessvertreter der Gewerkschaft auch an einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Prozessen beteiligt seien, meint aber, in der Regel sei jedoch davon auszugehen, dass die Prozessvertreter der Gewerkschaft "keine" volljuristische Ausbildung hätten. Das mag statistisch bis zu Beginn der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts zutreffend gewesen sein. Zu Unrecht folgert die Klägerin aus der früheren "schmalspurigen" Ausbildung der Rechtsschutzsekretäre "alter Art" (d.h. ohne juristische Staatsexamina), sie würde darauf verwiesen, einen Prozessbevollmächtigten zu bestellen, der sich hinsichtlich seiner Berufsausbildung nicht an den Maßstäben messen lassen könne, die die Verbandsvertreterin des E4xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx M2xxxxxxxxx e.V. vorweise. Die Vergangenheit hat gezeigt, dass die Arbeitsgerichte mit den Rechtsschutzsekretären "alter Art" gute Erfahrungen gemacht haben. Diese waren zwar keine großen Prozessualisten, haben aber – auch ohne juristische Staatsexamina – als Spezialisten im Arbeitsrecht so manchen "Wald-und-Wiesen-Anwalt" in die Tasche gesteckt. Sie waren im individuellen und kollektiven Arbeitsrecht vielen Anwälten ebenbürtig, lediglich den Fachanwälten für Arbeitsrecht und den Anwälten ohne Fachanwaltsbezeichnung mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Arbeitsrecht konnten sie das Wasser nicht reichen. Heute sind die Rechtssekretäre fast durch die Bank Volljuristen, nennen sich aber aus Tradition und, um sich von der Arbeitgeberseite zu unterscheiden, bewusst "Rechtssekretäre" und nicht "Assessoren". Steht ein nichtorganisierter Arbeitgeber in einem Arbeitgerichtsprozess einem solchen, volljuristisch ausgebildeten Rechtssekretär gegenüber, besteht weder eine Hinweispflicht des Arbeitsgerichts gemäß § 11a Abs. 1 Satz 2 ArbGG noch ein Anspruch dieses Arbeitgebers auf Anwaltsbeiordnung nach § 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG, eben weil der Rechtssekretär kein zugelassener Rechtsanwalt ist. Soweit die Klägerin ein Übergewicht seitens der Prozessbevollmächtigten der Beklagtenseite darin sieht, dass diese als Verbandsvertreterin in einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Prozessen tätig sei, während seitens ihres Prozessbevollmächtigten nicht behauptet werden könne, dass dieser in einem vergleichbaren Umfang im arbeitsrechtlichen Bereich tätig sei wie die gegnerische Prozessbevollmächtigte, so dass insoweit schon ein Ungleichgewicht zu Gunsten der Beklagten bestehe, rechtfertigt dieses Eingeständnis auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit keine Gleichsetzung der Verbandsvertreterin mit einer zugelassenen Rechtsanwältin.

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3. Letztendlich gilt auch für die Anwaltsbeiordnung gemäß § 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG über § 11a Abs. 3 i.V.m. §§ 114, 115 ZPO der Grundsatz: Wer Anspruch auf kostenlosen Rechtsschutz durch seine Organisation hat, ist nicht mittellos. Er ist bereits in jener Lage, in die Prozesskostenhilfe den Unbemittelten erst versetzen soll: Er kann sein Recht vor Gericht suchen, ohne daran aus wirtschaftlichen Gründen gehindert zu sein. Dafür macht es keinen Unterschied, ob ihn ein Angestellter seiner Gewerkschaft oder ein Rechtsanwalt vertritt. (BSG v. 12.03.1996 – 9 RV 24/94, MDR 1996, 1163 = NZA 1996, 1342). Auch im Rahmen der Regelung des § 11a Abs. 1 Satz 1 ArbGG darf eine Partei ihre Bedürftigkeit nicht grob nachlässig dadurch herbeiführen, dass sie wegen einer Obliegenheitsverletzung, nämlich die Beauftragung eines Anwaltes ohne vorherige Erlaubnis der gewerkschaftlichen Rechtsschutzstelle, ihren Anspruch auf Rechtsschutzgewährung mit der Folge verspielt, dass nunmehr der Justizfiskus die Anwalts und Verfahrenskosten zu tragen hätte. Die [sofortige] Beschwerde hat daher in der Sache ohne Erfolg bleiben müssen.

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Berscheid