Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 1861/05

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen aufgrund eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der am 06.11.1948 geborene Kläger war bei der O2xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG ab 01.05.1993 zunächst als Assistent des Einkaufsleiters tätig. Danach war er Einkäufer für Holz aus Nord- und Südamerika. Seit 1999 fungierte er als Spartenleiter Holzdesign und war für die Bereiche Sonderanfertigungen, Überseehölzer, Fassadenhölzer, Massivholzdielen, Leisten und Paneele sowie für den Einkauf Überseehölzer, Sonderbedarf zuständig. Er verdiente zuletzt 4.300,00 € brutto monatlich. Die Firma O2xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG befasste sich mit der Herstellung und dem Verkauf von Holz, Farben und Kunststoffen unter dem Markennamen O1xx. Ihr Geschäftsgegenstand unterteilte sich in die drei Sparten O1xx-Color, O1xx-Gard und O1xx-Holz. Sie beschäftigte an den vier Standorten M1xxxxx, P1xxxxxxx, F2xxx und H3xxxxxxxx etwa 800 Arbeitnehmer, davon am Standort M1xxxxx mehr als 400 Arbeitnehmer.

Über das Vermögen der O2xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG wurde am 01.02.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufgrund eines Interessenausgleichs mit Namensliste am 25.02.2005 fristgemäß zum 31.05.2002 mit der Begründung, er habe beschlossen, den Betrieb stillzulegen.

Die dagegen vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage war in dem Vorprozess LAG Hamm 4 Sa 1120/03 = ArbG Münster 3 Ca 747/02 in zweiter Instanz erfolgreich. Durch Urteil vom 25.11.2004 hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 18.06.2003 – 3 Ca 747/02 – teilweise abgeändert und festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 25.02.2002 rechtsunwirksam ist, weil der Betrieb nicht stillgelegt worden sei, sondern ein Betriebsübergang stattgefunden habe. Noch vor Ausspruch der Kündigung habe dem Insolvenzverwalter ein Übernahmeangebot der Firma C4xxxx GmbH & Co. KG aus B3xxxxxxxxx vorgelegen.

Das BAG hat die Revision des Insolvenzverwalters gegen das Urteil des LAG Hamm vom 25.11.2004 – 4 Sa 1120/03 – durch Urteil vom 29.09.2005 – 8 AZR 647/04 – zurückgewiesen. Auf seine Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Die konkreten Verhandlungen betreffend den Standort M1xxxxx wurden am 16.03.2002 durch Abschluss notarieller Verträge des Insolvenzverwalters mit der Firma J3x H2xxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG einerseits und dem Geschäftsführer C4xxxx andererseits besiegelt. In der O1xx-Presse-Information vom 19.03.2002 wurde daraufhin über die Rettung des Unternehmens O1xx berichtet. Darin heißt es auszugsweise wie folgt:

"Nach intensiven Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter erfolgte die Übernahme in Form einer "übertragenden Sanierung" unter erheblichem Engagement aller beteiligten Interessen-Gruppen. Die Weiterführung der Geschäftsabläufe erfolgt unter der Firma "O1xx H1xx und C3xxx GmbH & Co. KG". Die Gesellschaft ist neu gegründet und nicht Rechtsnachfolgerin der O2xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG i.L..

Das neue Unternehmen übernimmt neben sämtlichen M4xxxx-, Lizenz- und Patentrechten, einen Großteil des Anlage- und Umlaufvermögens und aus der Transfergesellschaft voraussichtlich etwa 160 Mitarbeiterinnen.

Die Geschäftsleitung Antonius Tuschen und A1xxxxx R2xxxx legen besonderen Wert darauf, dass sich mit der Übernahme für O1xx-Handelskunden kaum Änderungen ergeben werden. Alle Produktbereiche, wie Innen- und Fassadenhölzer, Leimhölzer, Leisten, Fußböden, Gartenhölzer und Color, werden weiter produziert.

Kunden können O1xx-Produkte auch zukünftig in gleicher Qualität und Menge beziehen. Das gilt in gleicher Weise auch für die aktive Vertriebsunterstützung des Fachhandels.

Bedingt durch die Neuorganisation werden Arbeitsabläufe gestrafft und optimiert. Nach bisherigen Einschätzungen wird sich das jedoch nur in geringen Teilen auf die Distributionspolitik auswirken...."

Die Beklagte verfasste unter ihrem jetzigen Briefkopf am 18.03.2002 folgendes Rundschreiben:

"O1xx, es geht weiter! Gute Neuigkeiten aus dem Münsterland!

Sehr geehrte Damen und Herren,

am 18.03.2002 hat die C4xxxx-Gruppe um ihren geschäftsführenden Gesellschafter, Herrn B1xxxxxx C4xxxx, die wesentlichen Kompetenzen der ihnen bekannten O1xx-Produktbereiche übernommen.

Nach intensiven Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter, Herrn Rechtsanwalt M3xxx, erfolgte diese Übernahme in Form einer "übertragenden Sanierung" unter erheblichen Engagement aller beteiligten Interessengruppen. Zur Weiterführung der Geschäftsabläufe wurde die neue Gesellschaft

O1xx H1xx und C3xxx GmbH & Co. KG

gegründet. Bei der O1xx H1xx und C3xxx GmbH & Co. KG handelt es sich um eine in Gänze neue Unternehmung und keine Rechtsnachfolgegesellschaft der O2xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG.

Das neue Unternehmen übernimmt sämtliche Marken-, Lizenz- und Patentrechte, sowie einen Großteil des Anlage- und Umlaufvermögens, hauptsächlich am Standort M1xxxxx. Das bedeutet für Sie als Partner, dass Sie die O1xx-Markenartikel

Innen- und Fassadenhölzer, Leimhölzer,

Leisten, Fußböden, Gartenhölzer und Color

in gewohnter Art und Weise auch künftig beziehen können.

Bedingt durch die Neuorganisation wurden Arbeitsabläufe gestrafft und optimiert. ..."

In ähnlicher Weise berichtete die Beklagte auf ihrer Homepage vom 19.03.2002 über die Rettung des O1xx-Unternehmens im Herzen von M1xxxxx.

Das Übernahmeangebot der C4xxxx-Gruppe vom 22.02.2002 bezog sich auf die Übernahme des Standortes M1xxxxx mit den Bereichen Verwaltung und Vertrieb, O1xxxx Holz unter Verlegung der Produktion nach W2xxxxxxx, O1xx G2xx mit möglicher Verlegung der Produktion nach W2xxxxxxx und O1xx C3xxx.

Der am 16.03.2002 zwischen Rechtsanwalt M3xxx als Insolvenzverwalter einerseits und Herrn B1xxxxxx C4xxxx als Geschäftsführer der J3x Holzindustrie andererseits geschlossene Vertrag verhält sich über den Verkauf von Grundbesitz auf dem L1xxxxxxxxxx W3x in M1xxxxx und über das gesamte bewegliche Anlagevermögen der Insolvenzschuldnerin am Standort M1xxxxx in den Bereichen Gard und Color. Übernommen wurden ebenfalls auftragsbezogene Unterlagen und Kundenkontakte. Die vertraglich abgesicherten Nutzungs-rechte speziell der Marke "O1xx" wurden an die Käufer übertragen bzw. abgetreten.

Bezüglich der Übernahme von Personal heißt es in § 6 des Vertrages, dass von den 428 Arbeitnehmern am Standort M1xxxxx 368 Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag mit der Insolvenzschuldnerin oder einen dreiseitigen Vertrag abgeschlossen hätten und in eine Transfergesellschaft gewechselt seien. Der Käufer verpflichtete sich, mit 138 Arbeitnehmern sowie mit einer noch festzulegenden Anzahl von Auszubildenden Arbeitsverträge ab 18.03.2002 abzuschließen und insofern die vorgenannte Anzahl von Arbeitnehmern aus der Transfergesellschaft herauszulösen. Wegen der Einzelheiten wird auf den in der Berufungsverhandlung vorgelegten Übernahmevertrag vom 16.03.2002 Bezug genommen .

Nach Darstellung des Klägers hat die Beklagte die komplette Sparte Holz-Design mit Ausnahme des Bereichs Paneele übernommen.

Streitig ist, wann der Kläger gegenüber der Beklagten erstmals die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und seine Arbeitskraft angeboten hat.

Der Kläger behauptet, er habe seine Arbeitskraft dem Geschäftsführer C4xxxx der Beklagten bereits am 26.06.2002 anlässlich eines Gesprächs im Flur der Kanzlei M3xxx angeboten. Unstreitig ist, dass der Kläger im Vorfeld der Insolvenz am 30.11.2001 von der Insolvenzschuldnerin und dem vorläufigen Insolvenzverwalter ab 03.12.2001 freigestellt worden war, weil wegen kurzfristig stattfindender, tiefgreifender Umorganisation die Position des Geschäftsbereichs L2xxxxx Holz in M1xxxxx entfalle. In dem Vorprozess LAG Hamm 4 Sa 1120/03 hatte der Kläger mit Schriftsatz vom 29.07.2002 darauf hingewiesen, dass die Firma C4xxxx einen wesentlichen Teil des Betriebes der Insolvenzschuldnerin übernommen habe.

Das am 25.11.2004 verkündete zweitinstanzliche Urteil des Vorprozesses – 4 Sa 1120/03 - ist dem Kläger am 03.12.2004 zugestellt worden. Es hat die Unwirksamkeit der Kündigung des Insolvenzverwalters vom 25.02.2002 festgestellt und den Antrag des Klägers, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus fortbesteht, abgewiesen mit der Begründung, sein Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte übergegangen. Der Übergang des Betriebes am Standort M1xxxxx von der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte mit Wirkung ab 16. bzw. 18.03.2002 sei unstreitig. Soweit es in der O1xx-Presseinformation vom 29.03.2002 heiße, die neu gegründete Beklagte sei nicht Rechtsnachfolgerin der O2xxxxxxx und S1xxxxx GmbH & Co. KG e.L. handele es sich um eine unbeachtliche Fehleinschätzung der Betriebsübernehmerin.

Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16.12.2004 gegenüber der Beklagten geltend gemacht, sein Arbeitsverhältnis sei mit allen Rechten und Pflichten auf sie übergegangen. Die Beklagte hat in ihrer Erwiderung vom 24.01.2005 einen Betriebsübergang in Abrede gestellt.

Mit der vorliegenden am 25.02.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kläger geltend, der Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei von der Beklagten übernommen worden. Die Sparte Holzdesign werde mit Ausnahme des Bereichs Paneele von der Beklagten fortgeführt. Diese habe den Betriebsleiter für das Hobelwerk in M1xxxxx und die Produktmanager für Leisten und Fassaden übernommen. Sein Betriebsteil sei mit den Maschinen, Warenvorräten und Lizenzen ab 08.03.2002 vom Insolvenzverwalter an die Beklagte verkauft worden.

Die Beklagte bestreitet einen Betriebsübergang und vertritt den Standpunkt, der Kläger habe etwaige gegen sie bestehende Ansprüche verwirkt. Der Vortrag des Klägers zu dem angeblichen Betriebsübergang sei unzutreffend und unsubstantiiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 06.09.2005 abgewiesen mit der Begründung, der Kläger habe es versäumt, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten rechtzeitig geltend zu machen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Mit seiner Berufung will der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien feststellen lassen. Zur Begründung des Rechtsmittels rügt er, das Arbeitsgericht habe seinen Vortrag, seine Arbeitskraft der Beklagten bereits am 26.06.2002 angeboten zu haben, nicht berücksichtigt. Wegen seiner bereits vor dem Betriebsübergang verfügten Freistellung sei er im Übrigen gar nicht verpflichtet gewesen, seine Arbeitskraft anzubieten. Von einer Verwirkung seines Fortsetzungsanspruchs könne auch deshalb keine Rede sein, weil nunmehr rechtskräftig feststehe, dass er sich in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinde.

Der Kläger beantragt,

das am 06.09.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Münster – 3 Ca 452/04 – wie folgt abzuändern:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Ergänzend trägt sie vor, es sei nicht richtig, dass der Kläger seine Arbeitskraft ihrem Geschäftsführer C4xxxx bereits am 26.06.2002 angeboten habe. Ein etwaiger Fortsetzungsanspruch des Klägers sei verwirkt, weil es sich bei ihm um den Sohn des Inhabers der Insolvenzschuldnerin handele und er insoweit umfangreich über sämtliche Vorgänge unterrichtet gewesen sei. Im Übrigen habe ein Betriebsübergang nicht stattgefunden. Es liege allenfalls ein Teilbetriebsübergang vor. Maschinen, Warenvorräte, Lizenzen und dergleichen, die den Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt gewesen sei, geprägt hätten, seien nicht auf sie übertragen worden. Das vom Kläger angesprochene Schreiben vom 22.02.2002 beinhalte kein Konzept zur Übernahme des Standortes. Gespräche mit dem Ziel der Übernahme einzelner Bereiche habe es erst Anfang März 2002 gegeben. Ein Gesamtbetriebsübergang liege nicht vor, denn der Standpunkt in M1xxxxx am H4xxxxxx sei vollständig aufgegeben worden. Maschinen und Gerätschaften seien in großem Umfang versteigert worden. Deshalb könne vorliegend allenfalls ein Teilbetriebsübergang in Betracht kommen. Die Behauptung des Klägers, die Abteilung Sonderanfertigung, Überseehölzer, Fassadenhölzer, Massivholzdeelen, Leisten sowie der Einkauf über Überseehölzer, Sonderbedarf (Holz) seien von ihr übernommen worden, sei unzutreffend. Es sei Aufgabe des Klägers darzulegen, in welcher organisatorisch selbständigen betrieblichen Einheit er beschäftigt gewesen sei. Von insgesamt 700 Mitarbeitern seien nur 130 übernommen worden. Die geschäftlichen Aktivitäten der C4xxxx-Gruppe und der Insolvenzschuldnerin hätten sich überschnitten. Die C4xxxx-Gruppe unterhalte einen Standort W2xxxxxxx, dessen Volumen sich durch die Insolvenz der Firma O2xxxxxxx und S1xxxxx verändert habe. Sie verfüge über ähnliche oder vergleichbare Maschinen wie die Insolvenzschuldnerin. Die übernommenen Mitarbeiter seien in die vorhandenen Abteilungen integriert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Bezug genommen wird ferner auf die Akte des Vorverfahrens 4 Sa 1120/03.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Der Klage ist stattzugeben, denn zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis.

Der Feststellungsantrag ist gem. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO zulässig, denn der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen richterlichen Klärung, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Eine Klage gegen den Betriebserwerber ist wie vorliegend geschehen auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses und nicht etwa auf die Feststellung eines Betriebsübergangs zu richten (BAG v. 16.05.2002 – 8 AZR 320/01 – DB 2002, 2601 sowie v. 22.07.2004 – 8 AZR 350/03 – NZA 2004, 1383). Da die Beklagte den Betriebsübergang in Abrede stellt und nicht als Arbeitgeberin des Klägers in Anspruch genommen werden will, besteht an dem notwendigen Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kein Zweifel.

II.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet, denn die Beklagte hat den in M1xxxxx angesiedelten Betrieb der Insolvenzschuldnerin, der Firma O2xxxxxxx und S1xxxxx GmbH & Co. KG, gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übernommen. Sie tritt daher in die Rechte und Pflichten des im Zeitpunkt der Übernahme nicht wirksam gekündigten Arbeitsverhältnisses des Klägers ein.

1. Für einen Betriebsübergang auf die Beklagte spricht bereits der Beweis des ersten Anscheins, denn sie hat nicht nur wesentliche Teile des unbeweglichen und des beweglichen Anlage- und Umlaufvermögens der O2xxxxxxx und S1xxxxx GmbH & Co. KG übernommen, sondern berühmt sich nach ihren Außenwirkung erlangenden Verlautbarungen ausdrücklich, Nachfolgerin des traditionsreichen Münsterischen Unternehmens O1xx geworden zu sein. Sie hat ihre Kunden darüber informiert, dass es mit der Übernahme von O1xx kaum Änderungen geben werde; alle Produktbereiche würden weiter produziert. Die Beklagte runde als Übernehmerin mit der Übernahme der O1xx-Produktsparten ihr Produktangebot in idealer Weise ab. Damit hat die Beklagte unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie die O1xx-Produkte der Insolvenzschuldnerin weiterführt, und die O1xx-Produkte an einen im wesentlichen identischen Abnehmerkreis vermarktet. Sie hat das Betriebsgrundstück in M1xxxxx und das gesamte bewegliche Anlagevermögen der Insolvenzschuldnerin am Standort M1xxxxx in den Bereichen Gard und Color erworben. Die Übernahme der auftragsbezogenen Unterlagen und Kundenkontakte sowie der Nutzungsrechte bezüglich der Marke O1xx vervollständigen das Bild einer kompletten Betriebsübernahme.

Dieser unstreitige Sachverhalt rechtfertigt den Beweis des ersten Anscheins für die Annahme, dass die Beklagte den im Wesentlichen durch die O1xx-Produkte gekennzeichneten Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin fortführt (vgl. dazu BAG v. 15.05.1985 – 5 AZR 276/84 – NZA 1985, 736 = ZIP 1985, 1158). Wenn schon die Übernahme einer Vertriebsberechtigung zu einem Betriebsübergang führt (EuGH v. 07.03.1996 – RS C – 171, 172/94 ZIP 1996, 882), muss dies erst recht gelten, wenn ein Unternehmen wie im vorliegenden Fall die unter dem Markennamen O1xx eingeführten Produkte weiterhin herstellt und vertreibt und gegenüber dem gleichen Kundenkreis damit wirbt, diese Produkte in gleicher Qualität auf dem Markt anzubieten.

2. Die Auswertung der erst in der Berufungsinstanz vorgelegten Vertragsunterlagen und die Abwägung der gesamten Umstände führen ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Beklagte den in M1xxxxx bestandenen O1xx-Betrieb als Nachfolgerin fortführt. Es liegt ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB vor, weil die Beklagte unter Nutzung wesentlicher immaterieller und materieller Betriebsmittel der Firma O2xxxxxxx & S1xxxxx eine nahezu identische O1xx-Produktpalette herstellt und sie an einen nahezu identischen Kundenkreis vertreibt. Der Einwand der Beklagten, es habe allenfalls ein Teilbetriebsübergang stattgefunden, greift nicht durch. Einen von den gewöhnlichen Verhältnissen abweichenden Sachverhalt hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, obwohl sie dazu nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre. Sie hat nur die Behauptungen des Klägers in Abrede gestellt, ohne statt dessen einen anders gelagerten Sachverhalt vorzutragen, der die Annahme rechtfertigen könnte, es läge kein Betriebsübergang vor oder sie habe nur Betriebsteile der Insolvenzschuldnerin erworben, denen das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht zugeordnet sei.

a) Ein Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB setzt die Wahrung der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Unter dem Begriff wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung zu verstehen. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit auf einen Betriebserwerber übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als relevante Aspekte namentlich die Art des betreffenden Unternehmens, ein etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten (ständige Rechtsprechung des BAG im Anschluss an EuGH v. 11.03.1997 – RS C 13/95 – NZA 1997, 433; BAG, v. 22.05.1997 – 8 AZR 101/96 – NZA 1997, 1050). Danach ist zu prüfen, welches die prägenden Elemente der betreffenden Einheit sind, welche Elemente davon auf den Erwerber übertragen werden und ob sich aus der Verknüpfung der übertragenen Elemente ergibt, dass der Erwerber sie unter Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen Zweckes im Wesentlichen unverändert fortführen kann. Bei einem Einzel- oder Großhändler steht im Vordergrund, ob die bisherigen Verkaufsaktivitäten, die Kundenbeziehungen sowie die Rechtsbeziehungen zu den Abnehmern oder Lieferanten fortgesetzt werden. Im produzierenden Gewerbe wird die wirtschaftliche Einheit in der Regel durch die eingesetzten Betriebsmittel geprägt, so dass dem Gebäude, den vorhandenen Maschinen und Einrichtungen, den Geräten, Werkzeugen, Rohstoffen, Halb- und Fertigfabrikaten und den Transportmitteln besondere Bedeutung beizumessen ist.

b) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht von einer Übernahme des am Standort M1xxxxx bestandenen Betriebes der Insolvenzschuldnerin durch die Beklagte überzeugt. Dafür spricht bereits die durch den Markennamen O1xx gekennzeichnete Fortführung der O1xx-Aktivitäten. Die Aktivitäten der Insolvenzschuldnerin am Standort M1xxxxx waren geprägt durch die Herstellung und den Vertrieb von O1xx-Produkten, die sich in die Bereiche O1xx Holz, O1xx Gard und O1xx Color unterteilten. Nach dem 22.02.2002 unterbreiteten Konzept ist O1xx Color untrennbar mit O1xx Gard und O1xx Holz verbunden. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin am 12.04.2002 geht unmissverständlich hervor, dass die Firma J3x H2xxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG das Anlagevermögen bezogen auf die Sparten Gard und Color, sämtliche Warenvorräte und das Grundstück erworben hat. Zu der Immobilie gehören das Parkplatzgrundstück mit einer Größe von mehr als 20.000 Quadratmetern und die Gebäude- und Freiflächen L1xxxxxxxxxx W3x 61 bis 13 mit einer Größe von 38.869 Quadratmetern. Alle Produktbereiche O2xxxxxxx & S1xxxxx werden fortgeführt. Deshalb ist es unerheblich, ob ein Teil der bei der Insolvenzschuldnerin verbliebenen Maschinen-, Betriebs- und Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin nicht von der Beklagten übernommen, sondern versteigert worden ist (vgl. Bl. 88 d.A.) Die Beklagte hat jedenfalls neben der Immobilie einen nicht unerheblichen Teil des Anlage- und Umlaufvermögens der Insolvenzschuldnerin erworben, stellt die gleichen Produkte her und vertreibt sie an einen im wesentlichen identischen Abnehmerkreis. Sie wirbt nach außen hin mit den O1xx-Produkten und hat sämtliche Auftragsunterlagen der Insolvenzschuldnerin übernommen. Die Kontinuität der geschäftlichen Aktivitäten wird damit augenfällig. Es ist ein Grad der Ähnlichkeit zwischen den neuen und alten Verhältnissen erreicht, der es rechtfertigt, von einer Identität der wirtschaftlichen Einheit zu sprechen.

c) Die Einwände der Beklagten greifen nicht durch. Selbst wenn die Beklagte wie sie behauptet, nur 130 Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin übernommen hat, kann dies den Betriebsübergang nicht erfolgreich in Frage stellen. Die Übernahme von Mitarbeitern ist nur eines von vielen Elementen, die einen Betriebsübergang ausmachen können. Die Abwägung aller Umstände spricht für einen Betriebsübergang. Der Nutzung des Markennamens O1xx kommt besondere Bedeutung zu. Einer Betriebsübernahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte – wie sie behauptet – die O1xx-Produkte in das bei ihr vorhandene Sortiment integriert hat. Ebenso wenig ist von entscheidender Bedeutung, dass die Beklagte die Produktion an den Standort W2xxxxxxx verlagert und die vorhandenen Maschinen der Insolvenzschuldnerin nicht übernommen hat, weil sie bereits über ähnliche oder vergleichbare Maschinen verfügte. Stärkeres Gewicht sind dem Markennamen und der Übernahme der Kundschaft und der Aufträge beizumessen.

d) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Beklagte nur Betriebsteile der Insolvenzschuldnerin erworben hat. Die Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass die Insolvenzschuldnerin überhaupt teilbetrieblich organisiert war. Ein Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB bezieht sich nicht nur auf den Vorgang, dass ein neuer Rechtsträger den gesamten Betrieb als wirtschaftliche Einheit fortführt, sondern übergangsfähig ist auch ein Betriebsteil. Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich (BAG v. 18.04.2002 – 8 AZR 346/01 – NZA 2002, 1207 = ZIP 2002, 2003). Auch bei dem Bewerb eines Betriebsteils ist es allerdings erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt (BAG v. 26.08.1999 – 8 AZR 718/98 – NZA 2000, 144 = ZIP 2000, 200). Übergangsfähig sind Betriebsteile, wenn es sich um selbständige abtrennbare organisatorische Einheiten handelt, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllen. Die wirtschaftliche Einheit muss auch beim Erwerb eines Betriebsteils ihre Identität wahren. Die Übertragung der sächlichen und immateriellen Betriebsmittel muss sich daher auf eine organisatorische Untergliederung beziehen, die bereits bei dem Betriebsveräußerer die Qualität eines Betriebsteils hatte (BAG v. 18.04.2002 – 8 AZR 346/01 – NZA 2002, 1207; BAG, v. 08.08.2002 – 8 AZR 583/01 – NZA 2003, 315).

Es ist bereits zweifelhaft, ob der Betrieb der Insolvenzschuldnerin am Standort M1xxxxx überhaupt teilbetrieblich organisiert war. Im Falle einer untrennbaren Verbindung zwischen den Bereichen O1xx-Gard und O1xx-Holz wäre dies für diese beiden Sparten zu verneinen. Ebenso wenig kann dem Vortrag der Beklagten entnommen werden, ob sie lediglich organisatorisch eigenständige, abtrennbare Betriebsteile der Insolvenzschuldnerin erworben hat. Der Übergang eines Betriebsteils darf mit der Übernahme eines Teilbetriebes nicht verwechselt werden. Soweit die Beklagte geltend machen will, sie habe nicht den kompletten Betrieb der Insolvenzschuldnerin übernommen, sondern nur Teile davon erworben, die sie in ihr bereits bestehendes Unternehmen eingegliedert habe, ist dem entgegenzuhalten, dass die Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände zu dem Ergebnis führt, dass trotz dieser Einschränkungen von einer Identität der wirtschaftlichen Einheit ausgegangen werden muss. Maßgebend für einen Betriebsübergang ist die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit. Daher kann es gegen einen Betriebsübergang sprechen, wenn der Erwerber einen deutlich verkleinerten Betrieb mit einem anderen Betriebszweck und einer neu geschaffenen Arbeitsorganisation führt. Verändert sich z.B. die Produktionskapazität, die Anzahl der Mitarbeiter, der Betriebszweck und die Arbeitsorganisation, kann die so geänderte betriebliche Organisation nicht mehr mit der vorher bestandenen wirtschaftlichen Einheit identisch sein (vgl. BAG v. 13.05.2004 – 8 AZR 331/03 – NZA 2004, 1295; BAG, v. 04.05.2006 – 8 AZR 299/05 – ZIP 2006, 1545).

Derartige Veränderungen haben im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Die Beklagte nutzt vielmehr den Markennamen O1xx, um unverändert diejenigen Produkte herzustellen und zu vertreiben, die auch schon die Insolvenzschuldnerin hergestellt und vertrieben hat. Sie hat einen wesentlichen Teil der immateriellen und immateriellen Betriebsmittel der Insolvenzschuldnerin erworben, hat die mit der Firma O2xxxxxxx & S1xxxxx bestehenden Aufträge fortgeführt und beschäftigt einen nicht unerheblichen Teil der Mitarbeiter.

e) Schließlich hat der Kläger ohne qualifizierten Widerspruch der Beklagten vorgetragen, die Beklagte habe mit Ausnahme des Bereichs "Paneele" die Sparte Holzdesign komplett übernommen. Die Beklagte durfte sich nicht darauf beschränken, diese Angaben des Klägers pauschal als unzutreffend zu bestreiten. Die Beklagte hatte nämlich sowohl in ihrer Homepage vom 19.03.2002 als auch in der O1xx-Presse-Information vom 19.03.2002 und in dem Rundschreiben vom 18.03.2002 ausdrücklich hervorgehoben, dass alle Produktbereiche, wie Innen- und Fassadenhölzer, Leimhölzer, Leisten, Fußböden, Gartenhölzer und Color weiterhin produziert würden. Kunden könnten O1xx-Produkte auch zukünftig in gleicher Qualität und Menge beziehen. Das gesamte bewegliche Anlagevermögen der Insolvenzschuldnerin am Standort M1xxxxx in den Bereich Gard und Color ist gemäß Teil II § 1 des notariellen Übernahmevertrages an die Beklagte verkauft und übereignet worden. Der Bereich O1xx Color ist nach dem Telefaxschreiben der Firma C4xxxx vom 22.02.2002 untrennbar mit den Bereichen O1xx Gard und O1xx Holz verbunden. Schließlich hat der Kläger das Spartenorganigramm vorgelegt (Bl. 114 d.A.), aus dem im Einzelnen hervorgeht, dass nur der Bereich Paneele nicht von der Beklagten übernommen worden ist.

Deshalb wäre es nunmehr gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO Aufgabe der Beklagten gewesen, sich dazu im Einzelnen und vollständig zu erklären. Darauf ist die Beklagte durch das gerichtliche Schreiben vom 09.03.2006 hingewiesen worden. Die Beklagte ist ihrer Erklärungspflicht nicht nachgekommen, denn sie hat mit Schriftsatz vom 12.04.2006 wiederum nur pauschal bestritten, die Holzbereiche übernommen zu haben und auf die Darlegungslast des Klägers verwiesen.

f) Der Vortrag des Klägers darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass er nur die Übernahme eines Betriebsteils geltend machen will. Vielmehr hat er sich durchgängig unter Berufung auf die Entscheidung des LAG Hamm im Vorprozess auf einen vollständigen Übergang des Münsteraner Betriebes auf die Beklagte berufen. Wenn die Beklagte dem entgegenhalten will, sie habe nur Betriebsteile der Insolvenzschuldnerin übernommen, hätte sie eine teilbetriebliche Organisation der Insolvenzschuldnerin darlegen und deutlich machen müssen, nur abgrenzbare Teileinheiten des Betriebes der Insolvenzschuldnerin erworben zu haben. In einem weiteren Schritt wäre sodann zu prüfen gewesen, um welche eigenständigen Einheiten es sich dabei handelt und ob das Arbeitsverhältnis des Klägers diesen Teileinheiten zugeordnet werden kann oder ob sein Arbeitsverhältnis zu einem Betriebsteil gehörte, der bei der Insolvenzschuldnerin verblieben ist. Der Vortrag der Beklagten bietet für eine derartige Prüfung keinen Raum. Er lässt vielmehr die Möglichkeit offen, dass die Beklagte auch im Bereich Holzdesign in ähnlicher Weise wie es die Firma O2xxxxxxx & S1xxxxx getan hat, Holz aufkauft und dieses nach Verarbeitung an Handelsunternehmen veräußert. Die Beklagte trägt nämlich selbst vor, dass die Geschäftsgegenstände der C4xxxx-Gruppe und der Insolvenzschuldnerin sich weitgehend überschnitten hätten. Die Beklagte hat auch nicht qualifiziert in Abrede gestellt, dass die Angaben auf der Homepage, der Presseinformation und in dem Rundschreiben inhaltlich unzutreffend seien. Deshalb lässt der Vortrag der Beklagten durchaus die Schlussfolgerung zu, dass sie die O1xx-Holzprodukte wie Innen- und Fassadenhölzer, Leimhölzer, Leisten, Fußböden, Gartenhölzer und Color vertreibt und damit ähnliche Tätigkeiten ausführt wie der Betrieb der Insolvenzschuldnerin. Die Erörterungen in der Berufungsverhandlung haben dies bestätigt. Selbst wenn die Beklagte wie sie behauptet keine Holzverarbeitungsmaschinen von der Insolvenzschuldnerin gekauft hat, weil sie die bereits vorhandenen Maschinen nutzen konnte, steht dies der Annahme einer Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht entgegen. Das Sortiment, der Markenname, die Kunden- und Absatzmöglichkeiten prägen ein Handelsunternehmen stärker als die technischen Einrichtungen. Es ging der Beklagten gerade darum, den Markennamen O1xx zu erwerben und die Tätigkeiten der Firma O2xxxxxxx & S1xxxxx fortzuführen. Die Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände führt daher zu dem Ergebnis, dass die Beklagte einen nicht unerheblichen Teil der materiellen Betriebsmittel der Insolvenzschuldnerin, den Kernbereich der immateriellen Betriebsmittel und einen nicht unerheblichen Teil der Beschäftigten übernommen hat. Sie führt nicht nur ähnliche Tätigkeiten aus, sondern wirbt nach außen hin für die Kontinuität der mit dem Markennamen O1xx verbundenen Produktpalette, deren Vertrieb sie nahezu vollständig fortsetzt. Dies rechtfertigt die Annahme eines Betriebsübergangs im Sinne von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB.

III.

Der Anspruch des Klägers, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend zu machen, ist nicht verwirkt. Der anderslautenden Auffassung des Arbeitsgerichts vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen.

Die Geltendmachung eines Betriebsübergangs kann verwirken, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt und dadurch beim Verpflichteten den Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen. Dabei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG v. 27.01.2000 – 8 AZR 106/99 – ZInsO 2000, 411; BAG, v. 20.05.1988 – 2 AZR 711/87, AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung).

Es kann offen bleiben, ob bereits das Zeitmoment erfüllt ist, weil der Kläger mit der Inanspruchnahme der Beklagten zu lange gewartet hat. Es fehlt jedenfalls am Umstandsmoment. Die Beklagte durfte nicht darauf vertrauen, vom Kläger wegen eines Betriebsübergangs nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Der Kläger war bereits vor Insolvenzeröffnung ab 03.12.2001 von der Arbeit freigestellt worden. Da die Beklagte mit allen Rechten und Pflichten in das Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten ist, muss sie auch die Freistellung des Klägers gegen sich gelten lassen (BAG v. 18.12.2003 – 8 AZR 621/02, ZIP 2004, 1068). Deshalb war der Kläger nicht verpflichtet, seine Arbeitskraft der Beklagten anzubieten. Es ist nicht auszuschließen, sondern sogar naheliegend, dass der Beklagten der Vorprozess des Klägers bekannt war und sie daher damit rechnen musste, im Falle der Unwirksamkeit der vom Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigung in Anspruch genommen zu werden. Die Prozessbevollmächtigten des Insolvenzverwalters in dem Vorprozess LAG Hamm – 4 Sa 1120/03 – und der Beklagten sind identisch. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, ob und welche Dispositionen sie gegebenenfalls im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme durch den Kläger getroffen oder unterlassen hat. Es muss ferner richtig gesehen werden, dass es sich nicht um das Fortsetzungsverlangen des Klägers nach einem wirksam beendeten Arbeitsverhältnis handelt. Nur in diesem Fall muss der Arbeitnehmer seinen Wiedereinstellungsanspruch nach Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen unverzüglich geltend machen. Vorliegend handelt es sich dagegen um die Übernahme eines vom Betriebsveräußerer, wie nunmehr rechtskräftig feststeht, unwirksam gekündigten Arbeitsverhältnisses, welches bereits in gekündigtem Zustand nach der am 18.03.2002 erfolgten Betriebsübernahme auf die Beklagte übergegangen war (vgl. BAG v. 23.09.1999 – 8 AZR 614/98 - unter II. 1. d. G. n.V.). Jedenfalls kann nach den hier gegebenen Umständen ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Zurückweisung des berechtigten Fortsetzungsverlangens des Klägers nicht festgestellt werden.

IV.

Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis, weil ab 18.03.2002 ein Betriebsübergang auf die Beklagte stattgefunden hat und das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 25.02.2002 nicht wirksam zum 31.05.2002 aufgelöst worden ist. Ob das im Vorprozess 4 Sa 1120/03 ergangene Urteil im Wege der Rechtskrafterstreckung gem. §§ 265, 325 ZPO auch gegenüber der Beklagten als Rechtsnachfolgerin des Veräußerers wirkt, kann hier offen bleiben. Die Rechtskrafterstreckung tritt nur ein, wenn der Betriebsübergang nach Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage stattgefunden hat. Die in dem Vorprozess ArbG Münster - 3 Ca 747/02 - = LAG Hamm – 4 Sa 1120/03 – vom Kläger angestrengte Kündigungsschutzklage ist zwar am 18.03.2002 beim Arbeitsgericht eingegangen, aber dem Insolvenzverwalter erst am 22.03.2002 zugestellt worden. Der Betriebsübergang ist aber bereits am 18.03.2002 und daher vor Rechtshängigkeit vollzogen worden. Die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 18.03.2002 ist in jedem Fall gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG aus den im Vorprozess dargestellten Gründen sozial nicht gerechtfertigt, weil von einer endgültigen Stilllegungsabsicht des Insolvenzverwalters nicht ausgegangen werden kann. Das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Die Beklagte hat gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Für die Zulassung der Revision bestand gem. § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Bertram

Gottschalk

Sandbothe

/Bu.