Landesarbeitsgericht Hamm, 17 Sa 646/06

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet ist.

Der am 23.02.1959 geborene ledige, niemandem unterhaltsverpflichtete Kläger war als Sportstättenunterhaltungsarbeiter mit einem Bruttomonatslohn von zuletzt 2.174,00 Euro bei der Beklagten tätig. Diese beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Es besteht ein Personalrat.

Dem Arbeitsverhältnis liegt eine Arbeitsvertrag vom 06.11.1990 zugrunde, wegen dessen Einzelheiten auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 13 bis 15 d.A.) Bezug genommen wird. Nach § 1 des Vertrages wurde er zum 15.10.1990 als Platzwart eingestellt. Nach § 2 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT – G II) in der jeweils geltenden Fassung. In § 4 haben die Vertragsparteien den Beginn der Beschäftigungszeit im Sinne des § 6 BMT – G II auf den 17.05.1988 festgesetzt.

Einsatzort des Klägers war die Bezirkssportanlage in H6xxx. Die Betreuung dieser Sportanlage erfolgt in Früh- und Spätschicht. Die Spätschicht dauert montags bis freitags bis 22.00 Uhr.

Mit Schreiben vom 09.09.2002 (Bl. 39 d.A.) mahnte die Beklagte den Kläger wegen Entfernens von der Arbeit ohne vorherige Genehmigung ab. Der Kläger hatte sich am 11.07.2002 für mindestens eine Stunde von dem Objekt aus privaten Gründen entfernt. Nach den Ausführungen der Beklagten in der Abmahnung sagte er in einem diesbezüglichen Gespräch am 18.07.2002 zu, ab sofort wieder auf die Einhaltung der Dienstzeit bzw. die korrekte Ab- und Anmeldung bei kurzfristiger Abwesenheit zu achten.

Mit Schreiben vom 20.01.2003 an alle Objektbetreuerinnen und Objektbetreuer traf die Beklagte Regelungen zur Anwesenheit bei der nicht genutzten Objekten. Sie führte aus:

Es besteht ein Anwesenheitspflicht auch in den Fällen, in denen das zu betreuende Objekt nicht genutzt wird...

Ich bin jedoch der Auffassung, dass Sie zukünftig bei solchen Gelegenheiten vorrangig den Fahrzeitausgleich für bereits geleistete Überstunden in Anspruch nehmen sollten, zumal die einschlägigen Tarifverträge vorrangig diesen Abbau vorsehen und mir prinzipiell die Möglichkeit gegeben würde, diesen Überstundenabbau gegebenenfalls auch anzuordnen. ... Von daher wird im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten zukünftig dem Freizeitausgleich bei angefallenen Überstunden der absolute Vorrang eingeräumt. Dieses Ziel sollten Sie auch durch Ihr eigenes Verhalten unterstützen.

Wenn möglich, sollte dies vorab mit Ihrer zuständigen Bezirkssachbearbeiterin bzw. Ihrem zuständigen Bezirkssachbearbeiter bei 23/21 abgestimmt werden. Sollte sich die Möglichkeit des Überstundenabbaus kurzfristig außerhalb der Dienstzeit der Objektbetreuung ergeben, ist hier eine entsprechende telefonische Meldung über den Anrufbeantworter der Objektbetreuung (identisch mit der Telefonnummer) zu machen und am Ende des Monats auf dem Überstundennachweis zu dokumentieren.

...

Ich möchte vorsorglich darauf hinweisen, dass ein Fernbleiben vom Dienst ohne die o.g. Vorgehensweise ein unentschuldigtes Fehlen darstellt und arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann.

Wegen der Einzelheiten der Anweisung vom 20.01.2003 wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07.06.2005 vorgelegte Kopie (Bl. 30 bis 40 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben 06.08.2003 an den Kläger informierte die Beklagte über die Art und Weise des Ausfüllens eines neuen Formulars "Überstundennachweis". Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz 17.06.2005 vorgelegte Kopie (Bl. 41 d.A.) verwiesen.

Am 11.02.2005 und 25.02.2005 überprüfte ein Außendienstmitarbeiter der Beklagten den Einsatz des Klägers in der Spätschicht und stellte fest, dass er die Arbeit um 21.33 Uhr bzw. 21.32 Uhr beendete und die Sportanlage verließ.

Mit Datum vom 01.03.2005 erstellte der Kläger seinen Stundennachweis für Februar 2005. In der Spalte 301 "Zeitzuschlag für abgefeierte Überstunden" befindet sich keine Eintragung, für den 23.02.2005 ist Urlaub verzeichnet. Für den 07., 08., 09., 10. und 11.02. sowie den 21., 22., 24, und 25.02.2005 trug der Kläger nicht dienstplanmäßige Nachtarbeit von jeweils zwei Stunden ein. Wegen der Einzelheiten der Eintragungen wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.06.2005 vorgelegte Kopie (Bl. 42 d.A.) Bezug genommen. Die Kreise um die Eintragungen vom 11.02. und 25.02. nahm die Sachbearbeiterin anlässlich der Abrechnung des Stundennachweises vor. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Summe der geleisteten Nachtarbeit von vierzehn Stunden von dem Kläger errechnet und eingetragen wurde.

Am 07.03.2005 hörte die Beklagte den Kläger zu dem Vorwurf an, am 11.02. und 25.02.2005 die dienstplanmäßige Arbeitszeit nicht eingehalten, gleichwohl die Ableistung der Arbeitszeit bis 22.00 Uhr in den Stundennachweis eingetragen zu haben.

Mit Schreiben vom 07.03.2005, unterzeichnet von dem Oberbürgermeister D3xxxxx, teilte die Beklagte dem Gesamtpersonalrat ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich kündigen zu wollen bzw. es bei entsprechendem Wunsch des Klägers durch Abschluss eines Auflösungsvertrages zu beenden. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf die von Beklagten mit Schriftsatz vom 17.06.2005 vorgelegte Kopie (Bl. 43 bis 45 d.A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 14.03.2005, am 15.03.2005 bei der Beklagten eingegangen, nahm der Gesamtpersonalrat zu der Kündigungsabsicht der Beklagten Stellung. Wegen der Einzelheiten seiner Ausführungen wird auf die von der Beklagten im Kammertermin vom 31.08.2006 vorgelegte Kopie (Bl. 172 bis 174 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 16.03.2005, dem Kläger am 18.03.2005 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.

Mit seiner am 05.04.2005 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung.

Er hat behauptet:

Als Sportstättenunterhaltungsarbeiter habe er die Aufgabe, nach Beendigung des Trainings- und Spielbetriebes die Anlage abzuschließen. In der Regel habe er die notwendigen Arbeiten nicht bis 22.00 Uhr abschließen können. Das sei seinen Vorgesetzten bekannt gewesen. Mehrarbeitsvergütung habe er in diesen Fällen nicht beansprucht, sondern als Arbeitsende stets 22.00 Uhr in den Dienstplan eingetragen. Als Ausgleich habe er den Dienst an den streitgegenständlichen Tagen früher beendet. Sein Verhalten habe der Üblichkeit entsprochen und sei seinen Vorgesetzten bekannt gewesen.

Die Beklagte habe die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nicht eingehalten. Die Frist habe mit Übergabe des Stundennachweises für Februar 2005 am 01.03.2005 zu laufen begonnen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16.03.2005 beendet worden ist.

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sportstättenunterhaltungsarbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten:

Der Beklagte habe durch die bewussten Falschangaben in dem Stundennachweis einen schwerwiegenden Vertrauensbruch begangen, der ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar gemacht habe.

Die Kündigungserklärungsfrist habe erst mit Anhörung des Klägers am 07.03.2005 zu laufen begonnen.

Mit Urteil vom 25.01.2006 hat das Arbeitsgericht Hagen die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Die bewusst falschen Zeitangaben des Klägers in dem Stundennachweis für Februar 2005 seien an sich geeignet, einen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 BGB abzugeben. Die fristlose Kündigung sei unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände nicht unverhältnismäßig und scheitere trotz der nahezu fünfzehnjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers auch nicht an der Abwägung der gegenseitigen Interessen. Der Kläger habe angesichts der Abmahnung vom 09.09.2002, der Schreiben der Beklagten vom 20.01.2003 und 06.08.2003 nicht davon ausgehen können, diese werde ein eigenmächtiges Verlassen des Arbeitsplatzes unter Hinweis auf vermeintlichen Überstundenausgleich hinnehmen. Das gelte umso mehr, als der Kläger ohne weiteres habe erkennen können, dass sie auf eine ordnungsgemäße und wahrheitsgemäße Ausfüllung des Stundennachweises angewiesen gewesen sei, um die vertraglich geschuldete Vergütung richtig abrechnen zu können und sich aufgrund des Arbeitsortes der Arbeitsleistung auf dessen Angaben unbedingt habe verlassen müssen.

Spätestens aufgrund des Rundschreibens vom 20.01.2003 sei dem Kläger bekannt gewesen, dass er etwaige Überstunden habe besonders anzeigen müssen und eine eigenmächtige Verrechnung unzulässig gewesen sei. Durch die klare und unmissverständliche Anordnung habe eine für die Beklagte nachvollziehbare und kontrollierbare Handhabung von

Überstunden ermöglicht werden sollen.

Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie habe die erforderlichen Ermittlungen anstellen dürfen, ohne dass die Frist zu laufen begonnen habe. Dazu habe auch die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers gehört, die innerhalb einer Woche nach Erlangung der Kenntnis von den objektiv falschen Zeitangaben durchgeführt worden sei.

Der Gesamtpersonalrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

Gegen das ihm am 17.03.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.04.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.06.2006 (Montag) am 19.06.2006 beim Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

Er behauptet:

Die Beteiligung der Personalvertretung sei nicht ordnungsgemäß. Zweifelhaft sei die Zuständigkeit des Gesamtpersonalrats. Diesem sei nicht mitgeteilt worden, dass er aufgrund einer Beschäftigung seit 1988 tariflich nicht mehr ordentlich kündbar gewesen sei. Der Beklagte habe bei der Anhörung auch nicht unterschieden zwischen dem Versuch und der Vollendung der unterstellten Straftatbestände. Sie habe nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit klargestellt, dass es zu einer Lohnüberzahlung nicht gekommen sei.

Er habe sich nicht bereichern, sondern Mehrarbeit ausgleichen wollen. Der Stellungnahme des Gesamtpersonalrats lasse sich entnehmen, dass sein Verhalten nicht untypisch gewesen sei.

Am 08.02.2005 hätten die Vereine H5xx S6xx und H6xxx länger trainiert, so dass er erst um 22.15 Uhr seinen Arbeitstag habe beenden können. Am 09.02.2005 habe ein Freundschaftsspiel länger als dienstplanmäßig vorgesehen gedauert. Er habe den Arbeitsplatz erst um 22.30 Uhr verlassen. Auch am 10.02.2005 habe das Training der Vereine H5xx S6xx und H6xxx länger gedauert. Er habe um 22.20 Uhr seine Arbeitszeit beendet. Am 21.02.2005 habe er nach dem Training der B2x G2xxxx/B3xxxxx erst um 22.15 Uhr abschließen können. Am 22.05.2005 habe er bis 23.00 Uhr gearbeitet, da auf dem Platz ein Freundschaftsspiel ausgetragen worden sei. Am 24.02.2005 habe das Training der Vereine wiederum länger gedauert. Er habe den Arbeitsplatz um 22.15 Uhr verlassen.

Nachdem der Kläger zunächst behauptet hatte, auch am 23.02.2005 aufgrund eines verlängerten Vereinstrainings erst um 22.10 Uhr gegangen zu sein, hat er im Termin zur mündlichen Verhandlung eingeräumt, an diesem Tage Urlaub gehabt zu haben.

Er trägt weiter vor:

Erste Kenntnisse von dem Sachverhalt habe die Beklagte bereits am 11.02.2005 gehabt, die am 25.02.2005 erweitert worden seien. Diese Kenntnis habe sie nicht zur zügigen Aufklärung genutzt.

Das Arbeitsgericht habe auch nicht ausreichend beleuchtet, ob eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen sei, zumal fraglich sei, ob die Abmahnung vom 09.09.2002 nicht bereits aus der Personalakte hätte entfernt werden müssen. Auch seine tarifliche Unkündbarkeit habe das Arbeitsgericht in der Interessenabwägung nicht berücksichtigt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 25.01.2006 – 4 Ca 828/05 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16.03.2005 beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und rügt den Vortrag des Klägers zu angeblich im Februar 2005 erbrachten Überstunden als verspätet.

Sie behauptet:

Die Vereine hätten längere Nutzungszeiten nicht belegt.

Angesichts der Schwere des Kündigungsvorwurfes sei es ihr bei ihrem Kündigungsentschluss ersichtlich nicht darauf angekommen, wie lange der Kläger bei ihr beschäftigt gewesen sei. Entsprechend sei die Anhörung des Gesamtpersonalrats nicht fehlerhaft. Im Übrigen habe sie in der Anhörung darauf hingewiesen, dass der Kläger vor dem 15.10.1990 als Aushilfe beschäftigt gewesen sei. Dem Gesamtpersonalrat habe die Durchschrift des Arbeitsvertrages vom 01.02.1988 in seinem Büro zur Verfügung gestanden.

Der Kündigungssachverhalt sei im Übrigen zutreffend geschildert worden.

Nicht zu klären sei, ob der Kläger die Summe der Nacharbeitsstunden mit vierzehn selbst angegeben habe. Eigentlich sei die Summenbildung Aufgabe des zuständigen Sachbearbeiters. Gleichwohl trügen manche Mitarbeiter auch die Summe in das Formular ein. Tatsächlich hätte die zuständige Sachbearbeiterin auch in diesem Fall des Streites um Nachtarbeitsstunden vom 11.02. und 25.02.2005 nur eine Summe von vierzehn in das Formular eingetragen, um zunächst für die Entlohnung der unstreitigen Arbeitsstunden Sorge zu tragen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Terminsprotokolle.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die gemäß §§ 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 25.01.2006 ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 KSchG.

2. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet.

a. Der Kläger hat die Klagefrist nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Die Kündigungserklärung ist dem Kläger am 18.03.2005 zugegangen. Die Kündigungsschutzklage ist am 05.04.2005 während der gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnenden dreiwöchigen Klagefrist bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangen.

b. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen gemäß § 53 Abs. 2 BMT – G II gewahrt.

Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 06.11.1990 ist der BMT – G II auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.

Die Kündigung kann danach nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Voraussetzung ist, dass dieser eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis von dem Kündigungssacheverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist oder nicht (vgl. KR - Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 319, 331).

Hier ist gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 GO/NW der Oberbürgermeister zum Ausspruch der Kündigung berechtigt. Auf seine Kenntnis ist abzustellen.

Bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden können, beginnt die Ausschlussfrist mit dem letzten Vorfall, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die zum Anlass für die Kündigung genommen werden (vgl. KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 325).

Hier hat die Beklagte fortgesetzte Pflichtverletzungen des Klägers, nämlich seine Verstöße gegen die Arbeitszeit am 11.02.2005 und 25.02.2005 und die falsche Dokumentation der Arbeitszeit an diesem Tag zum Kündigungsanlass genommen. Dass der Kläger nicht nur seine Arbeitszeit zu früh beendet hat, sondern gleichwohl die Ableistung der vollen geschuldeten Arbeitszeit in den Stundennachweis eingetragen hat, konnte die Beklagte erst am 01.03.2005 zur Kenntnis nehmen. An diesem Tag hat der Kläger den Nachweis erstellt und frühestens übergeben. Sie war berechtigt, nach Erlangung der ersten Kenntnis weiterzuermitteln. Der zur Kündigung Berechtigte verfügt erst dann über die zur Entscheidung erforderliche Kenntnis, wenn er alle gegen, aber auch für den zu Kündigenden sprechende Umstände ermittelt hat. Im Fall der Arbeitgeberkündigung ist regelmäßig auch die Anhörung des Arbeitnehmers zur Sachverhaltsaufklärung erforderlich (vgl. BAG, Urteil vom 27.01.1972 – 2 AZR 157/71, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 10; Urteil vom 06.07.1972 – 2 AZR 386/71, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 15; Urteil vom 12.02.1973 – 2 AZR 116/72, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 22; Urteil vom 21.03.1996 – 2 AZR 455/95, EzA § 123 BGB n.F. Nr. 42).

Die Ermittlungen dürfen den Kündigungsausspruch jedoch nicht unnötig herauszögern (vgl. BAG, Urteil vom 05.12.2002 –2 AZR 478/01, EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1). Sie müssen daher mit der gebotenen Eile innerhalb einer kurz bemessenen Frist erfolgen, die hinsichtlich der Anhörung des Arbeitnehmers in der Regel eine Woche nicht überschreiten darf (vgl. BAG, Urteil vom 06.07.1972 a.a.O.; Urteil vom 12.02.1973 a.a.O.; KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 331).

Die Beklagte hat den Kläger innerhalb einer Woche nach ihrer Anfangskenntnis am 07.03.2005 angehört. Die Kündigung ist ihm binnen der am 07.03.2005 beginnenden zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist am 18.03.2005 zugegangen.

c. Sie ist durch Tatsachen gerechtfertigt, die es der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar gemacht hat, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, § 53 Abs. 1 BMT – G II.

Da diese Vorschrift keine materiell-rechtlich eigenständige Definition des wichtigen Kündigungsgrundes durch die Tarifvertragsparteien enthält, sondern eine gesetzliche Regelung übernommen hat, ohne ihr einen bestimmten tariflichen, vom Gesetz abweichenden Inhalt zu geben, sind die zu § 626 BGB entwickelten Rechtsgrundsätze anwendbar (vgl. BAG, Urteil vom 26.03.1981 – 2 AZN 410/80, AP Nr. 17 zu § 72 a ArbGG 1979 Grundsatz; Urteil vom 20.04.1977 – 4 AZR 778/75, AP Nr. 1 zu § 54 BAT).

Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im weiteren Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls eine Weiterbeschäftigung zumutbar ist (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 125 Rdnr. 43).

aa. Der Kläger hat im Februar 2005 dadurch seine Arbeitspflicht verletzt, dass er die vertragliche Arbeitszeit an zwei Tagen um jeweils ca. eine halbe Stunde verkürzt hat, ohne durch Freizeitausgleich Überstunden abzubauen.

Zwar trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des wichtigen Grundes. Sie ist nicht zwischen dem Kündigenden und dem Gekündigten derart aufzuteilen, dass der Kündigende die objektiven Merkmale für den Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und für ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hat (vgl. BAB, Urteil vom 24.11.1983 – 2 AZR 327/83, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; Urteil vom 06.08.1987 – 2 AZR 226/85, EzA § 626 n.F. Nr. 109; KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 380). Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Kündigenden richtet sich jedoch danach, wie substantiiert sich der Gekündigte auf die Kündigungsgründe einlässt. Es genügt nicht, wenn er pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe anführt oder sich auf sonstige ihn entlastende Umstände beruft. Er ist vielmehr nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten, den Vorwurf hier unberechtigt gefehlt zu haben, unter genauer Angabe der Gründe zu bestreiten, die ihn berechtigt haben, seine Arbeitsleistung nicht zu erbringen. Dazu reicht z.B. der Hinweis auf eine angebliche Erkrankung oder Beurlaubung nicht aus, sondern der Arbeitnehmer muss Art und Verlauf der Erkrankung darlegen bzw. die konkreten Umstände schildern, aus denen eine Beurlaubung folgt (vgl. BAG, Urteil vom 23.09.1992 – 2 AZR 199/92, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44; KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 382). Nur bei einer substantiierten Einlassung des Gekündigten ist es dem Kündigenden möglich, die Angaben zu prüfen und gegebenenfalls unter Beweisantritt zu widerlegen (vgl. MünchK-Schwerdtner, BGB, 3. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 169).

Hier hat der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung zu der Arbeitszeit am 08.02., 09.02., 10.02., 21.02., 22.02. und 24.02.2005 vorgetragen.

Er ist mit diesem Vortrag nicht gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen, da das Verteidigungsmittel nicht im ersten Rechtszug zurückgewiesen wurde. Der Ausschluss folgt nicht aus § 67 Abs. 2, 3 ArbGG. Danach sind neue Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 61 a ArbGG gesetzten Frist bzw. entgegen § 282 Abs. 1, 2 ZPO nicht vorgebracht worden sind, nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts ihre Zulassung den Rechtsstreit nicht verzögert. Eine Verfahrensverzögerung liegt vor, wenn die Fristversäumnis den Prozessablauf kausal und in erheblichem Umfang verlängert (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 296 ZPO Rdnr. 11; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl., § 67 ArbGG Rdnr. 29, 12).

Hier dauerte das Verfahren bei Zulassung nicht länger als bei Zurückweisung des Vortrags, denn er ist unerheblich, weil er nicht ausreichend konkret ist.

An den klägerischen Vortrag zum Überstundenabbau sind erhöhte Anforderungen zu stellen. Mit Schreiben vom 20.01.2003 an die Objektbetreuerinnen und Objektbetreuer hat die Beklagte das Verfahren bei Überstundenabbau durch Freizeitausgleich geregelt. Es ist eine telefonische Meldung über den Anrufbeantworter des Objektbetreuers zu machen und der Freizeitausgleich ist am Ende des Monats auf dem Überstundennachweis zu dokumentieren. Die Einhaltung dieses Verfahrens ermöglicht es der Beklagten, zeitnah die Berechtigung der Arbeitszeitverkürzung zu überprüfen. Obwohl der Kläger nicht bestreitet, dieses Schreiben erhalten zu haben, hat er weder den Objektleiter von der vorzeitigen Beendigung der Arbeitszeit am 11.02. und 25.02.2005 informiert noch die angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten in den Stundennachweis eingetragen. Er hat sich vielmehr damit begnügt, für die entscheidungserheblichen Tage pauschal jeweils zwei Nachtarbeitsstunden einzutragen. Damit hat er eine Arbeitszeit jeweils bis 22.00 Uhr bestätigt. Erst mehr als ein Jahr nach Erstellung des Stundennachweises bezeichnet er Tage, an denen er Mehrarbeit geleistet haben will, ohne zu erläutern, wieso er diese Tage erstinstanzlich nicht benennen, aber in der Berufungsinstanz konkret angeben konnte. Dass er seinen Vortrag zu den im Februar 2005 geleisteten Mehrarbeitsstunden rekonstruiert hat, ergibt sich schon daraus, dass er zunächst auch für den 23.02.2005 Mehrarbeit behauptet hat, tatsächlich an diesem Tag aber Urlaub hatte. Entsprechend beschränkten sich seine Behauptungen auch darauf anzugeben, die den Sportplatz jeweils in Anspruch nehmenden Vereine hätten ihn länger genutzt. Die konkrete jeweilige Nutzungszeit hat er nicht dargestellt. Er hat auch nicht dargetan, welche erforderlichen Nacharbeiten er jeweils ab welcher Uhrzeit erledigt hat. Der Stellungnahme des Gesamtpersonalrates vom 14.03.2005 lässt sich nur allgemein entnehmen, dass den Sportlern die Sportanlage bis 21.30 Uhr zur Verfügung steht und der Kläger anschließend die Aufgabe hatte, das Wasser abzudrehen, Unfallgefahren zu beseitigen, Schäden festzustellen, das Licht zu löschen und abzuschließen. Nur bei Vortrag der konkreten jeweiligen Nutzungszeiten und der jeweiligen Nacharbeiten wäre es der Beklagten möglich gewesen, die Nutzung durch Rückfrage bei den Vereinen zu überprüfen und anhand der verrichteten Tätigkeit den Umfang der erforderlichen Arbeitszeit zu schätzen.

Die Kammer hatte auch zu berücksichtigen, dass der Kläger in den Überstundennachweis vom 01.03.2005 die Spalte 301 "Zeitzuschläge für abgefeierte Überstunden" nicht ausgefüllt hat, obwohl ihm bei Freizeitausgleich Zuschläge zugestanden hätten.

Dahin stehen kann, ob die Verkürzung der Arbeitszeit an zwei Arbeitstagen im Februar 2005 allein einen wichtigen Kündigungsgrund darstellt, weil sich darin gerade im Hinblick auf die Abmahnung vom 09.09.2002 der nachhaltige und beharrliche Wille des Klägers zeigt, seinen Arbeitsvertragspflichten nicht nachkommen zu wollen. Diese Pflichtverletzungen stellen im Zusammenhang mit der falschen Dokumentation in dem Stundennachweis einen an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Grund dar.

Dem Stundennachweis kommt im Vertragsverhältnis der Parteien eine besondere Bedeutung zu. In der Sportstätte, die der Kläger zu betreuen hatte, gab es weder ein Zeiterfassungsgerät, das die Kontrolle der geleisteten Arbeitszeit ermöglicht hätte, noch unterlag der Kläger durch Eingliederung in eine größere Betriebsgemeinschaft einer Sozialkontrolle. Die Überprüfung der Arbeitszeit und korrekte Lohnberechnungen waren der Beklagten nur anhand des Stundennachweises möglich, auf dessen Richtigkeit sie grundsätzlich vertrauen musste. Kontrollen waren ihr nur – wie geschehen – stichprobenartig möglich.

Überträgt der Arbeitgeber den Nachweis der täglichen bzw. monatlich geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst (Selbstaufzeichnung) und füllt der Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies einen schweren Vertrauensmissbrauch dar, der insbesondere dann, wenn damit ein persönlicher Vorteil angestrebt wird, nicht nur zur ordentlichen Kündigung berechtigen, sondern einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen kann (vgl. BAG, Urteil vom 26.11.1964 – 2 AZR 211/63, AP Nr. 53 zu § 626 BGB; Urteil vom 13.08.1987 – 2 AZR 629/86, RzK I 5 i Nr. 31; zum Missbrauch einer Stempeluhr; Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 255/04, EzA § 91 SGB IX Nr. 1; Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05, NZA 2006, 484; KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 444). Auf die strafrechtliche Würdigung des Sachverhaltes kommt es nicht an (vgl. dazu auch BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 832/98, NZA 2000, 27 mit weiteren Nachweisen).

Der Kläger hat den Stundennachweis unstreitig falsch ausgefüllt. Die Falscheintragung geschah auch mit der Absicht, sich die Entlohnung für ca. eine Stunde einschließlich der Nachtarbeitszuschläge zu verschaffen. Der Kläger hat keine Umstände vorgetragen, die auf ein Versehen schließen lassen. Unzweifelhaft hat er irrtümlich die Zeile "nicht dienstplanmäßige Nachtarbeit" statt der Zeile "dienstplanmäßige Nacharbeit" ausgefüllt. Ein weiteres Versehen ist unter Zugrundelegung seines Vortrags schon deshalb ausgeschlossen, weil er für mehrere Arbeitstage die Nachtarbeit falsch angegeben hat, indem er sich nicht der Mühe konkreter Aufzeichnungen unterzogen, sondern sich für pauschale Angaben entschieden hat. Auf die allgemeine Üblichkeit einer derartigen Verfahrensweise kann er sich schon deshalb nicht berufen, weil die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 20.01.2003 die Handhabung des Freizeitausgleiches klar und unmissverständlich erläutert hat, der Kläger ihre Anweisungen jedoch vollständig außer Acht gelassen hat.

Gegen eine Vorteilsverschaffungsabsicht spricht auch nicht die klägerische Behauptung, er habe selbst die Summe der Nachtarbeitsstunden mit vierzehn statt aufaddiert mit achtzehn angegeben. Sein Vortrag ist nicht schlüssig. Der Kläger hätte in die Summenbildung nämlich etwa drei unstreitig geleistete Nachtarbeitsstunden am 11.02. und 25.02.2005 zu seinen Lasten nicht einbezogen. Warum er das hätte machen sollen, hat er nicht erläutert. Weiter war zu seinen Lasten zu berücksichtigen, dass unstreitig nicht er die Nachtarbeitsstunden vom 11.02. und 25.02.2005 durch Kreise gekennzeichnet hat. Bei Zugrundelegung seines Vortrags hat er einen in jeder Hinsicht für die Beklagte nicht nachvollziehbaren Nachweis abgegeben. Lebensnah ist vielmehr die Annahme, dass die zuständige Sachbearbeiterin nach Information durch den Außendienstmitarbeiter nicht nur die gesamten Nachtarbeitsstunden vom 11.02.2005 und 25.02.2005 als zweifelhaft gekennzeichnet, sondern entsprechend die unbestrittenen Nachtarbeitsstunden in der Summe festgestellt hat. Nur in diesem Fall ist der vorgelegte Stundennachweis mit den Prüfungszeichen in sich schlüssig.

bb. Die Beklagte hat mit Ausspruch der Kündigung nicht § 314 Abs. 2 BGB verletzt.

Nach dieser Vorschrift ist eine fruchtlose Abmahnung grundsätzlich Voraussetzung des Rechtes zur außerordentlichen Kündigung (vgl. auch KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 255). Das gilt auch, wenn die Pflichtverletzung – wie hier – nicht nur den Leistungs-, sondern auch den Vertrauensbereich berührt (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96, EzA § 626 BGB n.F. 168).

Die Abmahnung hat die Funktion, den Arbeitnehmer anzuhalten, sich künftig vertragsgerecht zu verhalten, und ihm die Konsequenzen für Inhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses bei weiteren Pflichtwidrigkeiten anzudrohen (vgl. MünchK/Schwerdtner a.a.O. Anhang § 622 BGB Rdnr. 113; KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 262). Voraussetzung sind stets ein steuerbares Verhalten des Klägers und die Prognose eines zukünftig vertragskonformen Verhaltens (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 168).

Das Verhalten des Klägers ist zweifellos steuerbar. Es ist jedoch eine negative Zukunftsprognose zu stellen.

Mit Schreiben vom 20.01.2003 an alle Objektbetreuerinnen und Betreuer hat die Beklagte nicht nur das Verfahren bei kurzfristigem Freizeitausgleich für geleistete Überstunden erläutert, sondern vorsorglich darauf hingewiesen, dass ein Fernbleiben vom Dienst ohne entsprechende Unterrichtung des Vorgesetzten zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen führen kann. Der Kläger konnte demnach nicht mehr davon ausgehen, die Beklagte werde das vorzeitige Verlassen der Arbeitsstelle ohne Unterrichtung des Objektleiters nicht zum Anlass einer Kündigung nehmen. Erst recht durfte er nicht annehmen, sie werde eine bewusst unzutreffende Dokumentation der Arbeitsleistung in einem Stundennachweis hinnehmen, nachdem sie in ihrem Schreiben vom 20.01.2003 auch darauf hingewiesen hatte, dass

Überstundenabbau im Überstundennachweis zu dokumentieren ist. Die Bedeutung des Überstundennachweises hat sie noch einmal mit Schreiben vom 06.08.2003 an alle Objektbetreuerinnen und -betreuer im Sportbereich herausgestellt. Damit musste auch dem Kläger die herausragende Bedeutung des Stundenachweises klar sein. Gleichwohl hat er sich über die Erwartungen der Beklagten hinweggesetzt.

Unerheblich ist deshalb, ob die Abmahnung vom 09.09.2002 zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch Wirkung entfaltete.

cc. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt eine außerordentliche Beendigungskündigung allerdings dann nicht in Betracht, wenn eine Möglichkeit zur anderweitigen Beschäftigung des Gekündigten besteht und der Grund, der einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Inhalt entgegensteht, es nicht zugleich ausschließt, den Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen (vgl. KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 288, 290). Nach Eindruck der Kammer hätte sich der Kläger bei einer Tätigkeit unter Aufsicht, ohne Selbstverantwortung für seine Arbeitszeit nichts zu Schulden kommen lassen. Die Pflicht der Beklagten zur Umsetzung setzt jedoch einen anderweitigen freien Arbeitsplatz voraus, dessen Bestehen auch der Kläger nicht behauptet hat.

dd. Die Interessenabwägung musste zu Gunsten der Beklagten getroffen werden. Dieser ist es nicht zuzumuten, den Kläger weiterzubeschäftigen.

100

Das Gericht hat dabei nicht verkannt, dass gemäß § 52 Abs. 1 BMT – G II eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen ist. Der Kläger war bei Ausspruch der Kündigung mehr als fünfzehn Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Zwar ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrages vom 06.11.1990 ein Einstellungsdatum 15.10.1990. Gemäß § 4 des Vertrages ist jedoch der Beschäftigungsbeginn nach § 6 BMT – G II auf den 17.05.1988 festgelegt worden.

101

Bei der Prüfung der Interessenabwägung ist zu fragen, ob der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der "fiktiven" Kündigungsfrist nach § 50 II BMT – G II zugemutet werden kann. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts gibt es keinen hinreichenden Anlass, neben dem Alter und der Beschäftigungsdauer die ordentliche Unkündbarkeit eines Arbeitnehmers erneut im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen und damit den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer besser zu stellen als einen Arbeitnehmer ohne diesen Sonderkündigungsschutz bei sich entsprechenden Einzelfallumständen und beiderseitigen Interessen (vgl. BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/98, BAGE 92, 184; Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99, BAGE 96, 65; Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 418/01, DB 2003, 1797; Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05, DB 2006, 1849).

102

§ 52 Abs. 1 BMT – G II schließt nämlich nur die ordentliche Kündigung aus. Die außerordentliche Kündigung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 BMT – G II ist – wie bereits ausgeführt – unter denselben Voraussetzungen zulässig wie die außerordentliche Kündigung gegenüber allen anderen Arbeitnehmern. Der Tarifvertrag enthält keinen Anhaltspunkt für den Willen der Parteien, selbst bei Vorliegen eines verhaltenbedingten wichtigen Kündigungsgrundes den unkündbaren Arbeitnehmer besser zu stellen als jeden anderen Arbeitnehmer (vgl. zum BAT BAG, Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 a.a.O. unter Hinweis auf das Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 418/01 a.a.O.).

103

Hier wäre der Beklagten die Einhaltung der Höchstkündigungsfrist nach § 50 Abs. 2 BMT – G II von sechs Monaten zum Quartalsende nicht zuzumuten.

104

Zwar ist nicht zu verkennen, dass es dem bei Kündigungszugang 47 Jahre alten, einfach qualifizierten Kläger schwer fallen wird, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, zumal er in dem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten durch die Unkündbarkeit einen besonderen sozialen Schutz genossen hat, den er kaum wieder erwerben wird. Sein Interesse an der Existenzsicherung durch das bestehende Arbeitsverhältnis musste jedoch angesichts der Nachhaltigkeit der Pflichtverletzungen zurücktreten. Nicht nur ist es selbstverständliche Pflicht des Arbeitnehmers, die Arbeitszeit einzuhalten und richtig zu dokumentieren. Die Erfüllung dieser Pflicht stellt auch keine besonderen Anforderungen. Die Beklagte hat den Kläger gerade nicht abgefordert, auf Überstundenausgleich oder auch nur auf Überstundenzuschläge zu verzichten. Sie hat ihm klare Anweisungen zur Durchführung des Freizeitausgleichs gegeben. Von diesen Anweisungen hat er sich völlig unbeeindruckt gezeigt und sein Arbeitsverhalten nicht den berechtigten Erwartungen angepasst.

105

Die Beklagte beschäftigt zahlreiche Sportstättenunterhaltungsmitarbeiter und hat deshalb ein berechtigtes Interesse zu verdeutlichen, dass ein Missbrauch der eingeräumten Eigenständigkeit und Selbstverantwortung durch eigenmächtige Verkürzung der Arbeitszeit und entsprechend falsche Dokumentation in dem Stundennachweis arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses hat. Sie kann die Sportstättenunterhaltungsmitarbeiter nicht lückenlos kontrollieren und muss in ihre Vertragstreue vertrauen.

106

d. Die Kündigung ist nicht gemäß § 72 a Abs. 3 LPVG/NW, § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam. Der Gesamtpersonalrat wurde ordnungsgemäß beteiligt.

107

aa. Die Beklagte hat zu Recht den Gesamtpersonalrat angehört. Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 LPVG/NW ist der Gesamtpersonalrat in Angelegenheiten zu beteiligen, in denen der Leiter der (Teil-) Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, sondern das Tätigwerden auf die Ebene der Gesamtdienststelle verlagert ist, auch wenn es um die Angelegenheit einer (Teil-) Dienststelle geht (vgl. Havers, LPVG, 9. Aufl., § 78 Erl. 6). Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 GO/NW ist – wie bereits ausgeführt – die Entscheidung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von dem Oberbürgermeister zu treffen, es sei denn, die Hauptsatzung trifft eine andere Regelung, § 74 Abs. 1 Satz 3 GO/NW.

108

bb. Gemäß § 72 a Abs. 2 LPVG/NW besteht nur ein Anhörungsrecht der Personalvertretung zur Absicht des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen.

109

Die Beteiligung hat – wie hier geschehen – nach §§ 66 Abs. 2 Satz 1, 8 Abs. 1 LPVG/NW durch den Hauptverwaltungsbeamten zu erfolgen.

110

Die Beklagte hat den Gesamtpersonalrat zutreffend informiert.

111

Der Arbeitgeber hat der Personalvertretung alle für und gegen den Arbeitnehmer sprechenden Umstände mitzuteilen, die ihn zur Kündigung veranlassen (vgl. Havers a.a.O. § 72 a LPVG/NW Erl. 4.2). Die Anhörung ist subjektiv determiniert. Nur bewusst falsche und dadurch irreführende Darstellungen sind keine ordnungsgemäße Anhörung (vgl. zu § 102 BetrVG KR – Etzel a.a.O. § 102 BetrVG Rdnr. 62).

112

Hier hat die Beklagte den Gesamtpersonalrat nicht bewusst hinsichtlich der ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers falsch informiert. Zwar hat sie den Beschäftigungsbeginn mit dem 15.10.1990 angegeben und die Anwendbarkeit des § 52 BMT – G II in dem Anhörungsschreiben ausdrücklich verneint. Ob der Gesamtpersonalrat durch frühere Vorlage des Arbeitsvertrags Kenntnis von der Unkündbarkeit hatte, kann dahinstehen. Denn die Beklagte hat sich hinsichtlich des Beschäftigungsbeginns des Klägers genauso geirrt wie der Kläger selbst, der in der Klageschrift ebenfalls von einer Beschäftigungszeit seit 1990 ausgegangen ist. Eine gezielte Falschinformation in der Personalvertretung ist auch deshalb auszuschließen, weil es der Beklagten nach der Art des Kündigungsgrundes auf die Beschäftigungsdauer des Klägers gar nicht ankam. Für ihren Entschluss, das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos zu kündigen, war die Frage der tariflichen Unkündbarkeit ersichtlich irrelevant.

113

Die Anhörung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil sie den Kündigungssachverhalt nach Auffassung des Klägers möglicherweise strafrechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat.

114

Der Arbeitgeber muss die die Kündigung begründenden Tatsachen so genau und umfassend darlegen, dass der Personalrat ohne eigene Nachforschungen in der Lage ist, die Stichhaltigkeit zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. u.a. BAG, Urteil vom 15.11.1995 – 2 AZR 974/94, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 89).

115

Entscheidend ist demnach, dass die Beklagte dem Gesamtpersonalrat die für ihren Entschluss maßgeblichen Umstände vollständig und nachvollziehbar dargelegt hat. Ihre rechtliche Würdigung ist unerheblich, da sich der Gesamtpersonalrat anhand der mitgeteilten Tatsachen ein zutreffendes Bild von dem Kündigungsvorwurf machen konnte.

116

Die Kündigung ist dem Kläger nach Beendigung des Beteiligungsverfahrens durch die bei der Beklagten am 15.03.2005 eingegangene Stellungnahme des Gesamtpersonalrats zugegangen.

117

II.

118

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 97 ZPO.

119

Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

120

Held-Wesendahl

Kullik

Kretzer