1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist. Der Kläger wendet sich zudem gegen die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und begehrt seine Weiterbeschäftigung.

3

Der Kläger trat auf der Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02.02.1976 mit Wirkung ab 04.02.1976 als Montagestammarbeiter in die Dienste der Firma K1xx-L2xxxx T2xx GmbH & Co.KG, W3xxxxxxxxxxx 81, 42xxx D3xxxxxx (im folgenden kurz: Fa. T2xx). Hinsichtlich des Inhalts des Arbeitsvertrages wird verwiesen auf die mit Klageschriftsatz vom 01.08.2005 eingereichte Kopie (Bl. 13 ff. der Akten).

4

Der Kläger wurde zunächst an verschiedenen Orten für Montagetätigkeiten eingesetzt. Mit Wirkung ab 01.11.2001 wurde er nach O1xxxxxxx versandt, wo er nach Unterbrechungen ab dem 01.08.2002 kontinuierlich als Elektriker zu einer durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung von zu letzt 3.613,58 € zum Einsatz kam. Unter Führung des Betriebsstättenleiters M4xx war er, gemeinsam mit drei Kollegen, bis Ende April 2005 damit befasst, für das in O1xxxxxxx ansässige C2xxxxxxxxxxxxxxx I1xxxxx R5xxxx & F2xxxx GmbH (im folgenden kurz: I1xxxxx) Anlagen zu bauen, zu warten und zu reparieren.

5

ber das Vermögen der Fa. T2xx wurde mit Wirkung ab 01.05.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Zuvor hatte der Kläger, zur damaligen Zeit Betriebsratsmitglied bei der Fa. T2xx, mit dieser unter dem 28.04.2005 einen Aufhebungsvertrag geschlossen (Bl. 18 d. Akten) und am selben Tag mit der Beklagten einen Arbeitsvertrag über die Einstellung als Elektriker ab dem 01.05.2005 mit dem "Beschäftigungsort ... Betriebsstätte ... O1xxxxxxx" vereinbart (Bl. 19 ff. der Akten).

7

Der Kläger setzte seine Tätigkeit in O1xxxxxxx auf seinem alten Arbeitsplatz mit den gleichen Arbeitsmitteln bei einer unveränderten Organisationsstruktur für die Beklagte, deren beide Geschäftsführer zuvor bei der Fa. T2xx beschäftigt waren, fort.

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Mit Schreiben vom 13.10.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.10.2005 (Bl. 74 d. Akten).

9

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, mit Wirkung ab 01.05.2005 sei sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergegangen. In der Offenbacher Betriebsstätte würden nämlich Aufträge und Projekte in identischer Form unter Verwendung der verkauften Betriebsmittel einschließlich des Computerprogramms sowie der Firmenkleidung und unter Nutzung der vorhandenen Werkstatt fortgeführt. Bei allen übernommenen Mitarbeitern handele es sich um die maßgeblichen Know-how-Träger.

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Vor diesem Hintergrund seien die am 28.04.2005 getroffenen rechtsgeschäftlichen Absprachen als Umgehungsgeschäfte rechtsunwirksam. Entsprechendes gelte für die unter das Kündigungsschutzgesetz fallende Kündigung vom 13.10.2005, weil sie sozial ungerechtfertig sei. Im Übrigen genieße er auch als Betriebsratsmitglied bzw. Wahlvorstandsmitglied, Wahlbewerber oder Wahlinitiator besonderen Kündigungsschutz.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 01.05.2005 auf die Beklagte übergegangen ist und mit dieser zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 02.02.1976 mit der Firma K1xx-L2xxxx T2xx GmbH & Co.KG, W3xxxxxxxxxxx 81, 42xxx D3xxxxxx, fortbesteht,

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2. für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Rechtsstreit als Elektriker weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Meinung vertreten, ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden. Sie habe mit ihren Kunden auch in O1xxxxxxx neue Rahmenverträge vereinbart. Sämtliche Mietverträge der Fa. T2xx bzgl. der Nutzflächen zum Aufstellen von Containern und anderen Räumlichkeiten seien von dem Insolvenzverwalter gekündigt worden. Soweit sie diese weiterhin in geringem Umfang nutze, geschehe dies auf der Grundlage neu abgeschlossener Mietverträge. Nur Teile des Anlagevermögens seien übernommen worden. Ihr Betriebszweck unterscheide sich von dem der Fa. T2xx. Während Letztere in erheblichem Umfang die Ausführung von Montageprojekten an wechselnden Standorten im gesamten Bundesgebiet als Geschäftstätigkeit zum Inhalt gehabt habe, beschränke sie ihre Geschäftstätigkeit auf die Leistungserbringung an genau definierten Standorten, für die die einzelnen Arbeitnehmer konkret eingestellt worden seien. Rechtlich handele es sich um eine Funktionsnachfolge. Aufgrund des Aufhebungsvertrages mit der Firma T2xx sei das Betriebsratsamt des Klägers erloschen. Das Kündigungsschutzgesetz finde auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung, da dieses im Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch keine 6 Monate bestanden habe. Im Übrigen sei Grund für die Kündigung eine lang andauernde Erkrankung des Klägers.

17

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 23.01.2006 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es liege ein Betriebsteilübergang vor, weil die Beklagte in O1xxxxxxx die vorhandenen Betriebsmittel, die Organisationsstruktur und auch die Arbeitnehmer und somit eine funktionsfähige arbeitstechnische Organisationseinheit übernommen habe.

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Deshalb sei der geschlossene Aufhebungsvertrag als Umgehungsgeschäft rechtsunwirksam. Entsprechendes gelte für die ordentliche Kündigung, auf die angesichts der zu berücksichtigenden Vordienstzeit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde; die Beklagte habe Kündigungsgründe nicht ausreichend substantiiert dargelegt.

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Folglich könne der Kläger auch seine Weiterbeschäftigung verlangen.

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Gegen dieses ihr am 30.01.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.02.2006 Berufung eingelegt und diese am 30.03.2006 begründet.

21

Sie ist der Ansicht, die Voraussetzungen des § 613a BGB seien nicht gegeben. Wesentlich für den von ihr, der Beklagten, erfolgten Betriebszweck, an bestimmten Standorten Dienstleistungen für die Chemische Industrie zu erbringen, seien die mit den Auftraggebern geschlossenen Rahmenverträge. Insoweit habe sie – auch für den Standort O1xxxxxxx mit der Firma I1xxxxx – völlig neue Verträge ausgehandelt und abgeschlossen. Deshalb liege eine bloße Funktionsnachfolge vor.

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Ausweislich des Erwerberkonzepts sei sie kein Montageunternehmen und beschäftige deshalb auch keine Montagestammarbeiter. Dementsprechend sei es auch zum Abschluss völlig neuer Arbeitsverträge gekommen.

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Sollte das Kündigungsschutzgesetz trotzdem zur Anwendung kommen, sei die Kündigung krankheitsbedingt gerechtfertigt. Insoweit ist unstreitig, dass der Kläger im Jahre 2001 an 40 Tagen, im Jahr 2002 an 42 Tagen, im Jahr 2003 an 11 Tagen, im Jahre 2004 an 32 Tagen und im Jahr 2005 ab dem 09.09.2005 bis zum Ablauf des 31.10.2005 arbeitsunfähig erkrankt war – mit entsprechender Entgeltfortzahlung.

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Zudem habe man sich zur Kündigung veranlasst gesehen, weil der Kläger sachlich völlig unbegründete Unterstellungen im Hinblick auf gesundheitsgefährdende Arbeitsplatzbedingungen verbreitet habe.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 23.01.2006 – 5 (2) Ca 1579/05 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass zu Zif. 1 des Tenors festgestellt wird, dass das zwischen dem Kläger und der Fa. K1xx-L2xxxx T2xx GmbH & Co. KG, W3xxxxxxxxxxx 81, 42xxx D3xxxxxx, begründete Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab 01.05.2005 zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 02.02.1976 mit der Beklagten fortbesteht.

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Er behauptet, die Beklagte führe ohne jedwede Änderung in der Organisation exakt die gleichen Leistungen wie zuvor die Firma T2xx in der Betriebsstätte O1xxxxxxx durch. Er, der Kläger, sei dort zusammen mit seinen Kollegen als gutes Fachpersonal für die Firm I1xxxxx trotz bestehender Konkurrenz seit Jahren unverändert zum Einsatz gekommen. Um diese langjährige Beziehung aufrecht zu erhalten, sei das komplette Personal von der Beklagten übernommen worden.

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Die abgeschlossenen Rahmenverträge würden sich auf die gleichen Leistungen beziehen.

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Was die Kündigung angehe, bestehe besonderer Kündigungsschutz aufgrund eines Übergangsmandats und als Wahlinitiator und Wahlvorstandsmitglied.

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Im Übrigen sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Die Arbeitsunfähigkeit habe am 01.02.2006 nach einer erfolgreichen Rehabilitation geendet. Es bestehe wieder volle Arbeitsfähigkeit. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei eine positive Zukunftsprognose gegeben gewesen.

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Hinsichtlich der Vorerkrankung sei darauf hinzuweisen, dass er in der Zeit vom 31.10.2001 bis zum 01.03.2002 wegen eines inzwischen ausgeheilten Kreuzbandrisses ausgefallen sei.

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Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist in vollem Umfang unbegründet. Zu Recht hat nämlich das Arbeitsgericht mit Wirkung ab 01.05.2005 einen Betriebsteilübergang konstatiert, die Kündigung vom 13.10.2005 für sozial ungerechtfertigt erklärt und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt.

37

I.

38

Was den Feststellungsantrag zur 1) angeht, war dieser allerdings entsprechend dem

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zweitinstanzlichen Begehren des Klägers um die Passage, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen ist, zu reduzieren. Dabei handelt es sich nämlich nur um die Feststellung einer bestimmten Rechtsfolge, nicht aber um ein im Rahmen des

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§ 256 Abs. 1 ZPO relevantes Rechtsverhältnis (BAG AP InsO § 113 Nr. 9).

41

Mit dieser Maßgabe war dem Feststellungsverlangen stattzugeben, weil die Betriebstätte O1xxxxxxx mit Wirkung ab 01.05.2005 im Wege eines Betriebsteilübergangs gemäß § 613a BGB von der Firma T2xx auf die Beklagte übergegangen ist.

42

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. AP BGB § 613a Nr. 263; Urteil vom 16.02.2006 – 8 AZR 204/05, unveröffentlicht) liegt der Übergang eines Betriebsteils im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB vor, wenn eine bereits vorhandene organisatorische Untergliederung, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein bestimmter Teilzweck verfolgt wird, als wirtschaftliche Einheit von einem neuen Rechtsträger unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt wird.

43

Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit (vgl. zuletzt z. B. BAG DB 2006, 1379; Urteil vom 16.02.2006 – 8 AZR 204/05, unveröffentlicht; AP BGB § 613a Nr. 274, 263) bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls auch den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktionen und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch ein nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) keinen Betriebübergang dar.

44

Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt - wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - im Bezug auf die Betriebsstätte O1xxxxxxx ein Betriebsteilübergang vor.

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In dieser Teileinheit wurde jedenfalls ab dem 01.07.2002 über mehrere Jahre unter Leitung des Mitarbeiters M4xx auf der Basis abgeschlossener Rahmenverträge für einen bestimmten Auftraggeber, nämlich das Chemieunternehmen I1xxxxx, an dessen Standort in O1xxxxxxx von mehreren Arbeitnehmern, darunter der Kläger, Elektroarbeiten an industriellen Anlagen vorgenommen. Prägend für diese zunächst von der Firma T2xx ausgeübte Tätigkeit war, dass bestimmte, vor Ort dauerhaft anwesende und im Laufe der Zeit mit den Anlagen immer besser vertraut gewordene, sachkundige Fachkräfte auf Anforderung eines bestimmen Kunden, nämlich der Firma I1xxxxx, unter Führung des vor Ort anwesenden Leiters M4xx Anlagen neu bauten, warteten oder reparierten. Die so zu charakterisierende wirtschaftliche Einheit ist mit Wirkung ab 01.05.2005 unverändert auf die Beklagte übergegangen, indem sie alle Arbeitnehmer einschließlich der erforderlichen Sachmittel übernahm und in die Kundenbeziehung zur Fa. I1xxxxx am Standort O1xxxxxxx übergangslos eintrat.

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Die Tatsache, dass die Beklagte gehalten war, neue Rahmenverträge mit geringeren Einstandspreisen abzuschließen, ändert an der Identität der beschriebenen wirtschaftlichen Einheit nichts.

47

Ebenso wenig ist erheblich, ob der Kläger weiterhin als sogenannter Montagestammarbeiter gemäß dem Urspruchsarbeitsvertrag vom 02.02.1976 einzustufen ist und entsprechende Zuschläge beanspruchen kann. Denn tatsächlich ist er seit dem 01.08.2002, also bis zum Betriebsteilübergang am 01.05.2005 über fast drei Jahre, ausschließlich am Montageobjekt O1xxxxxxx zum Einsatz gekommen und kann dort von der Beklagten innerhalb ihres Erwerberkonzepts weiterhin beschäftigt werden. Der im Verhältnis zur Firma T2xx eingeschränkte Geschäftszweck der Beklagten steht dem Betriebteilübergang also nicht entgegen, zumal auch die Firma T2xx in den letzten Jahren mangels entsprechender Aufträge Montagestammarbeiter in dieser Funktion kaum bzw. gar nicht mehr eingesetzt hat (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 20.06.2006, S. 9).

48

II.

49

Aus den Ausführungen unter I. der Gründe folgt, dass der am 28.04.2005 geschlossene Aufhebungsvertrag wegen Umgehung des § 613a BGB gemäß § 134 BGB nichtig ist. Denn nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt BAG BGB § 613a Nr. 185) hat ein Aufhebungsvertrag, der lediglich die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, wegen objektiver Gesetzesumgehung regelmäßig keinen Bestand.

50

III.

51

Die streitbefangene Kündigung vom 13.10.2005 ist – losgelöst von der Frage eines besonderen Kündigungsschutzes – schon gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, weil die erforderlichen Gründe für die soziale Rechtfertigung nicht feststellbar sind (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG).

52

1. Unter Verweis auf die Ausführungen unter I. der Gründe ist gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB die vom Kläger bei der Vorgängerfirma T2xx abgeleistete Beschäftigungszeit ab dem 04.02.1976 im Rahmen der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung zu berücksichtigen, so dass das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist (§ 1 Abs. 1 KSchG).

53

2. Danach erforderliche Gründe in der Person und/oder dem Verhalten des Klägers sind nicht substantiiert dargelegt worden.

54

a) Soweit sich die Beklagte auf eine krankheitsbedingte Kündigung stützt, fehlt es schon an der erforderlichen negativen Zukunftsprognose. So war der Kläger im maßgeblichen Kündigungszeitpunkt Mitte Oktober 2005 erst gerade einen guten Monat seit dem 09.09.2005 arbeitsunfähig erkrankt und ist dann – unwidersprochen – ab Anfang Februar 2006 wieder voll arbeitsfähig gewesen. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte näher darlegen müssen, welche Erkenntnisse sie im Oktober 2005 dazu bewogen haben, eine negative Zukunftsprognose anzustellen.

55

Im Übrigen fehlen nähere Ausführungen zu den betrieblichen und/oder wirtschaftlichen Beeinträchtigungen.

56

Entsprechendes gilt für die angeführten Arbeitsunfähigkeitszeiten in den Jahren 2001 bis 2005. Insoweit hat der Kläger z. B. unwidersprochen vorgetragen, die Ausfallzeit in den Jahren 2001/2002 sei auf einen inzwischen ausgeheilten Kreuzbandriss zurückzuführen gewesen.

57

Abgesehen davon kann bei nur 11 Arbeitsunfähigkeitstagen im Jahr 2003 keine verlässliche negative Zukunftsprognose für ein im Kündigungszeitpunkt fasst 30 Jahre andauerndes Arbeitsverhältnis angestellt werden.

58

Letztlich fehlen auch insoweit konkrete Angaben zu den erforderlichen Beeinträchtigungen betrieblicher und/oder wirtschaftlicher Art.

59

b) Soweit sich die Beklagte im letzten Schriftsatz vom 20.06.2006 auf Seite 30 f. auch auf Gründe im Verhalten des Klägers stützt, der Unterstellungen im Hinblick auf gesundheitsgefährdende Arbeitsplatzbedingungen verbreitet haben soll, legt sie schon nicht im erforderlichen Umfang dar, wann genau der Kläger wem gegenüber welche unzutreffenden Behauptungen im Bezug auf die Arbeitsbedingungen in der Betriebsstätte Offenbauch aufgestellt haben soll.

60

IV.

61

Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs kann Bezug genommen werden auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 3. der Gründe (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

63

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

64

Dr. Müller

Spruch

Rödel