Landesarbeitsgericht Hamm, 11 Sa 1469/05

T A T B E S T A N D

Die am 23.12.2004 erhobene Klage richtet sich gegen die Befristung des Arbeitsvertrages auf den 07.12.2004 durch Vertrag vom 14.06.2004.

Die Klägerin ist am 12.01.13xx geboren. Bis zu ihrer Eheschließung im Jahre 2005 trug sie den Zunamen B1xxxxxxx. Von 1994 bis 1996 absolvierte die Klägerin erfolgreich die Ausbildung zur Justizangestellten. Seit dem 15.06.1996 ist die Klägerin aufgrund zahlreicher befristeter Arbeitsverträge als Justizangestellte für das beklagte L3xx tätig. Wegen der früheren Verträge wird auf die eingereichten Vertragskopien Bezug genommen (Bl. 6 - 27, 30 - 32 GA). Die Klägerin war zunächst an dem Amtsgericht S6xxx im Bereich der Familiensachen tätig. Ab dem 10.11.2003 wurde sie an das Amtsgericht A1xxxxxx abgeordnet und war dort in der neugeschaffenen Abteilung Insolvenz tätig. Im Vertrag vom 17.12.2003 mit einer Laufzeit vom 01.01.2004 bis zum 30.06.2004 ist als Befristungsgrund ausgewiesen "zur zeitweiligen Aushilfe aus Anlass und für die Dauer der anderweitigen Verwendung der Justizsekretärin S4xxxxxxx im Gerichtsvollzieher-Vorbereitungsdienst". Die Eingruppierung

erfolgte in Vergütungsgruppe VII BAT (Vertragskopie Bl. 25 - 27 GA). Ab dem 01.04.2004 leitete die Klägerin die Geschäftsstelle für Insolvenzsachen. Mit Änderungsvereinbarung vom 24.05.2004 wurde die Klägerin mit Wirkung ab dem 01.04.2004 in die Vergütungsgruppe V c BAT höhergruppiert. Am 14.06.2004 unterzeichneten die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag. § 1 lautet:

" . . .

§ 1

§ 1 des Vertrages vom 17.12.2003 in der Fassung der Änderungsverträge vom 13.02.2004 und 24.05.2004 wird mit Wirkung vom 01.07.2004 wie folgt geändert:

Frau B1xxxxxx wird bis längstens zum 07.12.2004 als vollbeschäftigte Angestellte auf bestimmte Zeit nach SR 2 y BAT weiterbeschäftigt und zwar wegen Vorliegen des folgenden sachlichen Grundes:

Vorübergehend freie Haushaltsmittel (§ 7 Abs. 3 HG) durch Nutzung einer befristet freien Stelle (Elternzeit der Justizangestellten B3xx-xxxxx bei dem Amtsgericht D6xxxxxx).

. . . "

Wegen des weiteren Vertragswortlautes wird auf die zur Akte gereichte Vertragskopie verwiesen (Bl. 28, 29 GA). Die im Vertragstext benannte Justizangestellte B3xxxxxxx ist bei dem Amtsgericht D6xxxxxx beschäftigt. Ausweislich der von dem beklagten L3xx vorgelegten Korrespondenz ist Frau B4xxx in Vergütungsgruppe V c BAT eingruppiert (Schreiben vom 27.10.2003 und 25.11.2003, Bl. 55, 56 GA). Frau B3xxxxxxx war am 26.08.2003

Sonderurlaub ohne Bezüge gemäß § 50 Abs. 1 BAT bis zum 07.12.2004 bewilligt worden. Seit dem 08.12.2004 arbeitet die Justizangestellte B3xxxxxxx mit reduzierter Stundenzahl. Das Bruttomonatsentgelt der Klägerin betrug zuletzt 2.154,89 €.

Die Klägerin hat die Befristung auf den 07.12.2004 für unwirksam erachtet. Ein Beschäftigungsbedarf für die Klägerin bestehe noch immer.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung nicht am 07.12.2004 endete;

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag 1) das beklagte L3xx zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Das beklagte L3xx hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte L3xx hat die Auffassung vertreten, die Befristung bis zum 07.12.2004 sei durch den sachlichen Grund des Vorhandenseins von befristet freien Haushaltsmitteln gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 01.06.2005 abgewiesen. Die Befristung sei gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG zulässig. Die Klägerin sei aus den Haushaltsmitteln der Stelle der Justizangestellten B3xxxxxxx vergütet worden, welche bis zum 07.12.2004 ohne Dienstbezüge beurlaubt gewesen sei. Vorangegangene Befristungen seien nicht zu kontrollieren.

Das Urteil ist der Klägerin am 23.06.2005 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 22.07.2005 Berufung eingelegt. Die Berufung ist nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 06.09.2005 am 06.09.2005 begründet worden.

Die Klägerin wendet ein:

Die viele Jahre nach der Klägerin ausgebildete Justizangestellte S5xxxxxxx des Prüfungsjahrgangs 2003 werde nun in der bislang von der Klägerin wahrgenommenen Position beschäftigt. Offenbar stünden in der Abteilung Insolvenz Planstellen zur Verfügung. Nach wie vor ermöglichten Sachgründe, wie insbesondere Erziehungsurlaube und Sonderurlaube die befristete Weiterbeschäftigung einer Vielzahl von Absolventinnen der Ausbildungsjahrgänge 1995 und später. Zu bestreiten sei, dass Frau B3xxxxxxx die Position der Klägerin hätte einnehmen können. Ungeprüft sei erstinstanzlich geblieben, ob die freien Mittel aus der Beschäftigung B3xxxxxxx ausreichten, die Vergütung der Klägerin abzudecken. Bei dem Abschuss befristeter Arbeitsverträge berücksichtige das beklagte L3xx soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend. Das beklagte L3xx sei bei der Entscheidung über die Vergabe vorläufig freiwerdender Haushaltsmittel verpflichtet, die Entscheidung über Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auch unter sozialen Gesichtspunkten zu prüfen. Kriterien, wie sie bei

der Sozialauswahl betriebsbedingter Kündigungen zu berücksichtigen seien, müssten spiegelbildlich für den Zugang zu weiterer Beschäftigung herangezogen werden. Zu bestreiten sei eine Prognose, dass mit Ablauf des Vertrages am 07.12.2004 freie Haushaltsmittel nicht mehr zur Verfügung stünden. Die Klägerin hoffe nicht, dass das beklagte L3xx die Entscheidung über ihre Weiterbeschäftigung davon abhängig gemacht habe, dass sie Mitte des Jahres 2004 das Vorliegen einer Schwangerschaft angezeigt habe und die Mutterschutzfristen für die Zeit vom 15.01. bis 30.04.2005 festgehalten worden seien (Entbindung 05.03.2005). Nach ihrer Information sei sie die einzige Justizangestellte des Prüfungsjahrganges 1996, deren Vertrag nicht verlängert worden sei. Mit Nichtwissen sei zu bestreiten, dass dem beklagten L3xx nicht bereits bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit der Klägerin bekannt gewesen sei, dass die Justizangestellt B3xxxxxxx nicht mehr vollschichtig ab dem 08.12.2004 die Arbeit aufnehmen wollte.

Die Befristung sei insbesondere nicht nach § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG zulässig. Der Haushaltsgesetzgeber habe sich im Fall der Klägerin keinerlei Gedanken gemacht, inwieweit Haushaltsmittel für die Stelle B3xxxxxxx zur Verfügung gestellt werden sollten. Auf die Planstelle B3xxxxxxx könne nicht abgestellt werden, weil vorübergehend freie Haushaltesmittel nicht nur auf die in der Stelle B3xxxxxxx eingesparten Vergütungsbestandteile reduziert werden dürften, sondern vorübergehend freie Haushaltsmittel in erheblich größerem Umfang gegeben gewesen seien. Es könne nicht sein, dass durch das Abstellen auf den Sachgrund des § 14 Abs. 1 Ziffer 7 TzBfG die gefestigte Rechtsprechung zu Fragen der Befristung aufgrund eines Vertretungsbedarfs fast vollständig ausgehöhlt werde. Durch das Abstellen auf die freiwerdenden finanziellen Mitteln allein aus der Stelle B3xxxxxxx werde indirekt wiederum der Vertretungsfall konstruiert. Wenn auf vorübergehend freie Haushaltsmittel abgestellt werde, so könne dies nur unter Bezugnahme auf sämtliche

vorübergehend freien Haushaltsmittel geschehen. Im Rahmen der Personalverantwortung des O1xxxxxxxxxxxxxxxx H1xx stünden ständig vorübergehend freigewordene Haushaltsmittel zur Verfügung. Es sei auf die Gesamtsumme der verfügbaren Mittel abzustellen. Wenn es zutreffe, dass die Klägerin im Hinblick auf ihre Schwangerschaft keinen Verlängerungsvertrag mehr erhalten habe, könne sie sich auf eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 611 a Abs. 1 BGB berufen. Nicht nachvollziehbar sei, warum die Klägerin keinen Verlängerungsvertrag mehr erhalten habe, dagegen mit anderen befristet Beschäftigten eine Weiterbeschäftigung vereinbart worden sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 01.06.2005 - 2 Ca 1769/04 - abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund Befristung am 07.12.2004 endete und

Das beklagte L3xx beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte L3xx erachtet die erstinstanzliche Klageabweisung für zutreffend. Die Befristung vom 14.06.2004 zum 07.12.2004 sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG i. V. m. mit der SR 2 y Nr. 1 a BAT zulässig. § 7 Abs. 3 Haushaltsgesetz NRW (fortan: HG NW 2004/2005) sei eine haushaltsrechtliche Bestimmung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG. Die Klägerin sei auch zweckentsprechend zu den vorübergehend freien Haushaltsmitteln aus der Stelle der Justizangestellten B3xxxxxxx beschäftigt worden. Am 14.06.2004 sei davon auszugehen gewesen, dass die Beurlaubung ohne Dienstbezüge der Justizangestellten B3xxxxxxx am 07.12.2004 enden werde. Eben aus diesen Haushaltsmitteln sei die Klägerin vergütet worden. Es komme nicht darauf an, ob bei Abschluss der hier interessierenden Befristungsvereinbarung sonstige freie Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden hätten. Eine Gesamtschau sämtlicher vorübergehend freier Haushaltsmittel sei nicht erforderlich. Entscheidend sei, dass die Klägerin aus der vorübergehend freien Haushaltsstelle B3xxxxxxx habe vergütet werden sollen und auch vergütet worden sei. Selbstverständlich habe die Schwangerschaft der Klägerin nichts damit zu tun, dass die Klägerin keinen weiteren befristeten Arbeitsvertrag erhalten habe. Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin seien absurd.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die statthafte und zulässige Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Befristung auf den 07.12.2004 für wirksam befunden und die Klage deshalb insgesamt abgewiesen.

1. Der Feststellungsantrag ist als Befristungskontrollklage gemäß § 14 TzBfG zulässig. Das für ein Feststellungsbegehren erforderliche Rechtsschutzinteresse besteht. Nur durch die fristgerechte Erhebung der Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG konnte die Klägerin verhindern, dass die Befristung durch Verstreichen der dreiwöchigen Klagefrist gemäß §§ 17 TzBfG, 7 KSchG wirksam wurde.

2. Durch die fristgerecht innerhalb der ab dem 08.12.2004 laufenden dreiwöchigen Klagefrist erhobenen Befristungskontrollklage ist die Befristung des Arbeitsvertrages auf den 07.12.2004 durch die Vereinbarung vom 14.06.2004 zur gerichtlichen Überprüfung gestellt. Aus den früheren befristeten Arbeitsverträgen und einer etwaigen Unwirksamkeit dort vereinbarter Befristungen kann die Klägerin keine Rechte herleiten. Dem steht entgegen, dass die Parteien am 14.06.2004 einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen haben, ohne dass der Klägerin Rechte aus früheren Verträgen vorbehalten worden sind. Durch den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage, die künftig für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgebend ist. Damit wird zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben. Anders verhält es sich nur, wenn die Parteien im nachfolgenden befristeten

Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristungen prüfen zu lassen (vgl. BAG 10.03.2004 AP TzBfG § 14 Nr. 11 m. w. N.). Der Vertrag vom 14.06.2004 enthält keinen dahin gehenden Vorbehalt.

Unabhängig davon kommt eine Überprüfung der früheren befristeten Verträge auch des- halb nicht in Betracht, weil die Klägerin die Wirksamkeit der dortigen Befristungen nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist nach § 17 TzBfG gerichtlich angegriffen hat. Mit Verstreichen der Klagefrist gelten die nicht gerichtlich angegriffenen Befristung gemäß §§ 17 TzBfG, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.

3. Die Befristung des Arbeitsvertrages auf den 07.12.2004 durch die Vereinbarung vom 14.06.2004 ist zulässig gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG i. V. m. 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 (Gesetz über die Feststellung der Haushaltspläne des Landes Nordrhein-Westfalen für die Haushaltsjahre 2004/2005 - Haushaltsgesetz 2004/2005 - vom 03.02.2004, GVBl. NRW 2004, 64 ff. - Kopie Bl. 123 - 134 GA).

a) Nach § 14 Abs. 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 7 TzBfG dann vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird. § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 sieht vor, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhaber vorübergehend keine oder keine vollen Dienstbezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch

genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können.

b) Mit der ab 2001 in Kraft gesetzten Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG hat der Gesetzgeber an die bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zur Zulässigkeit von Befristungen im öffentlichen Dienst aus haushaltsrechtlichen Gründen angeknüpft und sich an dem Wortlaut des damals geltenden § 57 b Abs. 2 HRG a. F. orientiert (Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004, Rz. 211 - 219; KR-Lipke, 7. Aufl. 2004, § 14 TzBfG Rz. 215, 216). Bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob durch § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ein größerer Spielraum für haushaltsrechtlich begründete Befristungen im öffentlichen Dienst eröffnet ist, als dies nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zu Fällen aus der Zeit vor Inkrafttreten des TzBfG der Fall war (hierzu: Dörner, a. a. O. Rz. 217 - 220; Gräfl-Arnold, TzBfG, 2005, § 14 TzBfG Rz. 178 - 183).

In der Rechtsprechung zu Fällen aus der Zeit vor Inkrafttreten des TzBfG war anerkannt, dass ein Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsvertrages gegeben war, wenn der Haushaltsgesetzgeber die Entscheidung getroffen hatte, zusätzlichen Arbeitsbedarf nur befriedigen zu lassen, wenn und soweit dafür wegen der zeitweiligen unbezahlten Beurlaubung von Arbeitnehmern Mittel aus vorhandenen Planstellen frei werden (Dörner, a. a. O., Rz. 228 - 230; Gräfl-Arnold, a. a. O., § 14 TzBfG Rz. 186). In diesen Fällen geht es nicht um die - für eine Befristung nicht zureichende - Unsicherheit, ob der kommende Haushaltsplan noch Mittel für die Vergütung des Arbeitnehmers bereitstellen wird. Maßgeblich ist in diesen Fällen vielmehr, dass der Haushaltsgesetzgeber für die Einstellung zusätzlicher Kräfte keine neuen Stellen mit entsprechenden zusätzlichen Mitteln bewilligt, sondern den öffentlichen Arbeitgeber auf die vorhandenen Stellen mit den hierfür ausgebrachten Mitten verwiesen hat. Wenn der Haushaltsgesetzgeber die Einstellung von Arbeitnehmern nur

insoweit ermöglicht, als Haushaltsmittel durch Sonderurlaub - oder durch Teilzeitbeschäftigung oder durch Erziehungsurlaub - vorübergehend frei werden, so steht dies einer Entscheidung gleich, durch die eine bestimmte Stelle gestrichen oder nur für eine gewisse Zeit bewilligt wird und anschließend entfallen soll. Der Arbeitsverträge schließende öffentliche Arbeitgeber ist gehalten, keine Verpflichtungen einzugehen, die haushaltsrechtlich nicht gedeckt sind. Daher ist die Tatsache, dass für die Vergütung eines Arbeitnehmers konkret Haushaltsmittel nur zeitlich begrenzt zur Verfügung stehen, grundsätzlich geeignet, einen Sachgrund für die Befristung der Einstellung eines Arbeitnehmers abzugeben. Ein derartiger Fall liegt auch dann vor, wenn die Einstellung eines Arbeitnehmers nur dann möglich wird, wenn und weil die für den Stelleninhaber vorgesehenen Haushaltsmittel durch dessen zeitweise Beurlaubung oder Teilzeitbeschäftigung vorübergehend frei werden. Der Arbeitgeber kann dann nämlich regelmäßig davon ausgehen, dass durch die Rückkehr der Stammkraft die - haushaltsrechtliche - Möglichkeit zur Beschäftigung des aus den Mitteln der Stelle der Stammkraft finanzierten Arbeitnehmers entfallen wird (BAG, 15.08.2001 AP BErzGG § 21 Nr. 5). Bei einer derartigen Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers verlangt das Bundesarbeitsgericht keine gesonderte Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs, es genügt eine Verknüpfung mit den jeweils freigewordenen Planstellen oder Stellenanteilen. Von dem Erfordernis einer Zuordnung zu einer konkreten vorübergehend freien Planstelle oder einem konkreten Planstellenteil hat das Bundesarbeitsgericht abgesehen, sofern nur sichergestellt war, dass die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers aus den Mitteln vorübergehend freier Planstellen oder Planstellenteile erfolgte (BAG 24.09.1997 - 7 AZR 654/96 - RzK I 9 a Nr. 121 in einem Fall zu § 7 Abs. 3 HG NW 1994; BAG 27.02.1987 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 112 zu § 7 Abs. 4 HG NW 1983; Gräfl-Arnold, TzBfG, 2005, § 14 TzBfG Rz. 186).

c) Nach diesen Grundsätzen, denen die Berufungskammer bei der Prüfung des § 14 Abs.1 Satz 2 Nr.7 TzBfG folgt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen des Befristungsgrundes § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG i. V. m. § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 zu bejahen.

aa) Durch den der Justizangestellten B3xxxxxxx bis zum 07.12.2004 bewilligten Sonderurlaub ohne Bezüge sind für diesen Zeitraum die für die Vergütung der Justizangestellten B3xxxxxxx bestimmten Haushaltsmittel vorübergehend frei geworden. Da die Justizangestellte ebenso wie die Klägerin in der Vergütungsgruppe V c BAT eingruppiert ist, korrespondieren die frei gewordenen Haushaltsmittel auch in der Höhe den für die befristete

Beschäftigung der Klägerin aufgewandten Bezügen. Da der Sonderurlaub schon 2003 bis zum 07.12.2004 bewilligt war, war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 14.06.2004 die Prognose begründet, dass die durch die Beurlaubung frei gewordenen Haushaltsmitteln nicht dauerhaft sondern nur vorübergehend zur Verfügung standen. Diese Prognose hat sich

auch bestätigt, indem die Justizangestellte B3xxxxxxx ab dem 08.12.2004 - wenn auch mit reduzierter Stundenzahl - in ihre Beschäftigung zurückkehrte. Ab diesem Zeitpunkt standen Mittel im Umfang der mit der Klägerin vereinbarten befristeten Beschäftigung bis zum 07.12.2004 nicht mehr zur Verfügung. Die Klägerin ist somit aus Haushaltsmitteln vergütet worden, die entsprechend § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 für eine befristete Beschäftigung bestimmt waren.

bb) Die Klägerin ist auch entsprechend der haushaltsrechtlichen Bestimmung beschäftigt worden. Nach § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 können die Mittel im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen für die Beschäftigung von Aushilfskräften in Anspruch genommen werden. Die Klägerin ist in diesem Sinne als Aushilfskraft beschäftigt worden. Sie hat während der Laufdauer ihres befristeten Arbeitsvertrages einen zusätzlichen nicht durch die vorhandenen und einsetzbaren Arbeitskräfte abzudeckenden Arbeitsbedarf erledigt, der nach der Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers nur befriedigt werden sollte, wenn und soweit hierfür durch Sonderurlaub frei gewordene Mittel zur Verfügung standen, die aber bei Erschöpfung auch dieser Mittel ungedeckt bleiben sollten (vgl. BAG 24.09.1997 – 7 AZR 654/96 - RzK I 9 a Nr. 121). Durch die von dem beklagten L3xx vorgenommene und auch im Vertrag ausgewiesene Zuordnung zu den freigewordenen Mitteln aus der Planstelle B3xxxxxxx ist in nachvollziehbarer Weise sichergestellt, dass die Vergütung der befristet beschäftigten Klägerin aus den Mitteln vorübergehend freier Planstellen erfolgt ist.

d) Die gegen die Zulässigkeit der Befristung nach § 14 Abs.1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG erhobenen Einwände der Klägerin greifen nicht durch.

Es kommt für die Zulässigkeit der Befristung aus den haushaltsrechtlichen Gründen der §§ 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG, 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 nicht darauf an, ob zwischen der befristeten Beschäftigung der Klägerin und dem vorübergehenden Ausfall der Justizangestellten B3xxxxxxx ein Kausalzusammenhang nach den Grundsätzen der mittelbaren Stellevertretung bei Vertretungsbefristungen nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG besteht. Ein solches Erfordernis ist insbesondere nicht aus dem Tatbestandsmerkmal "Aushilfskraft" in § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 herzuleiten. Aushilfskraft ist nicht synonym zu Vertretungskraft. So differenziert die SR 2 y BAT in ihrer Nr. 1 c zwischen befristet Beschäftigten "zur Vertretung oder zeitweiligen Aushilfe (Aushilfsangestellte)". Ebenso heißt es in Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 SR 2 y BAT Beschäftigung "zur Vertretung oder zeitweilig zur Aushilfe". Der Vertretungsfall ist lediglich ein Unterfall des Aushilfstatbestandes (BAG 27.06.1990 - 7 AZR 363/89 -; Böhm-Spiertz, BAT, Nr. 1 SR 2 y Rz. 256 - 268 - Oktober 2002 -; APS-Schmidt, 2. Aufl. 2004, SR 2 y Rz. 22). In diesem Sinne hat auch das Bundesarbeitsgericht in den bereits zitierten Urteilen zur haushaltsrechtlich zulässigen Befristungen im Anwendungsbereich des § 7 HG NW früherer Jahre nicht gefordert, dass eine Zuordnung zu einer konkreten vorübergehend

freien Planstelle vorgenommen war (BAG 24.09.1997 - 7 AZR 654/96 - RzK I 9 a Nr. 121 unter I 2 b; BAG 27.02.1987 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 112; Gräfl-Arnold, a. a. O., § 14 TzBfG Rz. 186). Der anders lautenden Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln mag sich die erkennende Kammer aus vorstehenden Gründen nicht anzuschließen (LAG Köln 11.05.2005 - 7 Sa 1629/04 - Nichtzulassungsbeschwerde zum BAG unter 7 AZR 918/05; nicht eindeutig zur hier behandelten Problematik: LAG Köln 29.03.2004 - 2 Sa 1320/03 -).

Da der Gesetzgeber mit der Vertretungsbefristung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG und der Haushaltsbefristung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG zwei gesonderte Zulässigkeitstatbestände für die Befristung von Arbeitsverträgen normiert hat, kann die Klägerin nicht erfolgreich argumentieren, durch das hier gefundene Ergebnis der Zulässigkeit der Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG würde der Zulässigkeitstatbestand der Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ausgehöhlt. Für den Zulässigkeitsgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG einerseits und die Zulässigkeit einer Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG andererseits formuliert der Gesetzgeber unterschiedliche Voraussetzungen. Damit kann die Zulässigkeit einer Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG nicht davon abhängig gemacht werden, dass zugleich auch die Voraussetzungen des Befristungsgrundes nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG erfüllt sind.

Soweit die Klägerin geltend macht, wegen ihrer langen Beschäftigungszeit seit 1996 oder wegen sozialer Gesichtspunkte hätte sie vorrangig gegenüber anderen Justizangestellten mit einem weiteren befristeten Arbeitsvertrag ausgestattet werden müssen, berührt dies nicht die Wirksamkeit der hier durch den Klageantrag nach § 17 TzBfG allein zur Überprüfung stehenden Befristung des Arbeitsvertrages vom 14.06.2004 auf den 07.12.2004. Auch die von der Klägerin aufgeworfene - allerdings nicht durch Tatsachen belegte - Frage einer Diskriminierung bei dem Abschluss weiterer befristeter Arbeitsverträge im Hinblick auf eine angezeigte Schwangerschaft ist für die hier allein zur Entscheidung stehende Frage der Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages auf den 07.12.2004 ohne Belang. Gleichwohl sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass das beklagte L3xx bei seiner Auswahl für den Abschluss befristeter oder unbefristeter Arbeitsverträge nicht maßgeblich auf Kriterien wie Dauer der Betriebszugehörigkeit oder soziale Gesichtspunkte abzustellen hat. Vielmehr hat der öffentliche Arbeitgeber bei der Einstellung die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten, die Auswahl ist nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Dies gilt auch im Anwendungsbereich der Protokollnotiz 4 zu Nr. 1 SR 2 y BAT (BAG 14.11.2001 AP Nr. 1 zu § 1 MTA SR 2 a).

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht der Zulässigkeit der Befristung nicht entgegen, dass bei dem beklagten L3xx auch nach dem 07.12.2004 wegen des vorübergehenden Ausfalls sonstiger Angestellter weiterhin vorübergehend freie Haushaltsmittel zur Verfügung stehen.

Gegen die Zulässigkeit der Befristung nach den dargestellten Grundsätzen der BAG-Rechtsprechung bestehen auch keine europarechtlichen Bedenken. Denn durch das Abstellen auf vorübergehend durch Beurlaubung frei gewordene Haushaltsmittel ist ein über die bloße haushaltsrechtliche Zwecksetzung hinausgehender tatsächlicher Anknüpfungs- punkt gewährleistet (vgl. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004, Rz. 217 – 219; Gräfl-Arnold, TzBfG 2005, § 14 TzBfG Rz.183)

4. Die nach § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG zulässige Befristung genügt auch den weiteren rechtlichen und tarifvertraglichen Anforderungen.

a) Die Befristung wurde am 14.06.2004 und damit vor Beginn der Vertragslaufzeit in der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG vereinbart.

b) Der schriftliche Arbeitsvertrag weist, wie von Nr. 2 SR 2 y BAT gefordert, die zutreffende Befristungsgrundform aus. Nach Nr. 2 SR 2 y BAT ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellte, als Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer oder als Aushilfsangestellter eingestellt wird. Diese Bestimmung dient der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit. Im Prozess um die Wirksamkeit der Befristung ist der Arbeitgeber auf Befristungsgründe beschränkt, die der vertragliche vereinbarten Befristungsgrundform zuzuordnen sind. Ausreichend ist, dass im Arbeitsvertrag die maßgebliche Befristungsgrundform, also Zeitangestellter, Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer oder Angestellter zur zeitweiligen Aushilfe/Vertretung, vereinbart ist (BAG 17.04.2002 AP BAT § 2 SR 2 y Nr. 21; BAG 29.10.1998 AP BAT § 2 SR 2 y Nr. 17). Hier ist die Befristung haushaltsrechtlich gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt. Dieser Befristungsgrund ist der Befristungsgrundform des Zeitangestellten zuzuordnen (BAG, 04.12.2002 AP BAT § 2 SR 2 y Nr. 24). Eine bestimmte Ausdrucksweise ist für die Vereinbarung der Befristungsgrundform nicht vorgeschrieben. Durch Auslegung des Arbeitsvertrages ist zu ermitteln, welche Befristungsgrundform die Parteien vereinbart haben. Auch missverständliche und aus dem

juristischen Sprachgebrauch unzutreffende Formulierungen sind unschädlich, wenn sich ein übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen lässt (BAG 31.07.2002 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 237). Diesen Anforderungen ist entsprochen, die Parteien haben den der Befristungsgrundform des Zeitangestellten zuzurechnenden Grund

"vorübergehend freie Haushaltsmittel (§ 7 Abs. 3 HG) durch Nutzung einer befristet freien Stelle" ausdrücklich im Vertragstext ausgewiesen.

c) Nach der Protokollnotiz Nr. 2 zu Nr. 1 SR 2 y BAT ist der Abschluss eines Zeitvertrages für die Dauer von mehr als fünf Jahren unzulässig. Dieses Gebot ist beachtet. Ein Verstoß gegen die Höchstdauer von fünf Jahren liegt hier nicht vor, weil die Laufzeit des zu überprüfenden Arbeitsvertrages nur fünf Monate und sieben Tage umfasst und damit unter der Fünf-Jahres-Grenze liegt. Verboten ist nur die Befristung eines einzelnen Vertrages auf einen Zeitraum von über fünf Jahren. Der Abschluss mehrerer befristeter Verträge mit einer Laufzeit von jeweils weniger als fünf Jahren ist hingegen auch dann mit der Protokollnotiz 2 zu Nr. 1 SR 2 y vereinbar, wenn die Summe der Vertragslaufzeit mehr als fünf Jahre ergibt (BAG 21.04.1993 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 149; ErfK-Müller-Glöge, 6. Aufl. 2006, § 22 TzBfG Rz. 5; Dörner, a. a. O., Rz. 448 m. w. N.).

d) Sonstige Umstände, aus denen sich eine Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages vom 14.06.2004 auf den 07.12.2004 ergeben könnte, werden von der Klägerin nicht geltend gemacht und sind für die Kammer nicht ersichtlich.

5. Mit der Entscheidung des Arbeitsgerichtes verbleibt es bei der Wirksamkeit der Befristung auf den 07.12.2004 und der Unbegründetheit des dagegen gerichteten Feststellungsantrages. Wegen der Unbegründetheit des Hauptantrages fällt der als uneigentlicher Hilfsantrag verfolgte Weiterbeschäftigungsantrag nicht zur Entscheidung an.

6. Die mit ihrer Berufung unterlegene Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Die Befristung von Arbeitsverträgen nach §§ 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG, 7 Abs. 3 HG NW hat Eingang in Musterverträge des beklagten L3xxxxx gefunden. Darüber hinaus wurde die Revision im Hinblick auf die oben genannte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln zugelassen (LAG Köln 11.05.2005 - 7 Sa 1629/04 = BAG 7 AZN 918/05).

Limberg

Delseith

Briskorn

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