Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 600/06

T a t b e s t a n d :

Im Berufungsverfahren wendet sich der Kläger noch gegen die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Parteien streiten ferner über Vergütungsansprüche des Klägers.

Der am 03.08.1961 geborene Kläger ist ledig und einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet; er ist nigerianischer Staatsangehöriger.

Seit dem 07.03.1991 ist er bei dem Beklagten als Arbeiter/Schlachter zu einem Stundenlohn von zuletzt 9,71 € brutto tätig. Der Kläger erzielte zuletzt ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von 1.750,-- €. Im Betrieb des Beklagten sind mehr als 25 Arbeitnehmer tätig.

Am 27.08.2004 gewährte der Beklagte dem Kläger ein Darlehen über 2.200,-- € und am 11.04.2005 ein weiteres Darlehen über 1.200,-- € (Bl. 42 d. A.), das der Kläger in monatlichen Raten in unterschiedlicher Höhe abtrug. Überwiegend wurden die Darlehensbeträge durch Verrechnung mit dem Lohnanspruch des Klägers in Höhe von 50,-- € bis 250,-- € monatlich zurückgezahlt, einmal auch durch Überweisung eines Betrages durch den Kläger in Höhe von 150,-- € (Bl. 41 d. A.).

Nachdem der Kläger im Februar und März 2005 nach den Behauptungen des Beklagten unentschuldigt gefehlt hat, kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 01.04.2005 (Bl. 17 d. A.) fristlos, ersatzweise zum 28.03.2005. Die Kündigung vom 01.04.2005 erfolgte per Einschreiben mit Rückschein, wurde vom Kläger jedoch nicht abgeholt.

Ab 12.04.2005 wurde der Kläger vom Beklagten nach Rücknahme der außerordentlichen Kündigung vom 01.04.2005 sowie unter Gewährung des bereits oben erwähnten weiteren Darlehens weiterbeschäftigt. Ob der Kläger zuvor in einem Gespräch mit dem Beklagten darauf hingewiesen worden war, dass der Beklagte weitere Fehlzeiten nicht mehr dulden werde, ist zwischen den Parteien streitig.

Ab 13.07.2005 erschien der Kläger nicht mehr zur Arbeit und erbrachte keine Arbeitsleistungen mehr. Ob dem Kläger in der Zeit vom 13.07. bis zum 21.07.2005 unbezahlter Urlaub gewährt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 21.07.2005 (Bl. 18 d. A.) kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut fristlos. Die Kündigung erfolgte wiederum mit Einschreiben per Rückschein und wurde vom Kläger zunächst nicht abgeholt. Nachdem das Kündigungsschreiben nach Ablauf der Lagerungsfrist an den Beklagten zurückgesandt und ein erneuter

Zustellversuch beim Kläger durchgeführt worden war, holte der Kläger – wie inzwischen zwischen den Parteien unstreitig ist – das Kündigungsschreiben am 12.08.2005 bei der Post ab (Bl. 27 d. A.). Ob der Kläger bereits nach dem 21.07.2005 seine Arbeitskraft dem Beklagten zur Verfügung gestellt hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit der am 15.08.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage machte der Kläger die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 21.07.2005 geltend.

Nach Durchführung des Gütetermins beim Arbeitsgericht vom 14.09.2005 erklärte der Beklagte mit Schriftsatz vom 23.09.2005 (Bl. 28 d. A.), dass die außerordentliche Kündigung vom 21.07.2005 nicht mehr als außerordentliche Kündigung aufrechterhalten sondern in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden solle. Der Kläger wurde aufgefordert, unverzüglich, spätestens am 29.09.2005, seine Arbeit wieder aufzunehmen.

Nachdem der Kläger noch bis zum 10.10.2005 arbeitsunfähig erkrankt gewesen war, nahm er ab 11.10.2005 seine Arbeit im Betrieb des Beklagten wieder auf.

Mit der Lohnabrechnung für Juli 2005 (Bl. 50 d. A.) rechnete der Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers für den Zeitraum vom 01.07. bis zum 08.07.2005 und für den 12.07.2005 ab und zahlte einen Betrag in Höhe von 553,47 € brutto an den Kläger. Durch Lohnabrechnung für August 2005 (Bl. 51 d. A.) wurde der Zeitraum vom 12.08.2005 bis zum 31.08.2005 mit insgesamt 1.087,52 € brutto abgerechnet. Für den Monat September 2005 zahlte der Beklagte gemäß Lohnabrechnung (Bl. 52 d. A.) für die Zeit vom 01. bis zum 30.09.2005 einen Betrag in Höhe von 1.706,96 € brutto, brachte hiervon jedoch einen Betrag in Höhe von 150,-- € im Hinblick auf die Darlehensrückzahlung in Abzug.

Mit Schreiben vom 21.10.2005 (Bl. 53 d. A.) machte der Kläger daraufhin seinen Restlohn für die Monate Juli bis September 2005 auf der Grundlage einer täglichen Arbeitsleistung von neun Stunden abzüglich der gezahlten Bruttobeträge geltend und verlangte insoweit eine Restzahlung in Höhe von 1.660,41 € brutto sowie den einbehaltenen Betrag von 150,-- € netto. Der Beklagte verweigerte weitere Zahlungen an den Kläger. Daraufhin erhob der Kläger am 18.11.2005 eine weitere Zahlungsklage zum Arbeitsgericht – 2 Ca 2052/05 –.

Im Gütertermin vom 14.12.2005 war der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung weder erschienen noch vertreten. Auf Antrag des Klägers erging gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil über 1.660,41 € brutto sowie weiterer 150,-- € netto nebst Zinsen. Gegen das dem Beklagten am 19.12.2005 zugestellte Versäumnisurteil legte der Beklagte mit dem am 22.12.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch ein.

Durch Beschluss vom 16.02.2006 (Bl. 43 d. A.) wurde der Kündigungsrechtsstreit mit dem Zahlungsrechtsstreit verbunden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 21.07.2005 sei unwirksam. Das Kündigungsschreiben habe er erst am 12.08.2005 erhalten. Eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung komme nicht in Betracht.

Hierzu hat er behauptet, für den Zeitraum vom 13.07. bis zum 21.07.2005 sei ihm unbezahlter Urlaub gewährt worden. Er habe nicht unentschuldigt gefehlt; sowohl im März 2005 wie auch im Juli 2005 habe er sein Kind beaufsichtigen müssen, das krank gewesen sei. Zur Betreuung seines kranken Kindes habe er telefonisch um unbezahlten Urlaub gebeten. Dieser Urlaub sei ihm vom Beklagten auch gewährt worden.

Eine Abmahnung habe der Beklagte dem Kläger nicht erteilt.

Der Kläger hat ferner behauptet, er habe bereits am 21.07.2005 dem Beklagten seine Arbeit angeboten. Ihm sei jedoch telefonisch erklärt worden, er brauche nicht mehr zu kommen, ihm sei bereits gekündigt worden. Damit befinde der Beklagte, wie der Kläger gemeint hat, sich bereits ab 22.07.2005 in Annahmeverzug. Für den Monat Juli 2005 schulde der Beklagte dem Kläger deshalb Lohn aus Annahmeverzug für sechs Tage. Für August 2005 seien weitere 23 Tage á neun Stunden sowie für September 2005 22 Tage á neun Stunden pro Tag zu vergüten. Schließlich müsse auch der einbehaltene Betrag in Höhe von 150,-- € netto gezahlt werden. Dieser durch den Beklagten vorgenommene Abzug sei nicht gerechtfertigt. Eine Verrechnungsvereinbarung sei nicht zustande gekommen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 21.07.2005 weder fristlos noch ordentlich aufgelöst worden ist,

2. vorsorglich die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen,

3. das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 14.12.2005 zum Aktenzeichen 2 Ca 2052/05 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 14.12.2005 zum Aktenzeichen 2 Ca 2052/05 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 21.07.2005 sei wegen unentschuldigten Fehlens gerechtfertigt. Mindestens sei nach Umdeutung diese Kündigung als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Insoweit hat der Beklagte behauptet, der Kläger habe bereits am 21.02.2005 und am 28.05.2005 unentschuldigt gefehlt. Ferner habe er in der Zeit vom 07.03. bis zum 11.03. und am 19.03.2005 unentschuldigt gefehlt. In der Zeit vom 14.03. bis zum 18.03.2005 sei der Kläger vermeintlicherweise krank gewesen, ohne eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Im April habe der Kläger vom 01.04. bis zum 11.04.2005 unentschuldigt gefehlt. Aus diesem Grunde sei am 01.04.2005 die fristlose Kündigung ausgesprochen worden.

Nachdem der Kläger sich Mitte April 2005 im Betrieb des Beklagten gemeldet habe, habe der Beklagte sich damit einverstanden erklärt, dass der Kläger weiterbeschäftigt werden könne. In dem mit dem Kläger geführten Gespräch habe der Geschäftsführer der Beklagten aber deutlich darauf hingewiesen, dass er das vergangene Verhalten des Klägers nicht mehr dulden werde. Dem Kläger sei ausdrücklich gesagt worden, dass er, falls er noch einmal unentschuldigt fehle, gekündigt werden würde.

Der Kläger habe dann am 11.07.2005 und in der Zeit ab 13.07.2005 wiederum unentschuldigt gefehlt. Ab 13.07.2005 sei ihm auch kein unbezahlter Urlaub gewährt worden. Weder der Beklagte selbst, noch die Zeugin M3xxxx hätten dem Kläger ab 13.07.2005 unbezahlten Urlaub gewährt.

Der Kläger habe sich erstmals am 04.08.2005 wieder im Betrieb der Beklagten gemeldet, und zwar telefonisch. In diesem Telefonat sei auch nicht von einem kranken Kind die Rede gewesen. Der Kläger habe vielmehr angegeben, dass er deshalb nicht gekommen sei, weil sein Fahrzeug defekt gewesen sei.

Der Kläger habe auch zu keinem Zeitpunkt seine Arbeitskraft angeboten. Im Telefonat vom 04.08.2005 sei er lediglich darauf hingewiesen worden, dass eine Kündigung an ihn unterwegs sei, er solle mal bei sich in den Briefkasten schauen. Keinesfalls sei ihm gesagt worden, er brauche nicht mehr zu kommen, weil er bereits gekündigt sei.

Nach alledem bestehe ein Lohnanspruch aus Annahmeverzug erst ab 12.08.2005. Das Arbeitsentgelt des Klägers für die Monate Juli bis September 2005 sei ordnungsgemäß abgerechnet worden. Der Kläger habe nicht durchschnittlich neun Stunden pro Tag für den Beklagten gearbeitet. Lediglich im Mai und Juni 2005 seien Überstunden angefallen.

Der Beklagte sei auch berechtigt gewesen, vom Septemberlohn des Klägers im Hinblick auf die Darlehensrückzahlung einen Betrag in Höhe von 150,-- € netto einzubehalten. Die Parteien hätten insoweit bei der Gewährung des weiteren Darlehens am 11.04.2005 besprochen, dass dem Klägers, wie in den Monaten zuvor, unter Verzicht auf die Pfändungsfreigrenzen ein Betrag in Höhe von mindestens 100,-- bis 250,-- € vom Lohn abgezogen werden könne.

Durch Urteil vom 24.02.2006 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 21.07.2005 erst mit Ablauf des 31.01.2006 aufgelöst worden ist; das Versäumnisurteil vom 14.12.2005 hat es aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die außerordentliche Kündigung vom 21.07.2005 unwirksam sei. Die ordentliche Kündigung sei jedoch wegen unentschuldigten Fehlens wirksam, da der Kläger die Gewährung unbezahlten Urlaubs ab 13.07.2005 nicht bewiesen habe. Die geltend gemachten restlichen Lohnansprüche seien unbegründet, weil der Beklagte sich ab Juli 2005 nicht in Annahmeverzug befunden habe. Annahmeverzug bestehe erst ab 12.08.2005, auch der Höhe nach sei der Lohnanspruch des Klägers ordnungsgemäß abgerechnet worden. Hinsichtlich des einbehaltenen Abzugs von 150,-- € netto sei von einer Verrechnungsvereinbarung auszugehen.

Gegen das dem Kläger am 15.03.2006 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 04.04.2006 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 12.04.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, dass auch eine ordentliche Kündigung unwirksam sei. Hierzu behauptet er, die Mutter seines Kindes habe erhebliche Probleme mit der Erziehung des Kindes gehabt, es seien Krankheiten aufgetreten, der Kläger habe das Kind betreuen müssen. Vor diesem Hintergrund sei ihm auch im März 2005 unbezahlter Urlaub gewährt worden.

Eine Abmahnung habe der Kläger wegen angeblichen unentschuldigten Fehlens nicht erhalten. Der Kläger spreche äußerst schlecht deutsch und verstehe viele Zusammenhänge nicht. Der Beklagte habe den Kläger ja schließlich auch weiterbeschäftigt.

Der Kläger behauptet erneut, er habe noch am 11. und 12.07.2005 für den Beklagten gearbeitet. Am 13.07.2005 habe er den Beklagten angerufen und mitgeteilt, dass er um unbezahlten Urlaub bitte, weil sein Kind krank sei, er müsse es beaufsichtigen. Dieser Urlaub sei ihm dann bis zum 21.07.2005 gewährt worden.

Am 21.07.2005 sei er bei dem Beklagten erschienen und habe erklärt, wieder arbeiten zu wollen. Dabei sei ihm mitgeteilt worden, er brauche nicht mehr zur Arbeit zu kommen, die Kündigung an ihn sei unterwegs. Das Kündigungsschreiben selbst habe er erst am 12.08.2005 erhalten. Aus diesem Grunde befinde sich die Beklagte auch bereits ab 21.07.2005 in Annahmeverzug. Insoweit ergebe sich ein restlicher Lohnanspruch des Klägers für die Monate Juli bis September, der – unter Abzug der gewährten Bruttobeträge – mit neun Stunden pro Tag berechnet werden müsse.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 24.02.2006 – 2 Ca 1554/05 – teilweise abzuändern und

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch eine ordentliche Kündigung des Beklagten vom 21.07.2005 nicht zum 31.01.2006 beendet worden ist,

2. das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 14.12.2005 – 2 Ca 2052/05 – aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet erneut, dem Kläger sei anlässlich seiner Weiterbeschäftigung Mitte April 2005 eine mündliche Abmahnung erteilt worden, weil er zuvor unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen sei. Dies habe der Kläger auch verstanden.

Der Kläger sei dann am 11.07.2005 und in der Zeit ab 13.07.2005 wiederum unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen. Unbezahlter Urlaub sei dem Kläger zu keinem Zeitpunkt weder vom Beklagten selbst noch von der Zeugin M3xxxx erteilt worden. Am 11.07.2005 und in der Zeit ab 13.07.2005 habe der Kläger wiederum unentschuldigt gefehlt. Auch am 21.07.2005 sei er weder erschienen noch habe er sich gemeldet. Erstmals habe der Beklagte Anfang August 2005 wieder etwas vom Kläger gehört. Im Telefonat vom 04.08.2005 habe der Kläger angegeben, dass er nicht zur Arbeit erschienen sei, weil sein Fahrzeug defekt gewesen sei, von der Betreuung eines kranken Kindes sei keine Rede gewesen. Im Telefonat vom 04.08.2005 sei der Kläger lediglich darauf hingewiesen worden, dass eine Kündigung an ihn unterwegs sei, ihm sei auch nicht gesagt worden, dass er nicht mehr zur Arbeit erscheinen brauche. Die Zeugin M3xxxx habe dem Kläger lediglich mitgeteilt, dass er mal bei sich in den Briefkasten schauen solle. Insoweit habe sich der Beklagte erst mit Zugang der Kündigung am 12.08.2005 in Annahmeverzug befunden.

Die Lohnansprüche des Klägers für Juli bis September 2005 seien ordnungsgemäß mit acht Stunden pro Tag abgerechnet worden. Im Betrieb des Beklagten gelte die 40-Stunden-Woche.

Zu Recht habe der Beklagte in der Lohnabrechnung für September 2005 auch einen Betrag in Höhe von 150,-- € in Abzug gebracht. Zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass der Kläger die gewährten Darlehen in Raten von 50,-- bis 250,-- € zurückzahle. Bei Gewährung des weiteren Darlehens in Höhe von 1.200,-- € am 11.04.2005 sei abgesprochen worden, dass dem Kläger wie in den Monaten zuvor unter Verzicht auf die Pfändungsfreigrenzen mindestens ein Betrag von 100,-- €, bei höherem Bruttoentgelt auch bis zu 250,-- € vom Lohn abgezogen werden könne. Hiermit sei der Kläger einverstanden gewesen.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin M3xxxx. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, sowie es in der Sitzungsniederschrift der Berufungskammer vom 28.07.2006 (Bl. 150 ff. d. A.) niedergelegt ist, wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Zwar hat das Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der außerordentlichen Kündigung vom 21.07.2005 sein Ende gefunden. Das Arbeitsverhältnis ist jedoch auf Grund ordentlicher Kündigung vom 21.07.2005 mit Ablauf des 31.01.2006 beendet worden. Insoweit war die Feststellungsklage des Klägers abzuweisen. Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts vom 14.12.2005 war darüber hinaus die Zahlungsklage des Klägers abzuweisen.

Soweit das Arbeitsgericht tenoriert hat, dass festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 21.07.2005 erst mit Ablauf des 31.01.2006 aufgelöst worden ist, ist dies missverständlich. Spricht ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer gegenüber gleichzeitig eine außerordentliche und eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus und klagt der Arbeitnehmer auf Unwirksamkeit sowohl der einen als auch der anderen Kündigung, so hat das Arbeitsgericht, wenn es zu dem Ergebnis kommt, dass die außerordentliche Kündigung unbegründet, die ordentliche jedoch begründet ist, im Urteilstenor auszusprechen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung nicht beendet worden ist, und im Übrigen die Klage abzuweisen (BAG, Urteil vom 10.03.1977 – AP ZPO § 313 Nr. 9). Soweit das Arbeitsgericht die vom Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 21.07.2005 für unwirksam gehalten hat, ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden. In der Berufungsinstanz ist lediglich die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 21.07.2005 zwischen den Parteien im Streit. Zur Klarstellung hat die Berufungskammer den Tenor des erstinstanzlichen Urteils neu gefasst.

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz die Wirksamkeit der Kündigung des Beklagten vom 21.07.2005 als ordentliche Kündigung angreift, ist die Klage nicht begründet. Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht die Klage insoweit zu Recht abgewiesen. Als ordentliche Kündigung ist die Kündigung vom 21.07.2005 nämlich nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

1. Zwar ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach dem Wortlaut des Kündigungsschreibens vom 21.07.2005 lediglich fristlos gekündigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers war die fristlose Kündigung vom 21.07.2005 jedoch nach § 140 BGB in eine vorsorgliche ordentliche Kündigung umzudeuten.

Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger in Zeitpunkt des Kündigungszuganges erkennbar ist. Bei Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum nächst zulässigen Termin erstrebt hat (BAG, Urteil vom 15.11.2001 – AP BGB § 140 Nr. 13; BAG, Urteil vom 25.03.2004 - AP BGB § 138 Nr. 60 m.w.N.).

Die Voraussetzungen für eine Umdeutung der Kündigung vom 21.07.2005 in eine ordentliche Kündigung liegen vor. Bereits im Kündigungsschreiben vom 21.07.2005 hat der Beklagte auf das wiederholte unentschuldigte Fehlen des Klägers Bezug genommen. Ferner hat er sich im vorliegenden Kündigungsschutzprozess ausdrücklich auf die ordentliche Kündigung berufen. Mit Schriftsatz vom 23.09.2005 hat er darauf hingewiesen, dass die Kündigung vom 21.07.2005 in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden solle. Bereits aus dem Kündigungsschreiben vom 21.07.2005 ist ersichtlich, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter allen Umständen gewollt gewesen ist. Die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung entspricht dem mutmaßlichen Willen des Beklagten, dies war dem Kläger auch erkennbar.

2. Als ordentliche Kündigung ist die Kündigung vom 21.07.2005 nach § 1 Abs. 1 KSchG wirksam.

Sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb des Beklagten als auch die Größe des Betriebes des Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG, wobei es auf die tatsächliche Zahl der vom Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer nicht ankommt.

Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.

Die ordentliche Kündigung vom 21.07.2005 ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch Gründe, die im Verhalten des Klägers liegen, bedingt ist, § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG.

a) Ein die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der beiderseitigen Interessen billigenswert und angemessen erscheint (BAG, Urteil vom 22.07.1982 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5; BAG, Urteil vom 16.09.2004 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50). Entscheidend ist, ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Einzelfall geeignet ist, einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung zu bestimmen (BAG, Urteil vom 13.03.1987 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 18; BAG, Urteil vom 21.05.1992 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 29; BAG,. Urteil vom 16.09.2004 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; KR/Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG Rz. 398 m.w.N.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze konnte die Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung vom 21.07.2005 nicht festgestellt werden.

aa) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass unentschuldigtes Fehlen je nach den Umständen des Einzelfalles eine ordentliche oder gar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Längeres oder wiederholtes unentschuldigtes Fehlen eines Arbeitnehmers ist je nach den Umständen an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung oder eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 17.01.1991 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25; BAG, Beschluss vom 22.01.1998 – AP BHB § 626 Ausschlussfrist Nr. 38; BAG, Urteil vom 16.03.2000 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114; LAG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.1970 – DB 1970, 595; LAG Düsseldorf, Urteil vom 16.03.1978 – DB 1978, 1698; LAG Hamm, Urteil vom 01.09.1995 – LAGE BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 7; LAG Hamm, Urteil vom 15.01.1999 – NZA 1999, 1221; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 409; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 649; APS/Dörner, 2. Aufl., § 626 BGB Rz. 197 m.w.N.).

Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts konnte die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 21.07.2005 jedoch nicht bereits deshalb festgestellt werden, weil der Kläger den Beweis für die Gewährung eines unbezahlten Urlaubs durch den Beklagten nicht geführt hat. Nicht der Kläger eines Kündigungsschutzprozesses ist beweispflichtig dafür, dass Kündigungsgründe nicht vorliegen, vielmehr hat der Arbeitgeber eines Kündigungsschutzprozesses nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Dies gilt auch bei einer Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens. In den Fällen der vorliegenden Art obliegt dem Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, nicht nur der Nachweis dafür, dass der Arbeitnehmer überhaupt gefehlt hat, sondern auch dafür, dass er unentschuldigt gefehlt hat. Dies ergibt sich schon daraus, dass jede Partei die ihr günstigen Tatbestandsmerkmale zu beweisen hat. Insoweit trifft den Kündigenden letztlich die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG, Urteil vom 12.08.1976 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 3; BAG, Urteil vom 24.11.1983 – AP BGB § 626 Nr. 76; BAG Urteil vom 06.08.1987 – AP BGB § 626 Nr. 97 – unter II. 2. a) der Gründe; BAG, Urteil vom 06.09.1989 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 22; BAG, Urteil vom 21.05.1992 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 29 – unter II. 2. b) bb) der Gründe; BAG, Urteil vom 26.08.1993 – AP BGB § 626 Nr. 112 – unter B. I. 1. c) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 17.06.2003 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 380 ff.; APS/Dörner, aaO. § 626 BGB Rz. 175; Ascheid, Beweislastfragen im Kündigungsschutzprozess, S. 118 ff. m.w.N.). Diesen Beweis hat die Beklagte im vorliegenden Fall jedoch erbracht.

bb) Nach der von der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass dem Kläger entgegen seiner Behauptung für den Zeitraum vom 13.07. bis zum 21.07.2005 kein unbezahlter Urlaub gewährt worden ist. Der Kläger hat danach mindestens in der Zeit vom 13. bis zum 21.07.2005 unentschuldigt gefehlt.

Die Zeugin M3xxxx hat bei ihrer Zeugeneinvernahme vor der Berufungskammer im Einzelnen präzise geschildert, dass der Kläger am 11.07.2005 und sodann ab 13.07.2005 nicht mehr zur Arbeit erschienen ist. Die Zeugin hat darüber hinaus bekundet, dass dem Kläger auch kein unbezahlter Urlaub gewährt worden ist. Dies hat sie damit begründet, dass der Kläger weder bei ihr noch bei dem Beklagten persönlich um unbezahlten Urlaub nachgesucht hat. Selbst wenn ein unbezahlter Urlaub zwischen dem Kläger und dem Beklagten persönlich vereinbart worden wäre, hat die Zeugin es für undenkbar gehalten, dass ihr, die für die Lohnbuchhaltung und alle sonstigen Fragen im Betrieb des Beklagten zuständig ist, hierüber kein Bescheid gesagt worden ist.

Die Zeugin hat darüber hinaus auch die sonstigen Umstände der mit dem Kläger geführten Telefonate und Gespräche geschildert. Weder aus dem Verhalten der Zeugin vor der Berufungskammer noch aus ihrer Aussage waren Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Zeugin bei ihrer Aussage nicht in vollem Umfange bei der Wahrheit verblieben wäre. Die Zeugin hat ihre Aussage mit der gebotenen Sachlichkeit und ohne Widersprüche gemacht. Der Umstand, dass die Zeugin sich die Daten des unentschuldigten Fehlens des Klägers notiert und diese Daten anlässlich ihrer Vernehmung vor der Berufungskammer vorliegen hatte, spricht nicht gegen ihre Glaubwürdigkeit. Angesichts des Umstandes, dass der Zeugin das Beweisthema bekannt war, spricht es aus Sicht der Berufungskammer vielmehr für die Richtigkeit der Aussage eines Zeugen, wenn dieser sich, bevor er vom Gericht vernommen wird, auf ein Beweisthema vorbereitet.

Die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten, das durch die Beweisaufnahme bestätigt worden ist, wird zudem dadurch bestärkt, dass der Kläger im Termin vor der Berufungskammer auch keine präzisen Angaben darüber machen konnte, wann und unter welchen Umständen ihm angeblich unbezahlter Urlaub für die Zeit ab 13.07.2005 gewährt worden sein soll. Die Frage der Berufungskammer, für wie lange er Urlaub beantragt habe, konnte der Kläger ebenfalls nicht präzise beantworten. Sein Vorbringen, unbezahlter Urlaub sei ihm bis zum 21.07.2005 gewährt worden, erscheint danach schon widersprüchlich.

cc) Dem danach erwiesenen unentschuldigten Fehlen des Klägers in der Zeit ab 13.07.2005 ist auch eine einschlägige Abmahnung vorangegangen. Aus der durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich ebenfalls zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer, dass der Kläger im April 2004 anlässlich der Vereinbarung über die Weiterbeschäftigung des Klägers nach dem vorangegangenen unentschuldigten Fehlen der Beklagte den Kläger abgemahnt hat. Die Zeugin M3xxxx hat insoweit deutlich bekundet, dass der Beklagte dem Kläger bei dieser Gelegenheit erklärt hat, dass er es trotz des vorangegangenen Fehlens noch einmal mit ihm versuchen wolle. Dabei sei ihm unmissverständlich gesagt worden, dass so etwas nicht noch einmal vorkommen dürfe, "sonst würde er fliegen".

Der Kläger war danach in ausreichender Weise gewarnt, sich nicht wieder unentschuldigten Fehlens schuldig zu machen.

dd) Auch die abschließende Interessenabwägung führt nicht zu dem Ergebnis, dass das Bestandsinteresse des Klägers das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegt.

Zu Gunsten des Klägers war zwar die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers zum Betrieb des Beklagten zu berücksichtigen. Der Kläger war immerhin bei Ausspruch der Kündigung vom 21.07.2005 mehr als 14 Jahre im Betrieb des Beklagten beschäftigt. Demgegenüber konnte aber, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Schwere des Pflichtverstoßes seitens des Klägers nicht unberücksichtigt bleiben. Nachdem der Kläger bereits im April 2005 längere Zeit unentschuldigt gefehlt hatte und zudem einschlägig abgemahnt worden war, durfte er sich keiner weiteren einschlägigen Pflichtverletzung schuldig machen, ohne sein Arbeitsverhältnis aufs Spiel zu setzen. Hinzukommt, dass es sich auch bei dem erneuten unentschuldigten Fehlen des Klägers im Juli 2005 nicht um einen einmaligen Vorfall gehandelt hat, sondern der Kläger über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen seiner Tätigkeit bei dem Beklagten nicht nachgegangen ist, ohne sich im Betrieb des Beklagten zu melden. Gerade auf Grund der Länge des Zeitraumes, in dem der Kläger wiederum unentschuldigt gefehlt hat, war eine Weiterbeschäftigung des Klägers dem Beklagten nicht mehr hinnehmbar.

II.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht nach fristgerechtem Einspruch durch den Beklagten das Versäumnisurteil vom 14.12.2005 aufgehoben und die Zahlungsklage des Klägers abgewiesen.

Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Restlohn für die Zeit von Juli 2005 bis September 2005 in der eingeklagten Höhe.

1. Ein restlicher Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus § 611 BGB. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Zeiträume, die der Kläger in den Monaten Juli bis September 2005 gearbeitet hat, ordnungsgemäß vom Beklagten abgerechnet worden sind.

2. Der Kläger hat auch keine weitergehenden Lohnansprüche aus Annahmeverzug nach § 615 BGB gegenüber dem Beklagten.

Zwar bestand in den Monaten Juli bis September 2005 zwischen den Parteien ein erfüllbares Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist – wie die vorstehenden Ausführungen ergeben – erst auf Grund der ordentlichen Kündigung des Beklagten vom 21.07.2005 mit Ablauf des 31.01.2006 beendet worden.

Der Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, dass der Beklagte am 11.07.2005 sowie in der Zeit vom 13.07.2005 bis zum 12.08.2005 in Annahmeverzug gewesen ist. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Dass der Kläger in der Zeit vom 13. bis 21.07.2005 in unbezahltem Urlaub gewesen ist, ist nach den vorangegangenen Ausführungen nicht erwiesen. Der Kläger hat darüber hinaus nicht nachgewiesen, dass er dem Beklagten ab 21.07.2005 seine Arbeitskraft wiederum zur Verfügung gestellt hat.

Zwar hat der Kläger entsprechende Behauptungen aufgestellt und auch in der Berufungsinstanz ausdrücklich behauptet, er sei am 21.07.2005 bei dem Beklagten erschienen und habe erklärt, wieder arbeiten zu wollen. Diese Behauptungen hat der Kläger jedoch nicht unter Beweis gestellt. Dafür, dass er den Beklagten in Annahmeverzug gesetzt hat, ist aber der Kläger beweispflichtig.

Zu Gunsten des Klägers kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte etwa ab 04.08.2005 in Annahmeverzug gewesen ist. Zwar kann auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen werden, dass der Kläger an diesem Tag mit der Zeugin M3xxxx telefoniert hat. Dass der Kläger jedoch in diesem Telefonat ordnungsgemäß seine Arbeitskraft angeboten hat, ist nicht ersichtlich. Das Telefonat vom 04.08.2005 ist vom Kläger nach den Bekundungen der Zeugin lediglich deshalb erfolgt, weil der Kläger für den vorangegangenen Monat Juli wegen unentschuldigten Fehlens noch kein Arbeitsentgelt erhalten hat. Darüber hinaus ergibt sich auch aus der von der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme nicht, dass die Zeugin M3xxxx in dem mit dem Kläger am 04.08.2005 geführten Telefonat die weitere Arbeitsaufnahme durch den Kläger definitiv abgelehnt hätte. Schließlich fehlt es auch insoweit an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt seitens des Klägers.

3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Abrechnung seines Arbeitsentgelts für den Zeitraum von Juli bis September 2005 auf der Grundlage von neun Stunden täglich. Zutreffend hat die Beklagte das Arbeitsentgelt des Klägers für den vorgenannten Zeitraum, soweit es dem Kläger zusteht, auf der Grundlage eines 8-Stunden-Tages abgerechnet. Der Kläger hat nämlich nicht dargelegt, dass er im vorgenannten Zeitraum regelmäßig neun Stunden täglich gearbeitet hätte. Zwar ergeben die vom Kläger für die Monate Mai und Juni 2005 vorgelegten Abrechnungen, dass der Kläger in diesen Monaten Überstunden geleistet hat. Der Kläger hat aber nicht dargelegt, dass auch in den Monaten Juli bis September 2005, wenn er ordnungsgemäß gearbeitet hätte, Überstunden angefallen wären. Nur dann, wenn ein Arbeitnehmer bei Weiterarbeit auch Überstunden geleistet hätte, zählt die Überstundenvergütung zur fortzuzahlenden vertraglichen Vergütung (BAG, Urteil vom 18.09.2001 – AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 37; ErfK/Preis, 6. Aufl., § 615 BGB Rz. 76 f. m.w.N.). An einem derartigen Sachvortrag seitens des Klägers fehlt es.

4. Schließlich steht dem Kläger auch kein Restlohnanspruch in Höhe von 150,-- € netto zu.

Zutreffend hat der Beklagte gegenüber dem Lohnanspruch des Klägers für den Monat September 2005 mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 150,-- € aufgerechnet, § 387 BGB.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass dem Kläger vom Beklagten Darlehen in Höhe von 2.200,-- € sowie in Höhe weiterer 1.200,-- € gewährt worden sind. Die von der Berufungskammer durchgeführte Beweisaufnahme hat auch ergeben, dass dieses Darlehen in monatlichen Beträgen von 50,-- € bis 250,-- € zurückgezahlt werden sollte. Die Zeugin M3xxxx hat anlässlich ihrer Vernehmung vor der Berufungskammer ausdrücklich bekundet, dass der Kläger seinerzeit damit einverstanden gewesen ist, dass je nach Höhe des jeweiligen Verdienstes ein Betrag bis zu 250,-- € von seinem Arbeitsentgelt zur Rückführung des Darlehens einbehalten werden sollte. Diese Verrechnungsvereinbarung wird durch die tatsächliche Handhabung der Parteien seit Gewährung der Darlehensbeträge bestätigt. Aus der vom Beklagten vorgelegten Aufstellung (Bl. 41 d. A.) ergibt sich, dass Beträge in Höhe von 50,-- € bis 250,-- € monatlich vom Arbeitsentgelt des Klägers einbehalten worden sind.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 25 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Schierbaum

Dachrodt

Hülsmann

/Spo.

)