Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 381/06

Tatbestand:

Die Parteien streiten um restliche Entgeltansprüche des Klägers.

Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin auf Grund eines mündlich abgeschlossenen Arbeitsvertrages seit dem 04.06.1987 als Lagerist zu einem Stundenlohn von zuletzt 12,14 € brutto beschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe – BRTV-Bau – Anwendung.

Im Betrieb der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet, ferner existiert ein Gesamtbetriebsrat.

Am 21.12.2004 schlossen die Beklagte und die Firma K1x R4xxxxxxx und I1xxxxxxxx GmbH mit den Betriebsräten dieser Betriebe und dem gebildeten Gesamtbetriebsrat eine Betriebsvereinbarung "für ein betriebliches Bündnis zur Sicherung der Arbeitsplätze in der Unternehmensgruppe K1x R1xxxxxxxxx" ab (Bl. 38 ff. d. A.). In dieser Betriebsvereinbarung war unter anderem festgelegt, dass die wöchentliche Arbeitszeit auf jahresdurchschnittlich 42 Stunden festgelegt wurde, wobei die Vergütung auf der Basis einer 39–Stunden-Woche erfolgte. Ferner wurde ab dem 01.12.2004 eine betriebliche Arbeitszeitflexibilisierung eingeführt, wobei Mehrarbeit über 42 Stunden pro Woche in ein Arbeitszeitkonto bis maximal 150 Stunden eingestellt wurde; nicht verbrauchte Mehrarbeit sollte in den nächsten Ausgleichszeitraum überführt werden. Darüber hinaus sollten die gewerblichen Arbeitnehmer nach Ziffer 1.c) der Betriebsvereinbarung für die Kalenderjahre 2005 und 2006 unentgeltlich 40 Arbeitsstunden in das Arbeitszeitkonto einbringen, die Einstellung sollte im Juli des jeweiligen Jahres erfolgen; die Angestellten sollten je Urlaubsjahr Freizeit in einem Umfang von 5 Arbeits- /Urlaubstagen einbringen.

Löhne und Gehälter wurden bis zum 31.03.2006 eingefroren, das 13. Monatseinkommen/Sonderzahlungen für die Jahre 2004 bis 2006 entfielen.

Diese Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 wurde unter anderem vom Geschäftsführer des B3xxxxxxxxxxxxxxxxxxx N1x e. V., Geschäftsstelle B1xxxxxxx, Herrn G4. G1xxxxxxx, sowie vom Gewerkschaftssekretär der Industriegewerkschaft BAU, Bezirksverband Ostwestfalen Lippe, Büro Bielefeld, Herrn M2xxxxx, unterzeichnet.

Durch die Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 wurde ein "Interessenausgleich" vom 23.08.2004 (Bl. 10 ff. d. A.) abgelöst, durch den zur Sicherung der Überlebensfähigkeit des Unternehmens unter anderem die Heraufsetzung der monatlichen Arbeitszeit um 16 unentgeltlich zu leistender Arbeitsstunden vorgesehen war und ähnliche Einsparungen wie in der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 erfolgten.

Zur Umsetzung des Interessenausgleichs vom 23.08.2004 hatte die Beklagte beim Kläger ab August 2004 einen Abzug von 16 Stunden monatlich vorgenommen. Hiergegen hatte der Kläger Klage zum Arbeitsgericht Detmold – 2 Ca 1654/04 - erhoben. Seine Zahlungsklage hatte im Wesentlichen Erfolg. Durch rechtskräftiges Urteil vom 28.09.2005 wurde der Zahlungsklage im Wesentlichen stattgegeben.

Auf Grund der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 nahm die Beklagte beim Kläger auch für die Monate Juni bis September sowie für November 2005 Abzüge wegen "unentgeltlicher Mehrarbeit" vor, und zwar für den Monat Juni 2005 13 Stunden = 157,82 € brutto, für Juli 2005 9,5 Stunden = 115,33 € brutto, für August 2005 5,5 Stunden = 66,77 € brutto, für September 2005 9 Stunden = 109,26 € brutto und für November 2005 12 Stunden = 146,68 € brutto. Auf die Lohnabrechnungen für die betreffenden Monate (Bl. 21 ff. , 60 d. A.) wird Bezug genommen.

Ferner wurde in der Abrechnung für den Monat Juli 2005 (Bl. 22 d. A.) unter "Lohnart 873" aufgeführt: "AZK: Auszahlung unbezahlt" = 40 Stunden = 485,62 €. Gleichzeitig wurde das Arbeitszeitkonto des Klägers mit 40 Stunden belastet.

Mit Schreiben vom 15.09.2005 (Bl. 14 f. d. A.), bei der Beklagten per Fax eingegangen am gleichen Tag gegen 16:10 Uhr, ließ der Kläger über seine Prozessbevollmächtigten folgendes mitteilen:

Wie Ihnen bekannt ist, vertreten wir Ihren Mitarbeiter R2xx L1xxx, G5xxxxxxxxxx 21, 32xxx S5xxxxxx-S3xxxxxxxxxx.

In den Monaten Juni – August 2005 haben Sie wiederum unberechtigterweise Lohnabzüge für "unentgeltliche Mehrarbeit" vorgenommen, und zwar

- im Juni 2005 13 Stunden € 157,82

- im Juli 2005 9,50 Stunden € 115,33

- im August 2005 5,50 Stunden € 66,77

_______

insgesamt 28 Stunden € 339,92

Wir fordern Sie auf, die zu Unrecht in Abzug gebrachten Beträge umgehend, spätestens innerhalb einer Woche auszugleichen, andernfalls machen wir die Ansprüche gerichtlich geltend.

Des weiteren haben Sie ungerechtfertigterweise das Arbeitszeitkonto unseres Mandanten in den genannten Monaten mit 40 Stunden "Auszahlung unbezahlt" belastet. Wir fordern Sie auf, die Belastung dem Arbeitszeitkonto innerhalb der oben gesetzten Frist wieder gutzuschreiben, andernfalls gilt die obige Ankündigung gleichermaßen.

Als Einwurf-Einschreiben ging das Schreiben vom 15.09.2005 der Beklagten am 16.09.2005 zu.

Mit der am 15.11.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage machte der Kläger daraufhin die bereits geltend gemachten Restlohnansprüche für die Monate Juni bis September 2005 geltend. Die Klageschrift wurde der Beklagten am 21.11.2005 zugestellt.

Mit Klageerweiterung vom 16.12.2005, beim Arbeitsgericht eingegangen am 19.12.2005, der Beklagten zugestellt am 21.12.2005, verlangte der Kläger darüber hinaus die Zahlung seines Restlohnes für November 2005.

Bereits mit Schriftsatz vom 15.12.2005, beim Arbeitsgericht eingegangen am 16.12.2005, der Beklagten zugestellt am 20.05.2005, verlangte der Kläger die Verurteilung der Beklagten, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 40 Stunden gutzuschreiben.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei weder berechtigt gewesen, Abzüge wegen unentgeltlicher Mehrarbeit vorzunehmen, noch sein Arbeitszeitkonto mit 40 Stunden zu belasten. Die Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 sei wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des Vorrangs des Tarifvertrages nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Dies habe das Arbeitsgericht bereits in dem rechtskräftigen Urteil vom 28.09.2005 zu dem "Interessenausgleich" vom 23.08.2004 erkannt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 595,86 brutto zuzüglich jeweils 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 157,82 seit dem 16.07.05, auf weitere € 115,33 seit dem 16.08.05, auf weitere 66,77 € seit dem 16.09.05, auf weitere 109,26 € seit dem 16.10.05 sowie auf weitere 146,68 € seit dem 16.12.2005 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 40 Stunden gutzuschreiben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, auf Grund der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 stünden dem Kläger die eingeklagten Ansprüche nicht zu. An der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 hätten immerhin auch die Tarifvertragsparteien mitgewirkt. Gemeinsam mit dem Betriebsrat und den Tarifvertragsparteien hätte die Beklagte von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, statt der tariflichen Arbeitszeit die sogenannte Arbeitszeitflexibilisierung zu wählen. Die Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 werde bei der Beklagten ohne Einschränkung angewendet.

Auch der Abzug gemäß Ziffer 1.c) der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 sei unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei allen Mitarbeitern vorgenommen worden. Er werde – mit Ausnahme von 3 von 150 Mitarbeitern – auch von allen Betroffenen nicht in Frage gestellt.

Darüber hinaus seien die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche – zumindest zum Teil – auf Grund der tariflichen Ausschlussfristen verfallen. Der Klageschriftsatz sei erst am 21.11.2005 zugestellt worden. Die Belastung des Arbeitszeitkontos des Klägers mit 40 Stunden sei bereits im Juli 2005 vorgenommen worden. Die Juli-Abrechnung habe der Kläger spätestens am 05.08.2005 zur Kenntnis erhalten, die entsprechende Klage des Klägers sei erst am 20.12.2005 erhoben worden.

Durch Urteil vom 02.02.2006 hat das Arbeitsgericht dem Zahlungsanspruch des Klägers stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die von der Beklagten vorgenommenen Abzüge wegen unentgeltlicher Mehrarbeit in den Monaten Juni bis September 2005 und November 2005 nicht gerechtfertigt seien. Die Betriebsvereinbarung vom 21.12.2005 verstoße gegen den Grundsatz des Tarifvorranges gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG. Die Zahlungsansprüche des Klägers seien auch nicht verfallen. Verfallen sei jedoch der Anspruch des Klägers, seinem Arbeitszeitkonto wieder 40 Stunden gutzuschreiben. Dieser Anspruch sei nämlich mit Kenntnis des Klägers von der Lohnabrechnung für Juli 2005 fällig geworden. Hiergegen habe der Kläger jedoch erst mit dem 16.12.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 15.12.2005 Klage erhoben. Im Tenor des am 02.02.2006 verkündeten Urteils hat das Arbeitsgericht ferner ausdrücklich die Berufung zugelassen.

Gegen das den Parteien am 09.02.2006 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 03.03.2006 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.05.2006 mit dem am 09.05.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger hat gegen das erstinstanzliche Urteil am 07.03.2006 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese ebenfalls mit dem am 09.05.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 unter anderem auch von Vertretern der Tarifvertragsparteien mitgetragen und mitunterzeichnet worden sei. Die Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 sei wirksam, weil die Parteien ein sogenanntes Bündnis für Arbeit geschlossen hätten, an der die Tarifvertragsparteien beteiligt gewesen seien. Alle Mitarbeiter der Unternehmensgruppe K1x hätten gleich behandelt werden sollen.

Mindestens sei der Restlohnanspruch des Klägers für den Monat Juni 2005 verfallen. Der Kläger habe insoweit etwaige Restlohnansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht. Das Einschreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers sei erst am 16.09.2005 bei der Beklagten eingegangen. Soweit das Schreiben vom 15.09.2005 vorab per Telefax versandt worden sei, sei dieses Fax erst nach Geschäftsschluss bei der Beklagten eingegangen.

Im Übrigen seien die Lohnansprüche des Klägers bereits vor dem 15. des nachfolgenden Monats fällig gewesen. Die Beklagte erstelle und versende die Lohnabrechnungen nämlich regelmäßig zwischen dem 05. und 10. des nachfolgenden Monats. Die Lohnabrechnung für Juni 2005 sei am 07.07.2005 erstellt worden. Die Belastung für die Beklagte sei am 12.07.2005 erfolgt. Der Kläger hätte deshalb etwaige Restlohnansprüche für den Monat Juni 2005 spätestens am 13.09.2005 bei der Beklagten schriftlich geltend machen müssen. Dies sei nicht geschehen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 02.02.2006 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 02.02.2006 – 3 Ca 1922/05 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 40 Stunden gutzuschreiben,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 485,60 brutto zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2005 zu zahlen.

Er ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Recht den Zahlungsansprüchen des Klägers stattgegeben. Die Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 sei wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Eine Öffnungsklausel im Hinblick auf Mehrarbeit sei in den Bestimmungen des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe nicht vorhanden.

Selbst wenn auf Grund der Unterschriften von Vertretern der Tarifvertragsparteien unter die Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 davon ausgegangen würde, dass es sich bei der Betriebsvereinbarung um einen sogenannten Haustarifvertrag handele, stehe dem Kläger der eingeklagte Zahlungsanspruch zu, weil ein Haustarifvertrag nicht allgemein verbindlich sei, der Kläger sei kein Gewerkschaftsmitglied.

Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass der Restlohnanspruch des Klägers für den Monat Juni 2005 verfallen sei. Diesen Anspruch habe er mit Fax vom 15.09.2005 rechtzeitig schriftlich geltend gemacht. Das Fax vom 15.09.2005 sei bereits an diesem Tage gegen 16:10 Uhr der Beklagten zugegangen. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die entsprechende Lohnabrechnung bereits am 07.07.2005 erstellt worden sei. Der Kläger habe die Lohnabrechnung erst nach dem 15.07.2005 erhalten.

Dem Kläger stehe auch ein Anspruch auf Gutschrift der einbehaltenen 40 Stunden zu.

Dieser Anspruch sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht verfallen. Ein Anspruch auf Grund des Arbeitszeitkontos werde nämlich erst nach Ablauf des Ausgleichszeitraumes fällig. Auch insoweit gelte der 12-monatige Ausgleichszeitraum nach § 3 Ziffer 1.43 BRTV-Bau. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass er den Anspruch, seinem Arbeitszeitkonto wieder 40 Stunden gutzuschreiben, vor Fälligkeit geltend gemacht habe, beginne die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nicht vor Fälligkeit des Anspruches.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit das arbeitsgerichtliche Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, der Anspruch auf Stundengutschrift sei verfallen. Diesen Anspruch habe der Kläger bereits mit Schreiben vom 15.09.2005 geltend gemacht, ihn aber erst am 20.12.2005 eingeklagt.

Die Berufungskammer hat die Akten des Vorprozesses 2 Ca 1654/04 Arbeitsgericht Detmold informationshalber beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:

Die auf Grund ausdrücklicher Berufungszulassung nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthaften und auch sonst zulässigen Berufungen der Parteien sind jeweils unbegründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Zahlungsklage des Klägers in vollem Umfange stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der eingeklagten Restlohnansprüche für die Monate Juni bis September 2005 und für November 2005 in Höhe der unstreitig von der Beklagten einbehaltenen Beträge. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Dem Kläger steht für die Monate Juni bis September 2005 sowie für November 2005 ein Anspruch auf Zahlung des vollen Monatslohnes gemäß § 611 BGB in Höhe des sich jeweils aus den von der Beklagten erteilten Lohnabrechnungen zu.

Gegenüber diesem sich aus den jeweiligen Lohnabrechnungen ergebenden Ansprüchen auf Zahlung des vollen Monatslohnes war die Beklagte nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen wegen "unentgeltlicher Mehrarbeit" nach Ziffer 1.a) der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 aufzurechnen, § 387 BGB.

a) Ansprüche wegen "unentgeltlicher Mehrarbeit" stehen der Beklagten nämlich nicht zu. Derartige Ansprüche ergeben sich auch nicht aus der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004. Die entsprechende Regelung in Ziffer 1. der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 ist nämlich wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des Vorranges des Tarifvertrages nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Überstunden (Mehrarbeit) sind jedoch in § 3 Ziffer 5 und 6 BRTV–Bau ausdrücklich geregelt, insbesondere ist dort die Bezahlung von Überstunden und Mehrarbeit ausdrücklich festgelegt.

Den Betriebsparteien ist es danach nicht erlaubt, in Betriebsvereinbarungen weitergehende Regelungen zu treffen, die über die Bestimmungen des BRTV–Bau, die zudem allgemein verbindlich sind, hinausgehen. Die Bestimmungen des BRTV–Bau enthalten auch keine Öffnungsklausel etwa des Inhalts, dass durch Betriebsvereinbarung unentgeltliche Mehrarbeit verlangt werden könnte. Die Betriebsparteien konnten danach keinerlei Regelungen über Mehrarbeit treffen und auch nicht über Höhe oder Zeitpunkt der Zahlung von Mehrarbeit disponieren.

b) Auch der Hinweis der Beklagten darauf, dass die Tarifvertragsparteien an der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 mitgewirkt und diese mit unterzeichnet hätten, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Bei der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 handelt es sich nicht um einen Tarifvertrag.

Zwar ist es möglich, dass im Zweifel ein Tarifvertrag vorliegt, wenn Betriebsrat, Arbeitgeber und zuständige Gewerkschaft einen sogenannten "Konsolidierungsvertrag" abschließen, der die Verkürzung von Ansprüchen aus einem Tarifvertrag vorsieht, in dessen fachlichem und räumlichem Geltungsbereich sich der Betrieb befindet (BAG Urteil vom 07.11.2000 – AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 14; Richardi, BetrVG, 10. Aufl., § 77 Rz. 31; vgl. auch ErfK/Schaub/Franzen, 6. Aufl., § 4 TVG Rz. 54 a m. w. N.). Ein Haustarifvertrag, der vom BRTV–Bau abweichende Vereinbarungen zulassen würde, ist im vorliegenden Fall mit der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 jedoch nicht abgeschlossen worden. Die Parteien der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 haben, wie sich aus der eindeutigen Überschrift ergibt, eine Betriebsvereinbarung und keinen Tarifvertrag abschließen wollen. Allein auf die Unterschrift des Geschäftsführers des Arbeitgeberverbandes und des Gewerkschaftssekretärs der IG BAU kann die Einordnung der Betriebsvereinbarung als Haustarifvertrag nicht gestützt werden. Darüber hinaus hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, gleichzeitig Geschäftsführer des B3xxxxxxxxxxxxxxxxxxx N1x e. V. Geschäftsstelle B1xxxxxxx, anlässlich der Erörterungen im Termin vor der Berufungskammer vom 04.08.2006 ausdrücklich erklärte, dass ein Haustarifvertrag seinerzeit nicht abgeschlossen worden sei.

Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden sollte, dass die Bestimmungen der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 als Haus- oder Firmentarifvertrag nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßen würden, wären die am 21.12.2004 vereinbarten Bestimmungen als Haus- bzw. Firmentarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar. Der Kläger ist nämlich nicht nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Er ist unstreitig nicht Mitglied der Industriegewerkschaft BAU. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sämtliche tarifvertraglichen Bestimmungen kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar wären.

2. Die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche sind auch nicht nach § 15 des kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung gemäß § 5 TVG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren BRTV–Bau verfallen. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

a) Der Kläger hat die Restlohnansprüche für die Monate Juni bis September 2005 sowie für November 2005 rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Ziffer 1 BRTV–Bau geltend gemacht.

Dies gilt zunächst für die Restlohnansprüche für die Monate Juli bis August 2005, die mit Fax vom 15.09.2005, der Beklagten zugegangen am 15.09.2005 gegen 16:10 Uhr, geltend gemacht worden sind.

Die Restlohnansprüche für September 2005, fällig spätestens zum 15.10.2005, hat der Kläger bereits mit der am 15.11.2005 erhobenen Zahlungsklage zum Arbeitsgericht schriftlich geltend gemacht, die Restlohnansprüche für November 2005 sind mit der Klageerweiterung vom 16.12.2005, der Beklagten zugegangen am 21.12.2005, rechtzeitig im Sinne des § 15 Ziffer 1 BRTV–Bau schriftlich geltend gemacht worden. Dies stellt die Beklagte auch nicht in Abrede.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist allerdings auch der Restlohnanspruch des Klägers für den Monat Juni 2005 rechtzeitig schriftlich geltend gemacht worden.

aa) Der Umstand, dass der Kläger seine Zahlungsansprüche zunächst mit Telefax vom 15.09.2005 gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, steht der Einhaltung der Frist des § 15 Ziffer 1 BRTV–Bau nicht entgegen. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist inzwischen anerkannt, dass ein Anspruch auch dann im Sinne einer tariflichen Ausschlussklausel schriftlich erhoben wird, wenn dies in Form eines Telefax-Schreibens geschieht (BAG, Urteil vom 11.10.2000 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 153; BAG, Urteil vom 14.08.2002 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 166; ErfK/Schaub/Franzen, a.a.O., § 4 TVG Rz. 105).

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass bei Eingang des Telefaxes vom 15.09.2005 gegen 16:10 Uhr bereits Geschäftsschluss gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt war nämlich das Faxgerät der Beklagten noch auf Empfang gestellt. Der Kläger konnte deshalb darauf vertrauen, dass das Büro der Beklagten noch besetzt gewesen ist und Telefax-Schreiben der Beklagten noch zugehen.

bb) Zu Recht ist das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung auch davon ausgegangen, dass hinsichtlich des Restlohnes des Klägers für den Monat Juni 2005 die Frist von zwei Monaten nach Fälligkeit nach § 15 Ziffer 1 BRTV–Bau ist mit Zugang des Faxes am 15.09.2005 eingehalten ist.

Der Anspruch auf den Lohn eines Arbeitnehmers im Baugewerbe wird nach § 5 Ziffer 7.2 BRTV-Bau spätestens am 15. des Monats fällig, der auf den Monat folgt, für den er zu zahlen ist. Der Lohnanspruch des Klägers für den Monat Juni 2005 ist damit spätestens zum 15.07.2005 fällig geworden (vgl. statt aller: BAG, Urteil vom 14.12.2005 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 281). Mit Zugang des Telefaxes des Klägers am 15.09.2005 ist die Zweimonatsfrist damit eingehalten.

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, der Lohnanspruch des Klägers für Juni 2005 sei bereits vor dem 15.07.2005 fällig gewesen.

Zwar ergibt sich aus der Lohnabrechnung für Juni 2005 (Bl. 21 d. A.), dass diese bereits am 07.07.2005 erstellt worden ist. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass der Kläger die Lohnabrechnung für Juni 2005 vor dem 15.07.2005 erhalten hat, ist hierdurch keine Vorverlegung des Fälligkeitszeitpunktes des § 5 Ziffer 7.2 BRTV–Bau eingetreten. Durch bloße vorzeitige Zahlung des Lohnes oder durch vorzeitige Lohnabrechnung, auch wenn diese kraft betrieblicher Übung erfolgen, wird nämlich ein ausdrücklich bestimmter tariflicher Fälligkeitszeitpunkt nicht vorverlegt (BAG, Urteil vom 13.05.2005 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 256; LAG Hamm, Urteil vom 03.12.1999 – NZA–RR 2000, 371). Darüber hinaus ist auch insoweit festzuhalten, dass die tarifliche Bestimmung des § 5 Ziffer 7 BRTV–Bau keine Öffnungsklausel im Sinne des § 77 Abs. 3 BetrVG enthält. Die Beklagte hat auch nicht konkret vorgetragen, zu welchem konkreten Zeitpunkt die Fälligkeit des Lohnanspruches für Juni 2005 eingetreten sein soll und wann der Kläger genau die Abrechnung für Juni 2005 konkret erhalten hat. Gerade weil nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten Lohnabrechnungen zwischen dem 05. und 10. eines jeden Monats erstellt und versandt werden, und der konkrete Fälligkeitszeitpunkt nach diesem Vorbringen nicht festgestellt werden kann, muss es bei dem tariflich festgelegten Fälligkeitszeitpunkt zum 15. eines jeden Monats verbleiben.

b) Dass die restlichen Lohnansprüche des Klägers für die Monate Juni bis September 2005 und für November 2005 rechtzeitig nach § 15 Ziffer 2 BRTV–Bau eingeklagt worden sind, ist zwischen den Parteien unstreitig.

II.

Auch die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verurteilung der Beklagten, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 40 Stunden gutzuschreiben.

1. Die Klage ist zwar mit dem insoweit gestellten Antrag zulässig. Der Streitgegenstand ist im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Die Berufungskammer geht davon aus, dass die Beklagte auch für den Kläger ein Zeitkonto führt, in dem Plus-Stunden gutgeschrieben sowie Negativ-Buchungen vorgenommen werden. Die vom Kläger begehrte Gutschrift soll auf diesem Konto erfolgen (vgl. BAG, Urteil vom 14.08.2002 – AP EntgeltFG § 2 Nr. 10; BAG, Urteil vom 05.11.2003 – AP EntgeltFG § 4 Nr. 65; BAG, Urteil vom 28.01.2004 – AP EntgeltFG § 3 Nr. 21).

2. Der Anspruch des Klägers, seinem Arbeitszeitkonto 40 Stunden gutzuschreiben, ist jedoch unbegründet. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

a) Die Berufungskammer geht zu Gunsten des Klägers davon aus, dass der Anspruch des Klägers auf Stundengutschrift im Grunde begründet ist. Die Beklagte war nicht berechtigt, das Arbeitszeitkonto des Klägers durch die Abrechnung für Juli 2005 mit 40 Stunden zu belasten. Ein derartiger Anspruch ergibt sich nicht aus Ziffer 1. c) der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004. Die dort getroffene Regelung ist nämlich unwirksam, weil sie dem Grundsatz des Vorranges des Tarifvertrages nach § 77 Abs. 3 BetrVG widerspricht. Insoweit gelten die bereits oben gemachten Ausführungen.

b) Der Anspruch des Klägers ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nach § 15 BRTV–Bau verfallen.

Zwar hat der Kläger die zweimonatige Frist zur schriftlichen Geltendmachung eingehalten, indem er den Anspruch auf Stundengutschrift mit Telefax vom 15.09.2005 schriftlich geltend gemacht hat.

Der Kläger hat jedoch insoweit die weitere Frist zur Klageerhebung nach § 15 Ziffer 2 BRTV–Bau nicht eingehalten. Die Beklagte hat die mit Telefax vom 15.09.2005 geltend gemachten Ansprüche nicht ausdrücklich abgelehnt. Der Kläger musste danach die geltend gemachten Ansprüche innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung gerichtlich geltend machen, § 15 Ziffer 2 BRTV–Bau. Diese Frist hat er nicht eingehalten. Die Zweiwochenfrist des § 15 Ziffer 2 BRTV–Bau lief nach schriftlicher Geltendmachung durch Telefax vom 15.09.2005 am 30.09.2005 ab. Die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung war danach spätestens am 30.11.2005 abgelaufen. Die Klage auf Verurteilung der Beklagten, dem Kläger auf seinem Arbeitszeitkonto 40 Stunden gutzuschreiben, ist durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers jedoch erst am 15.12.2005 erhoben worden.

Das Berufungsvorbringen des Klägers führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass Ansprüche aus dem Arbeitszeitkonto erst nach Ablauf des Ausgleichszeitraumes des § 3 Ziffer 1.4 BRTV-Bau fällig geworden sind. Zwar gilt die regelmäßige Fälligkeitsregelung des § 5 Ziffer 7.2 BRTV-Bau, wonach Lohnansprüche spätestens zum 15. des Folgemonats fällig werden, nicht für die Teile des Lohnes, die nach § 3 Nr. 1.4 auf dem Ausgleichskonto des Arbeitnehmers gutgeschrieben werden, § 5 Ziffer 7.2 Satz 2 BRTV–Bau. Bei den 40 Stunden, mit denen die Beklagte das Ausgleichskonto des Klägers mit der Abrechnung für Juli 2005 belastet hat, handelt es sich jedoch nicht um Teile des Lohnes des Klägers, die nach § 3 Nr. 1.4 BRTV-Bau auf dem Ausgleichskonto des Klägers gutgeschrieben worden sind. Die Belastung des Ausgleichskontos des Klägers mit 40 Stunden erfolgte vielmehr auf Grund der – unwirksamen – Regelung in Ziffer 1.c) der Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004. Bei dieser Regelung handelte es sich um eine über die tarifliche Regelung in § 3 Ziffer 1.4 BRTV–Bau hinausgehende Regelung, für die die Fälligkeitsregelung in § 5 Ziffer 7.2 Satz 2 BRTV-Bau gerade nicht geschaffen worden ist. Der Anspruch des Klägers auf Stundengutschrift wurde bereits fällig, sobald er in seinem Bestand feststellbar war und geltend gemacht werden konnte (BAG, Urteil vom 27.11.1984 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 89; Langer, Gesetzliche und vereinbarte Ausschlussfristen im Arbeitsrecht, 1993, Rz. Nr. 159). Die Belastung des Ausgleichkontos des Klägers mit 40 Stunden war bereits mit Erhalt der Lohnabrechnung für Juli 2005 für den Kläger erkennbar. Er hat sie auch rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Ziffer 1 BRTV–Bau geltend machen können und mit Telefax seiner Prozessbevollmächtigten vom 15.09.2005 rechtzeitig geltend gemacht. Der Kläger hat lediglich die Frist des § 15 Ziffer 2 BRTV–Bau nicht eingehalten, indem die klageweise Geltendmachung erst mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 15.12.2005 erfolgt ist.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Parteien haben die Kosten ihres jeweils erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen. Dabei waren die Kosten des Berufungsverfahrens im Verhältnis der beiden Rechtsmittelstreitwerte quotenmäßig aufzuteilen (Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 97 Rz. 5; Baumbauch/Lauterbach/

Hartmann, ZPO, 64. Aufl. § 97 Rz. 36 m. w. N.).

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 25 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Schierbaum

Grommes

Rödel

/Hö