Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 312/06

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche des Klägers.

Der 1954 geborene Kläger ist seit dem 01.10.1995 bei der Beklagten, die unter anderem in P2xxxxxxx ein M2xxxxxxx betreibt, aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15.05.1995 (Bl. 3 ff.d.A.) als Auslieferungsfahrer beschäftigt.

Im Arbeitsvertrag war unter § 1 Nr. 2 unter anderem vereinbart, dass der Kläger als Vollzeitkraft mit 37,5 Stunden wöchentlich eingestellt wurde. Nach § 4 Nr. 2. betrug das vereinbarte Entgelt seinerzeit 21,25 DM je Stunde.

In § 1 Nr. 3. des Arbeitsvertrages hatten die Parteien vereinbart, dass die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgetarifverträge Bestandteil des Vertrages sind. Nach § 17 des Arbeitsvertrages bedurften Ergänzungen und Änderungen des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Bei Abschluss des Arbeitsvertrages war die Beklagte tarifgebunden. Inzwischen besteht nur noch eine Verbandsmitgliedschaft ohne Tarifbindung. Die Bestimmungen des Manteltarifvertrages waren bei Abschluss des Arbeitsvertrages darüber hinaus allgemeinverbindlich, die Allgemeinverbindlichkeit besteht nicht mehr seit dem 31.03.2000.

Durch Aushang vom 18.12.2000 (Bl. 30 d.A.) wies die Beklagte darauf hin, dass zur Vereinfachung der monatlichen Lohnabrechnung ab 01.01.2001 ein Monatslohn auf der Grundlage einer durchschnittlichen monatlichen Stundenzahl von 168,5 Stunden eingeführt werden sollte.

Seit dem 01.01.2001 erhielt der Kläger daraufhin einen festen Monatslohn in Höhe von 3.990,08 DM brutto. Ab 01.07.2001 betrug der Monatslohn 4.079,39 DM (= 2.086,03 €), ab dem 01.09.2003 2.155,12 € brutto und ab dem 01.08.2004 2.193,87 € brutto. Bei einer monatlichen Stundenzahl von 168,5 Stunden errechnete sich aufgrund des zuletzt gezahlten Monatslohnes ein Stundenlohn von 13,02 €.

Am 04.03.2005 fand in P2xxxxxxx eine Belegschaftsversammlung statt, auf der die Mitarbeiter der Beklagten auf notwendige Änderungen der Arbeitsbedingungen hingewiesen wurden. Unter anderem teilte der Geschäftsführer den Mitarbeitern mit, dass beabsichtigt sei, zur 40 Stunden-Woche überzugehen. Ob dabei ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die Einführung der 40 Stunden-Woche ohne Lohnausgleich stattfinden solle, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 08.03.2005 unterzeichneten die Parteien eine "Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages" (Bl. 7 d.A.), in der unter anderem die wöchentliche Arbeitszeit auf 40 Stunden festgelegt wurde, Ansprüche auf Spätöffnungs- und Mehrarbeitszuschläge entfielen, Sonderzahlungen und Urlaub gekürzt wurde. Zu Beginn der Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 heißt es:

"Die Parteien sind sich darüber einig, dass der zwischen Ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter. Ebenso bleibt die Dauer der Betriebszugehörigkeit gewahrt."

In der Folgezeit war der Kläger ab 01.04.2005 aufgrund einer 40 Stunden-Woche bei der Beklagten tätig, er erhielt jedoch weiter den bisher gezahlten Monatslohn in Höhe von 2.193,87 € brutto. Mit Schreiben vom 19.05.2005 (Bl. 89 d.A.) machte der Kläger die entsprechenden Vergütungsdifferenzen geltend und vertrat die Auffassung, dass die von ihm geleistete Mehrarbeit nicht ohne Lohnausgleich erfolgen könne. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 31.05.2005 (Bl. 90 d.A.) mit, dass eine Anhebung der monatlichen Vergütung trotz der Vereinbarung über die Heraufsetzung der Wochenarbeitszeit von 40 Stunden nicht Gegenstand der Vereinbarung vom 08.03.2005 sei.

Daraufhin erhob der Kläger am 10.06.2005 die vorliegende Klage, mit der er die Vergütungsdifferenzen für die Monate April und Mai 2005 geltend machte sowie die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen Lohn in Höhe von 2.265,48 € brutto monatlich zu zahlen. Die Zahlungsklage wurde im Laufe des Rechtsstreits um die Vergütungsdifferenzen für die Monate Juni 2005 bis Dezember 2005 erweitert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Verlängerung der Arbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden auf 40 Stunden auch entsprechend vergütet werden müsse. Hiervon sei er jedenfalls bei Abschluss der Änderungsvereinbarung ausgegangen. Eine Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich sei zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden. Insoweit habe die Beklagte nunmehr 174 Stunden und nicht nur 168,5 Stunden monatlich zu bezahlen. Eine Vereinbarung, dass die Arbeitszeiterhöhung "bei gleichem Lohn" erfolgen solle, hätte in die Änderungsvereinbarung mitaufgenommen werden müssen. Dies sei nicht geschehen. Der Kläger habe einer Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich auch nie zugestimmt.

Auch für die Zukunft schulde die Beklagte für die 37,5 Arbeitsstunden wöchentlich übersteigenden Stunden einen Betrag in Höhe von 71,61 € brutto pro Monat. Die Klage auf zukünftige Leistung bzw. der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei zulässig, weil die Beklagte eine derartige Zahlungsverpflichtung gerade bestreite.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 644,49 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils 71,61 € brutto seit dem 3. Mai 2005, 3. Juni 2005, 4. Juli 2005, 3. August 2005, 5. September 2005, 3. Oktober 2005, 3. November 2005, 3. Dezember 2005 sowie 4. Januar 2006 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger zukünftig auch für jede von ihm über 37,5 Arbeitsstunden pro Woche hinausgehend geleistete Arbeitsstunde ebenfalls den üblichen Lohn in Höhe von zur Zeit je 13,02 € pro Stunde brutto zu zahlen,

3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch für jede von ihm über 37,5 Arbeitsstunden pro Woche hinausgehend geleistete Arbeitsstunde den üblichen Lohn in Höhe von zur Zeit je 13,02 € pro Stunde brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unbegründet, weil die Parteien am 08.03.2005 vereinbart hätten, dass die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers ab dem 01.04.2005 40 Stunden ohne Lohnausgleich betragen solle. Hierzu hat die Beklagte behauptet, bei Abschluss der Änderungsvereinbarung seien die geänderten Arbeitsbedingungen nochmals erläutert worden. Insbesondere sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass die 40 Stunden-Woche ohne Lohnausgleich vereinbart würde. Dabei sei dem Kläger auch deutlich gemacht worden, dass die Änderungsvereinbarung für den Kläger günstig sei, weil die freiwillige Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden ohne Lohnausgleich die Arbeitsplätze im Unternehmen sichere. Insoweit habe die Beklagte nämlich auf den Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen bis Februar 2007 gegenüber denjenigen Arbeitnehmern verzichtet, welche die Änderungsvereinbarung unterzeichneten. Der Kläger habe sich anschließend mit der Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden ohne Lohnausgleich einverstanden erklärt.

Bereits zuvor seien die Mitarbeiter der Beklagten auf der Belegschaftsversammlung vom 04.03.2005 über Sinn, Zweck und Inhalt der vorgesehenen Änderungen in Kenntnis gesetzt worden. Insbesondere sei sämtlichen Mitarbeitern dargelegt worden, dass die Einführung der 40 Stunden-Woche ohne Lohnausgleich erfolgen solle. Die Einführung der 40 Stunden-Woche ohne Lohnausgleich sei im März 2005 sogar Gegenstand einer massiven Presseberichterstattung gewesen (Bl. 19 ff.d.A.). Auch die Gewerkschaft ver.di habe die Mitarbeiter hierüber informiert.

Ein Zahlungsanspruch bestehe aus diesen Gründe nicht. Darüber hinaus bestehe auch kein Anspruch des Klägers auf Abrechnung von 174 Monatsarbeitsstunden.

Durch Urteil vom 12.01.2006 hat das Arbeitsgericht dem Zahlungsanspruch des Klägers stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung der Differenzbeträge zwischen der 37,5 Stunden-Woche und der 40 Stunden-Woche. Die Erhöhung der wöchentlichen Stundenzahl ohne Lohnausgleich hätten die Parteien nicht vereinbart. Dies gehe jedenfalls aus dem Wortlaut der Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 nicht hervor. In der Änderungsvereinbarung sei die wöchentliche Arbeitszeit auf 40 Stunden erhöht worden, ohne dass die Frage der Vergütung dabei angesprochen worden sei. Die Beklagte habe nach der Änderungsvereinbarung für jede anfallende Arbeitsstunde einen Stundenlohn von zurzeit 13,02 € brutto zu zahlen. Die weitergehende Klage des Klägers hat es abgewiesen, weil der Klageantrag zu 2. nicht genügend bestimmt und nicht der Vollstreckung fähig sei. Dem Klageantrag zu 3. fehle es wegen des Vorranges der Leistungsklage am Feststellungsbedürfnis.

Gegen das der Beklagten am 02.02.2006 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 22.02.2006 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.05.2006 mit dem am 28.04.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Gegen das ihm ebenfalls am 02.02.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.02.2006 Berufung eingelegt und diese mit dem am 30.03.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch nicht zustehe. Die Parteien hätten nämlich die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich vereinbart. Dies ergebe sich bereits daraus, dass in der Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 ausdrücklich vereinbart worden sei, dass die nicht genannten Regelungen weiter gelten würden.

Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass der Kläger bereits vor Abschluss der Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 im Monatslohn gestanden habe. Auch nach den tariflichen Bestimmungen sei der ursprünglich vereinbarte Stundenlohn bereits auf ein Bruttomonatsgehalt umgestellt gewesen. Bereits ab 01.01.2001 sei aufgrund des Aushanges vom 18.12.2000 an den Kläger ein Monatslohn gezahlt worden. Hiermit habe sich der Kläger einverstanden erklärt und die Umstellung auf einen Monatslohn zu keinem Zeitpunkt moniert. Auch bei Abschluss der Änderungsvereinbarung am 08.03.2005 habe der Kläger im Monatslohn gestanden. Nach der Änderungsvereinbarung habe der Monatslohn gerade nicht angehoben werden sollen. Insoweit habe es auch einer ausdrücklichen Regelung darüber, dass die Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich erfolgen sollte, nicht bedurft.

Darüber hinaus, so behauptet die Beklagte erneut, sei der Kläger bei Abschluss der Änderungsvereinbarung vom 08.03.205 ebenso wie auf der Belegschaftsversammlung vom 04.03.2005 ausdrücklich darüber aufgeklärt worden, dass die Erhöhung der wöchentlichen Stundenzahl ohne Lohnausgleich erfolgen sollte.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 12.01.2006 - 1 Ca 1073/05 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

sowie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger jeweils monatlich am 3. Werktag des Folgemonats über einen Betrag von 2.193,87 € hinaus weiteren Lohn in Höhe von 71,61 € brutto zu zahlen,

2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, solange das Arbeitsverhältnis besteht, an den Kläger jeweils monatlich am 3. Werktag des Folgemonats über einen Betrag von 2.193,87 € hinaus weiteren Lohn in Höhe von 71,61 € brutto zu zahlen,

3. hilfsweise zu den Anträgen zu 1. und 2. unter dem Vorbehalt des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses und des Nichtentfallens der Vergütungsansprüche aus Rechtsgründen die Beklagte zu verurteilen, jeweils monatlich am 3. Werktag des Folgemonats über einen Betrag von 2.193,87 € hinaus weiteren Lohn in Höhe von 71,61 € zu zahlen,

4. äußerst hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch für jede von ihm über 37,5 Arbeitsstunden pro Woche hinausgehende geleistete Arbeitsstunde den üblichen Lohn in Höhe von zur Zeit je 13,02 € pro Stunde brutto zu zahlen,

5. hilfsweise zu 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, solange das Arbeitsverhältnis besteht, dem Kläger Lohn in Höhe von 2.265,48 € brutto monatlich zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche, der Klage stattgebende Urteil und ist unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Sachvortrages nach wie vor der Auffassung, dass eine Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich nicht vereinbart worden sei.

Die Beklagte könne sich zur Begründung ihrer Auffassung auch nicht darauf berufen, dass zwischen den Parteien ein Monatslohn vereinbart sei. Zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte den durchschnittlich errechneten Monatslohn eingeführt habe, hätten die allgemeinverbindlichen Tarifverträge im Einzelhandel NRW noch gegolten. Die Umstellung habe lediglich der Vereinfachung der monatlichen Lohnabrechnung gedient. Im Übrigen habe es sich insoweit um eine einseitige Erklärung der Beklagten gehandelt, der der Kläger ausdrücklich weder zugestimmt noch widersprochen habe. Der Einführung eines Monatslohns stehe auch das Schriftformerfordernis des § 17 des Arbeitsvertrages entgegen.

Im Übrigen sei der Kläger zu keinem Zeitpunkt darüber ausdrücklich aufgeklärt worden, dass die vereinbarte Verlängerung der Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden ohne Lohnausgleich hätte erfolgen sollen. Bei Vorlage des Änderungsvertrages sei er, der Kläger, davon ausgegangen, dass lediglich die Arbeitszeit hätte erhöht werden sollen. Eine Vereinbarung über die Erhöhung der Wochenarbeitszeit ohne Lohnausgleich sei nicht zustande gekommen.

Zur Begründung seiner eigenen Berufung ist der Kläger der Auffassung, dass die Klage auf künftige Leistung zulässig sei. Die Beklagte rechne nach wie vor aufgrund eines Monatslohnes von 2.193,87 € ab, obgleich der Kläger ab April 2005 Arbeitsleistungen im Rahmen einer 40 Stunden-Woche erbracht habe. Die Beklagte bestreite auch nach wie vor ihre entsprechende Zahlungsverpflichtung. Damit bestehe die Besorgnis der Nichterfüllung.

Der Antrag auf zukünftige Leistung sei auch nicht zu unbestimmt, mindestens seien die Hilfsanträge zulässig.

Schließlich sei auch der Feststellungsantrag zulässig. Das Feststellungsbedürfnis ergebe sich bereits daraus, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die tarifvertraglichen Bestimmungen für den Einzelhandel Anwendung fänden. Diese sähen Ausschlussfristen vor. Dem Kläger könne nicht zugemutet werden, seine monatlich entstehenden Vergütungsdifferenzen jeweils im Wege einer Leistungsklage einklagen zu müssen.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1xxxxxxx und W3xxxxxx sowie im Parallelrechtsstreit 10 Sa 407/06 gegenbeweislich durch Vernehmung der Zeugen T1xxxxxxx, C2xxx und W2xxxxxx. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift vom 30.10.2006 niedergelegt ist, wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze. Bezug genommen wird ebenfalls auf den Inhalt der Akten des Parallelverfahrens 10 Sa 407/06 Landesarbeitsgericht Hamm.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. Demgegenüber erweist sich die Berufung des Klägers als unbegründet.

Die Berufung der Beklagten ist begründet, weil die Zahlungsklage des Klägers unbegründet ist.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der monatlichen Vergütungsdifferenzen für die Monate April bis Dezember 2005. Insbesondere steht dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung eines Stundenlohnes in Höhe von 13,02 € für eine geleistete Tätigkeit im Rahmen einer 40 Stunden-Woche zu. Dies ergibt sich aus der unstreitig abgeschlossenen Vereinbarung vom 08.03.2005.

1. In der Vereinbarung vom 08.03.2005 haben die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden ab 01.04.2005 beträgt. Dies ist zwischen den Parteien auch unstreitig.

Darüber hinaus ist die Vereinbarung vom 08.03.2005 nach Auffassung der Berufungskammer bereits dahin auszulegen, dass die Vereinbarung einer 40

Stunden-Woche ohne Lohnausgleich zustande gekommen ist. Eine Auslegung der Vereinbarung vom 08.03.2005, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach den §§ 133, 157 BGB zu erfolgen hat, ergibt jedenfalls nicht, dass hinsichtlich der verlängerten Wochenarbeitszeit ein Lohnausgleich erfolgen sollte.

a) Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes zu haften. § 157 BGB verlangt eine Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte. Dabei sind alle Begleitumstände zu würdigen, die dafür von Bedeutung sind, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie der Empfänger der Erklärung diese verstanden hat oder verstehen musste (BAG, Urteil vom 06.02.1974 - AP BGB § 133 Nr. 38; BAG, Urteil vom 31.01.1996 - AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 16; BAG, Urteil vom 29.10.1997 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51; BAG, Urteil vom 14.08.2001 - AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 85; BAG, Urteil vom 18.11.2004 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 36; BAG, Urteil vom 15.03.2005 - AP BGB § 157 Nr. 33; BGHZ 47, 75, 78 = NJW 1967, 673; BGHZ 103, 275, 280 = NJW 1988, 1378; BGH, Urteil vom 05.07.1990 – NJW 1990, 2306; BGH, Urteil vom 12.03.1992 – NJW 1992, 1446).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war davon auszugehen, dass nach dem Änderungsvertrag vom 08.03.2005 die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ohne Lohnausgleich erfolgen sollte.

Zwar ist dies im Wortlaut der Vereinbarung vom 08.03.2005 nicht ausdrücklich festgehalten worden. Zutreffend ist auch, dass der Kläger nach seinem ursprünglichen Arbeitsvertrag vom 15.05.1995 einen Anspruch auf Zahlung eines Stundenlohnes hatte, der seinerzeit 21,25 DM brutto betrug. Bei der Auslegung der Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Kläger bereits seit dem 01.01.2001 ein feststehender Monatslohn gezahlt worden ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass aufgrund des Aushanges vom 18.12.2000 seit Januar 2001 an alle Mitarbeiter, die bisher im Stundenlohn gestanden haben, ein Monatslohn gezahlt worden ist. Der Monatslohn des Klägers hat nach den dem Kläger erteilten Lohnabrechnungen zuletzt 2.193,87 € betragen (Bl. 91 d.A.). Eine Änderung dieses Monatslohnes ist durch die Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 gerade nicht erfolgt. In der Vereinbarung vom 08.03.2005 ist vielmehr ausdrücklich festgehalten worden: "Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter." Bereits hieraus muss entnommen werden, dass der Kläger bei gleichbleibendem Lohn nunmehr verpflichtet war, eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden – statt wie bisher von 37,5 Stunden – abzuleisten, ohne dass sich der Monatslohn änderte. Der Kläger konnte aufgrund der Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 nicht davon ausgehen, dass insoweit eine Änderung des Monatslohnes eintreten würde.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die Zahlung eines festen Monatslohnes nicht wirksam vereinbart worden sei. Zwar ist richtig, dass er vor dem 01.01.2001 im Stundenlohn entlohnt worden ist. Unstreitig ist auch, dass eine ausdrückliche Vereinbarung über die Zahlung eines festen Monatslohnes nicht besteht. Der Kläger hat aber die mit Wirkung zum 01.01.2001 vorgenommene Änderung widerspruchslos entgegengenommen. Auch wenn Schweigen eines Vertragspartners allein in aller Regel keine Willenserklärung darstellt, kann eine stillschweigende Zustimmungserklärung eines Arbeitnehmers dann angenommen werden, wenn er nach dem Angebot einer Vertragsänderung durch den Arbeitgeber von der Änderung unmittelbar und sogleich betroffen wird und gleichwohl widerspruchslos arbeitet (BAG, Urteil vom 20.05.1976 – AP BGB § 305 Nr. 4; BAG, Urteil vom 19.06.1986 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 16; BAG, Urteil vom 26.03.1997 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 50; BAG, Urteil vom 01.08.2001 – AP BGB § 157 Nr. 20; BAG, Urteil vom 24.11.2004 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 70 m.w.N.). So liegt der vorliegende Fall. Der Kläger hat es widerspruchslos hingenommen, dass die ursprüngliche Vereinbarung in seinem Arbeitsvertrag, wonach ein Stundenlohn gezahlt wurde, mit Wirkung zum 01.01.2001 in einen festen Monatslohn umgewandelt worden ist. Den Aushang der Beklagten vom 18.12.2000 hat er, ohne dagegen ausdrücklich zu monieren, ebenso hingenommen, wie die unstreitige Zahlung eines festen monatlichen Lohnes in der Zeit ab 01.01.2001. Dieses Verhalten des Klägers konnte die Beklagte nicht anders verstehen, als dass der Kläger sich mit der Zahlung eines festen Monatslohnes einverstanden erklärt hat.

b) Die von der Berufungskammer für zutreffend gehaltene Auslegung der Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 wird durch die von der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt.

Ob bereits auf der Belegschaftsversammlung vom 04.03.2005 ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich erfolgen sollte, konnte dabei dahinstehen. In jedem Fall hat die durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass dem Kläger in dem mit dem Zeugen Z1xxxxxxx geführten Gespräch deutlich gemacht worden ist, dass die Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich erfolgen sollte. Zwar hat der Zeuge bei seiner Vernehmung ausdrücklich erklärt, er könne nicht beeiden, dass er seinerzeit ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich erfolgen sollte. Er hat demgegenüber aber deutlich darauf hingewiesen, dass es seines Erachtens völlig klar gewesen sei, dass die Arbeitszeit ohne Lohnausgleich erhöht werden sollte. Dies hat er dadurch zu untermauern gewusst, dass er sich genau daran erinnerte, darauf hingewiesen zu haben, dass der Verlust für die Auslieferungsfahrer, bei denen 38,75 Stunden wöchentlich zugrunde gelegen hätten, nicht ganz so hoch sei wie bei den übrigen Mitarbeitern, die eine wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden gehabt hätten. Aus der Sicht des Zeugen Z1xxxxxxx ist es seinerzeit völlig klar gewesen, dass es um eine Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich gegangen ist. Dies konnte auch dem Kläger nicht verborgen geblieben sein. Der Zeuge hat nämlich bestätigt, dass es im Vorfeld der Änderungsvereinbarungen bereits gewerkschaftliche Aktionen und die Gewerkschaft seinerzeit Flugblätter verteilt hatte, in denen sie sich gegen die Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich gewandt hatte. Dies ist im Übrigen zwischen den Parteien ebenso unstreitig wie der Umstand, dass die Arbeitszeiterhöhung im Betrieb der Beklagten ohne Lohnausgleich Gegenstand von zahlreichen Pressemitteilungen gewesen ist. Dass der Kläger hiervon seinerzeit nichts mitbekommen haben will, erscheint der Berufungskammer lebensfremd. Der Zeuge Z1xxxxxxx hat darüber hinaus bestätigt, dass die seinerzeitigen Stundenlöhne der Auslieferungsfahrer Ende 2000 auf einen Monatslohn umgestellt worden ist; dies sei damals auch allen Mitarbeitern mitgeteilt worden. Auch insoweit kann sich der Kläger heute nicht mehr darauf berufen, im Stundenlohn bei der Beklagten tätig zu sein.

Im Übrigen diente die Heraufsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 40 Stunden gerade den Zweck, wirtschaftlichen/finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten entgegenzuwirken. Auch dieser Regelungszweck, der dem Interesse der Beklagten diente und der auch bei der Auslegung der Vereinbarung vom 08.03.2005 nicht unberücksichtigt bleiben darf (BAG, Urteil vom 15.03.2005 - AP BGB § 157 Nr. 33), konnte dem Kläger nicht verborgen geblieben sein. Eine Heraufsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit mit Lohnausgleich würde diesem Zweck widersprechen. Hierauf hat auch der Zeuge W3xxxxxx anlässlich seiner Vernehmung hingewiesen. Auch der Zeuge W3xxxxxx hat bekundet, dass er nach seiner Erinnerung allen Mitarbeitern gesagt habe, dass die Arbeitszeit auf 40 Stunden zum derzeitigen Lohn erhöht werden solle. Auch wenn der Zeuge W3xxxxxx sich an Einzelheiten des mit dem Kläger geführten Gesprächs nicht mehr erinnern konnte, weil er seinerzeit mit zahlreichen Auslieferungsfahrern entsprechende Gespräche geführt hat, war aus seiner Aussage zu entnehmen, dass den Mitarbeitern deutlich gemacht worden ist, dass die Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich erfolgen sollte.

Die Berufungskammer hatte keine Veranlassung, den Angaben der Zeugen Z1xxxxxxx und W3xxxxxx keinen Glauben zu schenken. Diese haben bei ihrer Vernehmung vor der Berufungskammer den Inhalt der mit dem Kläger geführten Gespräche anschaulich geschildert und zu Protokoll gegeben, an was sie sich erinnern konnten. Soweit insbesondere der Zeuge W3xxxxxx bekundet hat, dass er sich an den genauen Wortlaut des mit dem Kläger geführten Gesprächs sich nicht konkret erinnern konnte, führt dies nicht dazu, dass der Zeuge unglaubwürdig wäre. Gerade dadurch, dass der Zeuge W3xxxxxx aufrichtig mitgeteilt hat, sich an das konkrete mit dem Kläger geführte Gespräch nicht erinnern zu können, war seine Aussage glaubhaft.

Demgegenüber erwiesen sich die im Parallelverfahren 10 Sa 407/06 LAG Hamm gemachten Aussagen der gegenbeweislich benannten Zeugen T1xxxxxxx, C2xxx und W2xxxxxx als wenig brauchbar. Diese Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass anlässlich der Belegschaftsversammlung, die am 04.03.2005 stattgefunden hat, zwar angekündigt worden sei, dass die wöchentliche Arbeitszeit auf 40 Stunden heraufgesetzt werden sollte; es sei aber nicht darüber gesprochen worden, dass der Lohn der gleiche bleiben sollte. So hat insbesondere der Zeuge W2xxxxxx bekundet, sich an die Belegschaftsversammlung nur noch vage erinnern zu können. Dennoch wusste er genau, dass seinerzeit nicht näher erläutert worden sei, unter welchen näheren Konditionen die Änderung der Arbeitszeit erfolgen sollte. Das Gleiche gilt für die Aussage des Zeugen C2xxx. Auch dieser konnte sich präzise daran erinnern, dass zwar die Heraufsetzung der Arbeitszeit erläutert worden ist, dass aber über weitere Konditionen nicht gesprochen wurde. Gerade weil die Zeugen T1xxxxxxx, C2xxx und W2xxxxxx sich präzise an das Beweisthema erinnern konnte, an den übrigen Inhalt der seinerzeit geführten Gespräche jedoch nicht, erschien der Berufungskammer ihre Aussagen wenig glaubhaft.

Aus alledem ergibt sich, dass die Änderungsvereinbarung vom 08.03.2005 dahin auszulegen war, dass die Heraufsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ohne Lohnausgleich erfolgen sollte.

2. Die Vereinbarung vom 08.03.2005 ist auch nicht ansonsten unwirksam.

a) Die Vereinbarung vom 08.03.2005 widerspricht nicht den tariflichen Arbeitszeitbestimmungen. Zwar beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 des Manteltarifvertrages für die Einzelhandel NRW 37,5 Stunden. Dennoch ist die Vereinbarung vom 08.03.2005 über die 40 Stunden-Woche nicht tarifwidrig. Die Bestimmungen des Manteltarifvertrages sind nicht allgemein verbindlich nach § 5 TVG. Die Parteien der Vereinbarung vom 08.03.2005 sind auch nicht tarifgebunden, § 3 Abs. 1 TVG. Unstreitig besteht bei der Beklagten lediglich eine Verbandsmitgliedschaft ohne Tarifbindung. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass er Mitglied der tarifabschließenden Gewerkschaft ist.

b) Die Vereinbarung vom 08.03.2005 verstößt auch nicht gegen die §§ 305 ff. BGB.

Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Vereinbarung vom 08.03.2005 eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt, da sie nicht zwischen den Parteien frei ausgehandelt worden ist. Die §§ 305 ff. BGB sind aber auf die Vereinbarung vom 08.03.2005 schon deshalb nicht anwendbar, weil nach § 305 b der Vorrang individueller Vertragsabreden besteht. Eine Individualabrede im Sinne des § 305 b BGB kann auch stillschweigend getroffen worden sein (BGH, Urteil vom 06.03.1986 – NJW 1986, 1807; BGH, Urteil vom 06.02.1996 – NJW-RR 1996, 673). Eine Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB findet deshalb nicht statt, weil die Vereinbarung vom 08.03.2005 der Auslegung fähig ist.

Schließlich verstößt die Vereinbarung vom 08.03.2005 auch nicht gegen die Schriftformklausel des § 17 des Arbeitsvertrages. Und auch insoweit gilt der Vorrang der Individualabrede (BGH, Urteil vom 15.05.1986 – NJW 1986, 3131; BGH, Urteil vom 20.10.1994 – NJW R – RR 1995, 179).

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

1. Die Berufungskammer geht davon aus, dass die auf zukünftige Leistung gerichteten Klageanträge nach § 259 ZPO zulässig sind. Hiernach kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. § 259 ZPO lässt grundsätzlich auch die Verurteilung zukünftigen Leistungen zu. Hierzu sind auch zukünftige Vergütungsansprüche von Arbeitnehmern zu rechnen (BAG, Urteil vom 29.07.1960 – AP ZPO § 850 c Nr. 4; BAG, Urteil vom 13.03.2002 – NZA 2002, 1232). Die Besorgnis der Nichterfüllung ergibt sich daraus, dass die Beklagte die Verpflichtung zur Zahlung einer monatlichen Vergütung von mehr als 2.193,87 € nach wie vor bestreitet. Da zukünftige Vergütungsansprüche u.a. dann entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird, die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt oder die Vergütung nicht fortzuzahlen ist, wie z.B. bei längerer Krankheit, unbezahltem Urlaub, unentschuldigten Fehlzeiten etc., sind die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen in den Antrag aufzunehmen, wobei unerwartete Umstände unberücksichtigt bleiben können. Hiernach sind mindestens die Hilfsanträge des Klägers zu 2. und 3. genügend bestimmt.

Die auf zukünftige Leistung gerichteten Klageanträge sind aber unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Vergütung in Höhe von mehr als 2.193,87 €. Dies folgt aus den Entscheidungsgründen zu I. Die Parteien haben nämlich in der Vereinbarung vom 08.03.2005 eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden ohne Lohnausgleich vereinbart.

2. Die äußerst hilfsweise gestellten Feststellungsanträge sind unzulässig. Ihnen fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse. Regelmäßig entfällt nämlich das Feststellungsinteresse, soweit der Schuldner auch auf Leistung in Anspruch genommen werden kann. Grundsätzlich wird einer Leistungsklage der Vorrang vor einer Feststellungsklage eingeräumt. Ist eine Leistungsklage möglich, entfällt in der Regel das von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzte Feststellungsinteresse.

Die Feststellungsklage ist auch nicht ausnahmsweise deshalb zulässig, weil durch sie der Streit zwischen den Parteien insgesamt beseitigt werden würde. Mit den Feststellungsanträgen verfolgt der Kläger nichts anders als mit seinen Zahlungsanträgen und mit den Anträgen auf zukünftige Leistung. Ein erkennbar anderes Klageziel wird mit dem Feststellungsantrag nicht verfolgt. Der Kläger kann auch nicht darauf verweisen, dass er nach den tariflichen Vorschriften verpflichtet ist, etwaige monatliche Differenzbeträge innerhalb der tariflichen Verfallfristen schriftlich geltend zu machen. Dies ist ihm nicht unzumutbar.

Selbst wenn die Feststellungsanträge für zulässig gehalten werden würden, wären sie unbegründet. Auch dies ergibt sich aus den Ausführungen zu I.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er insgesamt unterlegen ist.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Schierbaum

Meermannn

Krause

/N/Brü.

Landesarbeitsgericht Hamm

Beschluss

wird der Tenor des am 30.10.2006 verkündeten Urteils gem. § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit wie folgt berichtigt und um folgenden Satz 2 ergänzt.

"Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 12.01.06 - 1 Ca 1073/05 - wird zurückgewiesen."

G r ü n d e:

Die Berichtigung des Tenors erfolgt nach § 319 ZPO. Auf das gerichtliche Schreiben vom 13.11.2006 wird Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung findet kein Rechtsmittel statt.

Hamm, den 15.11.2006

Das Landesarbeitsgericht

Der Vorsitzende der 10. Kammer

Schierbaum

Vorsitzender Richter

am Landesarbeitsgericht