Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 228/06

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der am 22.03.1966 geborene Kläger ist geschieden und zwei Kindern unterhaltsverpflichtet. Seit dem 01.02.1998 ist er bei der Beklagten, einer Spedition mit über 100 Mitarbeitern, als LKW-Fahrer zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.300,00 € tätig.

Am 04.05.2005 führte der Kläger im Auftrag der Beklagten mit einem LKW und Anhänger der Beklagten - amtliche Kennzeichen S6-T4 13x und ST-TH 339 - einen Transport von der Spedition B2xx in M2xxxx zur Spedition der Beklagten in R1xxxx durch.

Nach Angaben in den Ladepapieren waren auf dem LKW u.a. vier Philips TFT-Fernseher (Flachbildschirm) geladen.

Auf der Fahrt vom 04.05.2005 wurde der Kläger mit Zustimmung der Polizei vom Zeugen W2xxxxxxx, der als Sicherheitsmanager der Firma D2x F2xxxxx GmbH beschäftigt ist, observiert, da in der Vergangenheit erhöhte Verluste bei Flachbildschirm-Fernsehgeräten bei Transporten für die D2x F2xxxxx GmbH aufgetreten waren.

Auf der Fahrt vom 04.05.2005 nach R1xxxx bog der Kläger gegen 18.38 Uhr von der B 70 in Höhe des Ortes S9xxxx ab und fuhr Richtung Mischwerk/Hafen S9xxxx. Er stellte den LKW am Straßenrand ab, stieg aus und öffnete die Anhängertüren. Ob zu diesem Zeitpunkt ein weiteres Fahrzeug, ein PKW-Kombi der Marke Mercedes, sich hinter dem LKW befand und ob der Kläger zwei Flachbildschirm-Fersehgeräte entwendet hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger wurde, nachdem er die Anhängertüren wieder geschlossen hatte, von dem ihm zu diesem Zeitpunkt unbekannten Zeugen W2xxxxxxx angesprochen und aufgefordert, den LKW zu öffnen. Der Kläger kam dieser Aufforderung nicht nach, sondern bestieg den LKW und fuhr wieder los. Noch auf der Weiterfahrt nach R1xxxx informierte er telefonisch den Geschäftsführer der Beklagten, dass er soeben von einer ihm unbekannten Person aufgefordert worden sei, den LKW zu öffnen.

Auf der Straße, an der Stelle, an der der Kläger den LKW abgestellt hatte, lagen anschließend zwei leere Halbpaletten sowie schwarze Verpackungsbänder, die der Kläger aus dem Hänger genommen und auf der Straße liegen gelassen hatte.

Am 06.05.2005 fand ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Kläger zu dem Vorfall vom 04.05.2005 im Beisein der Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten und der Mitarbeiterin L2xxxxxxxxx statt. Dem Kläger wurde die Entwendung von zwei Flachbildschirmfernsehern, die zuvor präpariert worden seien, vorgehalten. Der Kläger bestritt die Entwendung und erklärte zu seiner Entlastung, er habe austreten müssen.

Mit Schreiben vom 06.05.2005 (Bl. 5 d.A.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin.

Hiergegen erhob der Kläger die am 27.05.2005 beim Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage.

Aufgrund des Observationsberichts des Zeugen W2xxxxxxx vom 07.05.2005 (Bl. 18 ff.d.A.) wurde gegen den Kläger ein Ermittlungsverfahren - 920 Js 26834/05 StA Osnabrück - eingeleitet. Inzwischen wurde gegen den Kläger Anklage erhoben. Das Strafverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 06.05.2005 sei mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Die Beklagte könne ihm insbesondere nicht vorwerfen, er habe zwei Fernsehgeräte unterschlagen. Es stehe bereits nicht fest, dass sich diese Fernsehgeräte auf dem von ihm geführten Fahrzeug befunden hätten. Möglicherweise seien sie nicht geladen worden. Er, der Kläger, sei noch von der Laderampe zum Büro gefahren, habe dort den LKW abgestellt und noch Schriftverkehr erledigt. Möglicherweise seien die Fernseher bereits zu diesem Zeitpunkt von dort entwendet worden.

Der Kläger hat behauptet, er habe am 04.05.2005 Magenbeschwerden gehabt. Aus diesem Grunde habe er auf der Fahrt von M2xxxx nach R1xxxx mehrfach austreten müssen und sei auch deshalb in Höhe des Ortes S9xxxx von der B 70 abgebogen. Bevor er den Parkplatz erreicht habe, habe er eine weitere Person mit einem PKW-Kombi mit geöffneter Heckklappe auf dem Parkplatz gesehen. Die weitere Person habe offenbar ihren Hund ausgeführt, der Hund sei unmittelbar vor dem Erreichen des Parkplatzes in den PKW gesprungen, anschließend sei der Fahrer im Fahrzeug verschwunden. Hinter dem Fahrzeug des Klägers hätten sich weder ein weiteres Fahrzeug noch eine weitere Person befunden.

Der Kläger habe sich anschließend die Beine vertreten. Beim Gang um den LKW habe er festgestellt, dass die zuvor geschlossene rückseitige Klappe des LKW nicht mehr ganz verschlossen gewesen sei. Er habe deshalb die Klappe geöffnet und in den LKW geschaut. In dem LKW hätten zwei leere Paletten gelegen. Bei dem Versuch, die Klappe wieder zu schließen, hätten diese Paletten den Kläger behindert. Er habe sie deshalb der Einfachheit halber aus dem LKW genommen. Nur so habe er die hintere Ladetür wieder verschließen können.

Als er vom Zeugen W2xxxxxxx angesprochen worden sei, habe er befürchtet, dass er überfallen werden solle. Daher habe er die Bitte des Zeugen W2xxxxxxx ignoriert und seine Fahrt fortgesetzt.

Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, dass er zu dem Vorfall vom 04.05.2005 und dem ihm gemachten Vorwurf in dem Gespräch vom 06.05.2005 nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. In diesem Gespräch sei ihm keine Gelegenheit gegeben worden, den Hergang aus seiner Sicht zu schildern.

Die vom Zeugen W2xxxxxxx geschilderten Vorgänge hätten sich auch nicht in fünf Minuten abspielen können. Es sei im Übrigen nicht möglich, die Fernseher, so wie vom Zeugen geschildert, zu tragen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Kündigung vom 06.05.2005 unwirksam und das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die außerordentliche Kündigung für wirksam gehalten und behauptet, der Kläger habe zwei Philips TFT-Fernseher unterschlagen. Mindestens bestehe ein entsprechender Verdacht. Hierzu hat sie behauptet, die auf dem LKW geladenen Fernseher seien zuvor präpariert worden. Die braunen Kartons seien unten geöffnet und mit einem Klebeband wieder verschlossen worden. Statt der üblichen grünen seien schwarze Verpackungsbänder benutzt worden, die die Pappkartons, in denen sich die Fernseher befunden hätten, mit den Einzelpaletten verbunden hätten.

Der Zeuge W2xxxxxxx habe beobachtet, dass, nachdem der Kläger den LKW auf der Straße in Richtung Mischwerk/Hafen S9xxxx abgestellt habe, hinter dem LKW-Anhänger ein PKW Mercedes Benz-Kombi, Farbe grau, amtliches Kennzeichen S7xxxxxxx, mit geöffneter Heckklappe in Richtung LKW gestanden habe. Die Türen des LKW-Hängers sowie die Heckklappe des PKW-Kombi seien geöffnet gewesen. Zwischen den Fahrzeugen hätten der Kläger sowie eine weitere Person gestanden. Der Zeuge W2xxxxxxx habe auch festgestellt, dass braune Kartons in den Kofferraum des PKW`s geladen worden seien.

Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass die entwendeten Fernsehgeräte sich nicht auf dem Fahrzeug befunden hätten. Der Anhänger sei mit den vier Fernsehgeräten mit Paletten von der Firma B2xx beladen worden. Dies ergebe sich bereits aus der E-Mail vom 26.10.2005 (Bl. 57 d.A.) sowie aus den während des Verladevorgangs gemachten Lichtbildern (Bl. 58 ff.d.A.). Auf dem Hänger sei Platz für vier Paletten nebeneinander gewesen. Aus den Lichtbildern sei auch zu entnehmen, dass die vier Fernseher mit Paletten beladen worden seien. Die vier Fernsehgeräte seien vor der Beladung von einem Mitarbeiter der Firma B2xx gescannt worden. Die Scanndaten seien von der Firma B2xx gespeichert worden. Die Sendung 530740607, die vom Zeugen W2xxxxxxx im Observationsbericht vom 07.05.2005 angegeben sei, stimme mit der Nummer, die in der Scannliste (Bl. 64 d.A.) angegeben sei, überein.

Im Übrigen habe überhaupt keine Veranlassung bestanden, leere Paletten auf einem Parkplatz zu entsorgen und aus dem LKW zu entfernen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 01.09.2005 (Bl. 43 d.A.) durch uneidliche Vernehmung des Zeugen W2xxxxxxx. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift vom 03.11.2005 (Bl. 70 ff.d.A.) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 03.11.2005 hat das Arbeitsgericht sodann die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 06.05.2005 sei wirksam, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass der Kläger mindestens Beihilfe zu einem Eigentumsdelikt geleistet habe.

Gegen das dem Kläger am 11.01.2006 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe im Einzelnen Bezug genommen wird, hat der Kläger am 08.02.2006 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.04.2006 mit dem am 11.04.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Kündigungsschutzklage zu Unrecht abgewiesen. Aufgrund falscher Beweiswürdigung sei das Arbeitsgericht zu dem Schluss gekommen, dass der Kläger Beihilfe zu einem Eigentumsdelikt geleistet habe.

Der Kläger behauptet, allein nach der Schilderung der zeitlichen Abfolge der Geschehnisse sei davon auszugehen, dass der gesamte Vorgang mehr als 10 Minuten gedauert haben müsse. Ausweislich der Fahrtenschreiberscheibe des Klägers (Bl. 134 d.A.) habe der LKW lediglich fünf Minuten gestanden. In diesem Zeitraum habe sich der gesamte Vorgang, so wie er vom Zeugen W2xxxxxxx bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht geschildert worden sei, nicht abspielen können.

Das Arbeitsgericht habe auch völlig unberücksichtigt gelassen, dass allein die Größe des verpackten Flachbildschirmes und dessen Gewicht es unmöglich gemacht hätten, dass eine einzelne Person diesen Flachbildschirm problemlos habe verladen können. Das Arbeitsgericht sei insoweit von der Richtigkeit der Aussage des Zeugen W2xxxxxxx ausgegangen. Anlässlich der Beweisaufnahme habe die Beklagte erklärt, dass der Karton maximal 35 bis 38 kg wiegen würde. Die vom Zeugen W2xxxxxxx und von der Beklagten gemachten Behauptungen seien falsch. Ein Karton mit einem Fernseher der Marke Philips Plasma TV 42/107 habe folgende Ausmaße: Breite 1,18 m, Tiefe 0,29 m und Höhe 0,95 m. Darüber hinaus wiege der gesamte Karton etwa 50 kg. Allein aufgrund der Maße und des Gewichtes sei es nicht möglich, dass eine Person diesen allein trage, schon gar nicht von einer 1,50 m hohen Wechselbrücke herunter in einen PKW.

Darüber hinaus könne der Zeuge W2xxxxxxx den gesamten Vorgang des "Umpackens" gar nicht gesehen haben. Der Sachvortrag des Zeugen W2xxxxxxx sei nicht nachvollziehbar. Aus den Fotografien (Bl. 135 ff.d.A.) ergebe sich, dass sich rechts neben dem Seitenstreifen, auf dem der LKW geparkt gewesen sei, eine Hecke und Gebüsche befänden, die es dem Zeugen unmöglich gemacht hätten, beim Wenden seines Fahrzeugs den Vorgang zu beobachten; die Sicht auf die Vorgänge sei ihm definitiv versperrt gewesen. Darüber hinaus befinde sich der Wendeplatz mindestens in einer Entfernung von etwa 70 m. Warum der Zeuge W2xxxxxxx bestätigt habe, dass er gesehen habe, dass die Kartons in den PKW geladen worden seien, wisse er nicht, es könne nur vermutet werden, dass er unter erheblichem Erfolgsdruck gestanden habe. Das Arbeitsgericht sei der Aussage des Zeugen gefolgt, ohne dem Kläger zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Darüber hinaus stimme die Aussage des Zeugen W2xxxxxxx nicht in allen Punkten mit dem Observationsbericht überein. Im Observationsbericht habe der Zeuge mitgeteilt, er habe beobachtet, wie der Kläger mehrere braune Kartons in den Kofferraum des Mercedes geladen habe. Bei der Beweisaufnahme vor der Kammer des Arbeitsgerichts habe der Zeuge allerdings einräumen müssen, lediglich gesehen zu haben, wie ein Karton in das Fahrzeug geräumt worden sei.

Das Arbeitsgericht gehe auch fälschlicherweise davon aus, der Kläger habe keine nachvollziehbaren Erklärungen dafür abgegeben, weshalb er die Halbpaletten und die Verpackungsbänder aus dem LKW genommen und auf der Straße liegen gelassen habe. Insoweit behauptet der Kläger, dass er bei seinem Halt festgestellt habe, dass die hintere Klappe des LKW nicht richtig verschlossen gewesen sei. Zwar sei die Klappe im unteren Bereich eingehakt gewesen, nicht jedoch im oberen Bereich; aus diesem Grunde habe sie einen Spalt offen gestanden. Als er die Klappe habe schließen wollen, habe er dies nicht gekonnt, weil die Paletten im Weg gelegen hätten. Er habe sich entschlossen, die Paletten, sogenannte Einwegpaletten, die in der Spedition als Abfall entsorgt würden, ebenfalls zu entsorgen. Insoweit habe es nahe gelegen, auch die auf dem LKW liegenden Verpackungsbänder zu entfernen. Zu dem damaligen Zeitpunkt habe er sich keine Gedanken darüber gemacht, wie die Paletten und die Bänder auf seinen LKW gekommen seien.

Schließlich sei die Kündigung auch als Verdachtskündigung unwirksam, da eine ordnungsgemäße Anhörung seinerseits vor Ausspruch der Kündigung nicht stattgefunden habe. Am 06.05.2005 sei ihm keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, er habe sich nicht zu den Vorwürfen äußern und sich rechtfertigen können.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 03.11.2005 - 2 Ca 805/05 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 06.05.2005 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Auffassung, die Behauptung des Klägers, der gesamte Vorgang müsse mehr als 10 Minuten gedauert haben, sei unzutreffend. Die Standzeit des LKW`s habe eindeutig mehr als fünf Minuten betragen. Im Übrigen sei der gesamte Vorgang auch in fünf Minuten möglich gewesen. Der Zeuge W2xxxxxxx habe die Dauer des Tatzeitraumes, die er nicht aufgezeichnet habe, zunächst auf fünf bis sieben Minuten geschätzt, die Standzeit des LKW`s auf etwa zehn Minuten.

Die Beklagte habe ferner den Tathergang mit dem LKW, den der Kläger am 04.05.2005 gefahren habe, auf dem Betriebsgelände im April 2006 nachgestellt. Dabei habe die Beklagte anstelle der beiden Flachbildschirme genormte Europaletten benutzt. Aus den Lichtbildern (Bl. 164 ff.d.A.) ergebe sich, dass die Umladung von zwei Flachbildschirmfernsehgeräten durchaus möglich sei. Die Europaletten hätten folgende Maße: Länge 1,20 m, Breite 0,80 m sowie ein Gewicht zwischen 20 kg und 25 kg. Die Fernsehgeräte hätten ein Gewicht von weitaus weniger als 50 kg. Entgegen den Angaben des Klägers hätten sie ein Gewicht von 27,75 kg. Dies ergebe sich aus der Auftragserfassung (Bl. 170 d.A.), in der für die vier beladenen Fernsehgeräte ein Gesamtgewicht in Höhe von 111 kg angegeben sei. Im Übrigen sei die Wechselbrücke des LKW`s lediglich 1,22 m hoch.

Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass dem Zeugen W2xxxxxxx aus seinem Fahrzeug heraus die Sicht versperrt gewesen sei. Der Zeuge habe nämlich glaubhaft bekundet, dass er den Tathergang genau beobachtet habe. Schließlich seien die Angaben des Zeugen W2xxxxxxx auch nicht widersprüchlich.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht ist in dem sorgfältig begründeten Urteil zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.05.2005 das Arbeitsverhältnis der Parteien mit sofortiger Wirkung aufgelöst hat. Die außerordentliche Kündigung vom 06.05.2005 ist nicht nach § 626 BGB unwirksam. Der Beklagten stand vielmehr ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Seite.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.

1. Hiernach ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und eine Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalles stets als wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen; es gibt im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe (BAG, Urteil vom 23.01.1963 - AP GewO § 124 a Nr. 8; BAG, Urteil vom 30.05.1978 - AP BGB § 626 Nr. 70; BAG, Urteil vom 15.11.1984 - AP BGB § 626 Nr. 87).

Bei der Überprüfung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 17.05.1984 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14; BAG, Urteil vom 13.12.1984 - AP BGB § 626 Nr. 81; BAG, Urteil vom 02.03.1989 - AP BGB § 626 Nr. 101; KR/Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 84 ff.; ErfK/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 626 BGB Rz. 34, 62 m.w.N.).

2. In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die außerordentliche Kündigung vom 06.05.2005 nicht als unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

a) Der dem Kläger von der Beklagten gemachte Vorwurf ist grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB abzugeben. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten eines Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen können (BAG, Urteil vom 26.11.1964 - AP BGB § 626 Nr. 53; BAG, Beschluss vom 10.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, Urteil vom 12.08.1999 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG, Urteil vom 27.03.2003 - AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; LAG Hessen, Urteil vom 29.10.2003 - NZA-RR 2004, 131; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 125 Rz. 117; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 739 f.; APS/Dörner, 2. Aufl., § 626 BGB Rz. 275 ff.; ErfK/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 626 BGB Rz. 148, 154 f. m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers, rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung.

Das gilt auch bei einem bloßen Versuch. Auch der bloße Versuch eines Diebstahls zu Lasten des Arbeitgebers kann grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LAG Hamm, Urteil vom 20.02.1986 - DB 1986, 1338; LAG Köln, Urteil vom 22.01.1996 - AP BGB § 626 Nr. 127; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 445). Ob und inwieweit sich der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB ebenso wenig entscheidend wie der Ausgang eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (BAG, Urteil vom 20.04.1977 - AP BAT § 54 Nr. 1; BAG, Urteil vom 29.01.1997 - AP BGB § 626 Nr. 131).

b) Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Arbeitsgericht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger mindestens Beihilfe zu einem Vermögensdelikt zu Lasten der Beklagten vorzuwerfen ist. Aufgrund der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger mindestens ein Flachbildschirmfernsehgerät, das auf dem von ihm geführten Fahrzeug gewesen ist, einem Dritten übergeben hat, der den Karton mit Inhalt in seinen PKW verladen hat. Der Zeuge W2xxxxxxx hat deutlich und ausdrücklich bekundet, dass vom Kläger ein Karton übergeben worden ist. Diesen Karton muss die weitere Person in den Mercedes geladen haben, da der Karton, nachdem der PKW abgefahren war, weder auf dem LKW noch auf der Straße verblieben ist.

Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist zutreffend. Die Berufungskammer schließt sich ihr zur Vermeidung von Wiederholungen an. Die vom Kläger mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen gegen diese Würdigung greifen nicht durch.

Die Aussage des Zeugen W2xxxxxxx steht nicht in Widerspruch zu dem von ihm gefertigten Observationsbericht vom 07.05.2005. Zwar hat der Zeuge in seinem Observationsbericht niedergelegt, er habe u.a. beobachtet, dass "braune Kartons in den Kofferraum des Mercedes geladen" worden seien. Bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht hat der Zeuge demgegenüber bekundet, gesehen zu haben, dass der Kläger der dritten Person einen Karton übergeben habe, wobei er davon ausgehe, dass diese Person den Karton in den Mercedes geladen habe, dies habe er aber nicht gesehen; auch einen weiteren Karton habe er nicht gesehen. Insoweit besteht aber kein Widerspruch zu der Aussage im Observationsbericht. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht nämlich bereits bekundet, dass zwei Kartons verladen worden sein müssten, weil zwei Halbpaletten noch am Straßenrand gelegen hätten. Insoweit hat der Zeuge im Observationsbericht lediglich die Schlussfolgerung gezogen, dass zwei Kartons in den Kofferraum des Mercedes geladen worden seien.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Umladung von zwei Flachbildschirmfernsehgeräten nicht innerhalb von fünf Minuten möglich gewesen sein soll. Selbst wenn die Bekundungen des Klägers zutreffend wären, wonach der LKW allenfalls fünf Minuten am Straßenrand gestanden habe, steht auch zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Umladung von zwei Fernsehgeräten innerhalb von fünf Minuten nicht ausgeschlossen ist. Bereits das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass lediglich der LKW-Hänger und die PKW-Heckklappe geöffnet werden mussten, die Verpackungsbänder von den Kartons aufgeschnitten und die Kartons vom LKW an die zweite Person übergeben werden mussten. Diese Person brauchte sich nur umzudrehen und den Karton in den geöffneten PKW hineinzustellen. Auch der Zeuge W2xxxxxxx hat bei seiner Vernehmung zunächst lediglich davon gesprochen, dass der gesamte Vorgang etwa fünf bis sieben Minuten gedauert habe, der LKW habe etwa 10 Minuten dort gestanden. Demgegenüber schildert der Kläger die Vorgänge in der Berufungsbegründung so, als hätten sie sämtlich nacheinander stattgefunden. Die von ihm geschilderten Vorgänge können sich aber auch zeitgleich abgespielt haben, wie etwa das Telefonat des Zeugen W2xxxxxxx mit seinem Kollegen P1xxxxx und die dabei angestellten Beobachtungen.

Auch die Behauptungen des Klägers zu den Ausmaßen der entwendeten Fernsehgeräte einschließlich der Verpackung sowie deren Gewicht nötigen nicht zu einer weiteren Beweisaufnahme. Die vom Kläger in der Berufungsbegründung gemachten Angaben unterscheiden sich schon nicht wesentlich von den Angaben, die der Zeuge W2xxxxxxx anlässlich seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht gemacht hat. Darüber hinaus hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nachgewiesen, dass ein Karton mit dem entwendeten Fernsehgerät lediglich ein Gewicht von 27,75 kg gehabt hat. In der Auftragserfassung der Firma B2xx (Bl. 170 d.A.) ist nämlich das Gewicht der vier verladenen Fernsehgeräte mit 111 kg angegeben.

Im Übrigen stimmen die Angaben hinsichtlich der in den LKW des Klägers verladenen Fernsehgeräte - Sendungsnummer 530740607 - sowohl im Observationsbericht des Zeugen W2xxxxxxx vom 07.05.2005 wie auch in der Auftragserfassung der Firma B2xx (Bl. 170 d.A.) mit den anlässlich der Verladung eingescannten Daten (Bl. 57 ff., 64 d.A.) überein. Der Kläger kann damit nicht mehr bestreiten, dass sich auf der Fahrt von M2xxxx nach R1xxxx vier Fernsehgeräte befunden haben und dass es möglich ist, die beiden verpackten Fernsehgeräte vom LKW in den PKW-Kombi durch zwei erwachsene Männer zu verladen.

Der Kläger kann auch nicht einwenden, dass er nicht genügend Gelegenheit hatte, zu den Angaben des Zeugen W2xxxxxxx Stellung zu nehmen. Bereits aus der Niederschrift über die durchgeführte Beweisaufnahme im Protokoll des Arbeitsgerichts vom 03.11.2005 ergibt sich, dass der Kläger dem Zeugen bei seiner Vernehmung entsprechende Vorhalte gemacht hat. Auf Vorhalt des Klägers hat der Zeuge bereits beim Arbeitsgericht bekundet, dass die Übergabe zweier Kartons seiner Meinung nach auch in fünf Minuten zu schaffen sei. Dem Zeugen sind vom Kläger auch Vorhalte auch hinsichtlich des Gewichts eines Fernsehgerätes gemacht worden. Dazu hat der Zeuge bereits beim Arbeitsgericht gesagt, er gehe davon aus, dass man den Fernseher auch alleine tragen könne, er habe ihn selber verpackt und ihn mit Karton ohne Palette getragen. Das sei gegangen. Auch zu den weiteren Entwendungen des Klägers, dem Zeugen W2xxxxxxx sei bei seinen Beobachtungen die Sicht versperrt gewesen, hat der Zeuge bereits beim Arbeitsgericht Stellung genommen. Er hat nämlich insoweit eingeräumt, den Kläger nicht lückenlos beobachtet zu haben. Der Zeuge hat aber auch auf Vorhalt durch das Arbeitsgericht präzise geschildert, was er gesehen hat. Schließlich ergibt sich aus dem Protokoll des Arbeitsgerichts vom 03.11.2005 zudem, dass die Parteien auch nach Abschluss der Vernehmung des Zeugen W2xxxxxxx im Einzelnen über die Beweisaufnahme verhandelt haben. Insoweit hatten die Parteien ausreichend Gelegenheit, zu der durchgeführten Beweisaufnahme Stellung zu nehmen.

Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil auch zu Recht ausgeführt, dass der Kläger keine nachvollziehbare Erklärung dafür angegeben habe, weshalb er die Halbpaletten und die Verpackungsbänder aus dem PKW genommen und auf der Straße liegen gelassen hat. Auch mit der Berufungsbegründung ist es dem Kläger nicht gelungen, nachvollziehbar darzulegen, aus welchen Gründen er zwei Paletten einschließlich der Verpackungsbänder "entsorgt" hat. Nach seinem eigenen Vorbringen will der Kläger nämlich festgestellt haben, dass die hintere Klappe des LKW`s zwar im unteren Bereich eingehakt gewesen sei, nicht jedoch im oben Bereich und aus diesem Grund einen Spalt aufgestanden habe. Die leeren Halbpaletten und die Verpackungsbänder können aber nicht der Grund dafür gewesen sein, dass die hintere Klappe des LKW`s im oberen Bereich einen Spalt aufgestanden hat. Aus welchen Gründen der Kläger die Paletten nicht richtig im LKW verstaut hat, hat er nicht erklären können.

Nach alledem war eine erneute Vernehmung des Zeugen W2xxxxxxx durch die Berufungskammer ebenso entbehrlich wie eine weitere Beweisaufnahme. Die Berufungskammer hatte weder Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen W2xxxxxxx noch ergaben sich Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 17.07.2002 - NJW-RR 2002, 1649; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., § 398 Rz. 8 f. m.w.N.).

c) Der Kläger kann auch nicht geltend machen, dass eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten ausreichend gewesen wäre, sein Fehlverhalten entsprechend zu ahnden. Angesichts der Störung im Vertrauensbereich war der vorherige Ausspruch einer Abmahnung gegenüber dem Kläger entbehrlich. Dem Kläger war die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres erkennbar. Mit einer Hinnahme des Verhaltens durch die Beklagte konnte er nicht rechnen.

d) Auch die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist nicht zu beanstanden. Der Beklagten war es nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers, auch nur der Versuch einer strafbaren Handlung, stellen in aller Regel besonders schwerwiegende Vertragsverletzungen dar. Erschwerend kommt hinzu, dass das pflichtwidrige Verhalten des Klägers mit der von ihm vertraglich geschuldeten Tätigkeit zusammenhängt. Der Kläger hat eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und ein Eigentumsdelikt innerhalb seines konkreten Aufgabenbereichs bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt.

Demgegenüber liegen keine besonderen Belange vor, die im Rahen der Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers besonders zu berücksichtigen wären. Weder die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers seit 1998 noch seine Unterhaltsverpflichtungen können unter Berücksichtigung der Schwere des ihm gemachten Vorwurfs dazu führen, dass seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Vorzug zu geben wäre. Dem Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses steht der nachhaltige Vertrauensverlust der Beklagten in die Redlichkeit des Klägers gegenüber. Aus der Schwere der Pflichtverletzung kann ein Arbeitgeber vernünftigerweise nur die Schlussfolgerung ziehen, dass ein Arbeitnehmer, der sich einmal vorsätzlich über die Vermögensinteressen seines Arbeitgebers hinweggesetzt und seinen Arbeitsplatz leichtfertig aufs Spiel gesetzt hat, vernünftigerweise Anlass zu der Befürchtung bietet, dass auch ähnliche Pflichtverletzungen in Zukunft vorkommen (BAG, Beschluss vom 10.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42).

2. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Nach Aufklärung des Sachverhaltes vom 04.05.2005 hat die Beklagte bereits am 06.05.2005 die vorliegende firstlose Kündigung ausgesprochen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 25 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Schierbaum

Witt

Eichler

/N.