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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten zum einen um die Frage, ob das zwischen dem Kläger und der in Insolvenz geratenen Firma W2xxxxx J1xxxxx GmbH & Co. KG begründete Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs zum 01.01.2004 auf die Beklagte übergegangen ist. Zum anderen wendet sich der Kläger gegen den Standpunkt der Beklagten, das Arbeitsverhältnis sei jedenfalls durch die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 28.04.2004 zum 31.07.2004 beendet worden.

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Der mit einem GdB von 100 schwerbehinderte und im Jahre 1965 geborene Kläger war seit dem 12.10.1992 bei der Firma W2xxxxx J1xxxxx GmbH & Co. KG als Produktionshelfer ge-gen ein monatliches Bruttoentgelt von 2.700,-- € tätig und hier im Bereich der Verpackung eingesetzt. Unter dem 01.11.2003 wurde über das Vermögen dieses Unternehmens das Insolvenzverfahren eröffnet. Unter dem 25.11.2003 vereinbarten Insolvenzverwalter und Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, welcher u.a. auch die Entlassung des Klägers vorsah. Mit Schreiben vom 27.11.2003 sprach der Insolvenzverwalter sodann gegenüber dem Kläger eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus, nahm diese jedoch mit Rücksicht auf die fehlende Zustimmung des Integrationsamtes zurück. Nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes mit Bescheid vom 26.04.2004 sprach der Insol-venzverwalter sodann erneut eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.07.2004 aus. Hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem Arbeitsgericht Herford (2 Ca 794/04). Durch Urteil vom 29.09.2004 wies das Arbeitsgericht die Klage unter Hinweis auf die Vorschrift des § 1 Abs. 5 KSchG als unbegründet ab. In dem hiergegen gerichteten Berufungsverfahren (LAG Hamm 8 (15) Sa 2139/04) hat der Kläger zur Begründung des verfolgten Kündigungsfeststellungsbegehrens zuletzt geltend gemacht, die Kündigung scheitere bereits daran, dass der Insolvenzverwalter im Hinblick auf den Betriebsübergang zum 01.01.2004 nicht mehr kündigungsbefugt gewesen sei. Durch Urteil vom heutigen Tage ist in diesem Verfahren die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen worden, dass die Klage als unzulässig abgewiesen worden ist.

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Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger gegenüber der Beklagten, welche den Betrieb der Insolvenzschuldnerin von dieser unstreitig in verkleinertem Umfang einschließlich der Abteilung Verpackung übernommen hat und fortführt, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613 a BGB geltend.

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Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt,

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1. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger ab sofort zu den bis zum 31.12.2003 geltenden Bedingungen des zwischen dem Kläger und der Firma W2xxxxx J1xxxxx GmbH & Co. KG, M2xxxx S3xxxx 81, 32xxx E1xxx, abgeschlossenen Arbeitsvertrages weiter zu beschäftigen;

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2. festzustellen, dass der Kläger in ungekündigter Stellung zu den Bedingungen des o.g. Arbeitsvertrages bei der Beklagten ab dem 01.01.2004 beschäftigt ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat sich zum einen auf die Kündigung des Insolvenzverwalters mit Wirkung zum 31.07.2004 berufen und im Übrigen geltend gemacht, ein Arbeitsplatz, auf welchem der Kläger unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustandes nach einer schweren Nierenerkrankung noch arbeiten könne, sei im Betrieb nicht vorhanden.

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Durch Urteil vom 29.09.2004 (Bl. 48 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die vom Kläger verfolgten Anträge scheiterten bereits daran, dass das zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis rechtswirksam durch die vom Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigung vom 28.04.2004 mit dem 31.07.2004 beendet worden sei. Nachdem nämlich im Kündigungsschutzverfahren gegen den Insolvenzverwalter der Kündigungsfeststellungsantrag des Klägers abgewiesen worden sei, könne der Kläger auch im vorliegenden Verfahren nicht den ungekündigten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellen lassen.

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Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich der Kläger – unter Beschränkung seines Klagebegehrens auf den vormaligen Antrag zu Ziffer 2) – gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, die Kündigung des Insolvenzverwalters habe das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Unstreitig habe die Beklagte wesentliche Betriebsteile, insbesondere auch diejenigen Bereiche, in denen er selbst jahrelang gearbeitet habe, von der Insolvenzschuldnerin zum 01.01.2004 übernommen. Die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 28.04.2004 könne danach das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beenden. Zu Unrecht berufe sich die Beklagte im Übrigen auf das Fehlen einer leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeit. Er könne sowohl an seinem früheren Arbeitsplatz als auch an anderen Arbeitsplätzen problemlos eingesetzt werden.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 29.09.2004, zugestellt am 10.11.2004, unter dem Aktenzeichen 2 Ca 506/04, abzuändern und festzustellen, dass der Kläger in ungekündigter Stellung zu den Bedingungen des mit der Firma W2xxxxx J1xxxxx GmbH & Co. KG, M2xxxx S3xxxx 81, 32xxx E1xxx, am 12.10.1992 abgeschlossenen Arbeitsvertrages seit dem 01.01.2004 beschäftigt ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie vertritt den Standpunkt, durch die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 28.04.2004 sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 31.07.2004 beendet worden. Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Insolvenzverwalter zur Kündigung durchaus noch befugt gewesen. Hierfür sei der Umstand maßgeblich, dass der Interessenausgleich mit Namensliste und Sozialplan zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat bereits am 23.11.2003 vereinbart worden sei; erst danach, nämlich unter dem 16.12.2003, sei sodann zwischen der Beklagten und dem Insolvenzverwalter eine Verständigung über die Betriebsveräußerung erzielt worden. Wie sich aus der Wertung des § 128 Abs. 2 InsO ergebe, umfasse die Betriebsveräußerung den Betrieb nur in dem durch den Personalabbau eingeschränkten Umfang. Da der Kläger ausweislich der Namensliste zur Kündigung vorgesehen gewesen sei, sei er nicht mehr von dem Betriebsübergang zum 01.01.2004 erfasst worden, vielmehr sei die Kündigungsbefugnis insoweit beim Insolvenzverwalter verblieben. Allein diese Auffassung führe im Übrigen zu sachgerechten Ergebnissen. Die Frage der Kündigungsberechtigung könne nicht von dem zufälligen Umstand abhängen, dass der Kläger wegen seiner Schwerbehinderung erst mit zeitlicher Verzögerung habe entlassen werden können.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers hat Erfolg. Sie führt unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung zur antragsgemäßen Feststellung, das dass zwischen dem Kläger und der Firma W2xxxxx J1xxxxx GmbH & Co. KG begründete Arbeitsverhältnis seit dem 01.01.2004 mit der Beklagten unverändert fortbesteht.

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I

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Das zwischen dem Kläger und der Firma W2xxxxx J1xxxxx GmbH & Co. KG begründete Arbeitsverhältnis ist im Wege des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.01.2004 gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen.

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1. Unstreitig hat die Beklagte wesentliche Betriebsteile von der insolvent gewordenen Firma W2xxxxx J1xxxxx GmbH & Co. KG übernommen. Unwidersprochen hat der Kläger weiter vorgetragen, dass auch die Verpackungsabteilung, in welcher er bislang tätig war, von diesem Betriebs(teil)übergang erfasst war. Die Beklagte ist diesem Vortrag auch nicht weiter entgegengetreten.

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2. Das so mit der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 28.04.2004 beendet worden, sondern besteht unter den Parteien unverändert fort.

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a) Die vom Kläger gegen den Insolvenzverwalter gerichtete Kündigungsschutzklage ist zwar abgewiesen worden, wobei jedoch mit der Abweisung der Klage als unzulässig nicht etwa die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Insolvenzschuldnerin festgestellt ist. Vielmehr ist im Hinblick darauf, dass der Kläger seine Klage gegen den Insolvenzverwalter zuletzt allein darauf gestützt hat, dieser sei wegen des Betriebsübergangs im Kündigungszeitpunkt gar nicht mehr Arbeitgeber des Klägers gewesen, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 18.04.2002 – 8 AZR 346/01 – EzA BGB § 613 a Nr. 207) für einen Kündigungsfeststellungsantrag im Sinne des § 4 KSchG kein Raum. Ebenso wenig kann unter den hier vorliegenden Umständen davon ausgegangen werden, der Kläger wolle etwa vorsorglich für den Fall, dass ein Betriebsübergang nicht nachgewiesen werden könne oder sein Arbeitsverhältnis hiervon nicht erfasst werde, mit dem verfolgten Feststellungsantrag den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Insolvenzschuldnerin festgestellt wissen. Mit Rücksicht auf die Tatsache, dass über die Frage des Betriebsübergangs zwischen Kläger und Insolvenzverwalter kein Streit bestand, muss damit – wie im Fall des rechtskräftig festgestellten Betriebsübergangs (vgl. BAG Urt. v. 10.12.1998 – 8 AZR 596/97 – n.v.) der gegen den Insolvenzverwalter gerichtete Kündigungsfeststellungsantrag als prozessual unzulässig angesehen werden. Die Abweisung des Klagebegehrens im Verfahren gegen den Insolvenzverwalter als unzulässig bewirkt im vorliegenden Verfahren allein die Notwendigkeit, bei der Entscheidung über den hier verfolgten positiven Feststellungsantrag im Sinne des § 256 ZPO die mögliche Beendigungswirkung der vom Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigung als Vorfrage zu prüfen, nicht hingegen steht schon aufgrund der Abweisung der Klage gegen den Insolvenzverwalter bindend auch für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls mit dem 31.07.2004 geendet habe.

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b) Entgegen dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils ist das mit der Insolvenzschuldnerin begründete und ab dem 01.01.2004 auf die Beklagte übergegangene Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Insolvenzverwalters schon deshalb nicht beendet worden, weil dieser im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr Arbeitgeber des Klägers war. Dementsprechend handelt es sich um die Kündigung eines Nichtberechtigten, welche ins Leere geht.

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Soweit demgegenüber die Beklagte im Anschluss an die zitierte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen (Urt. v. 30.11.2000 – 8 Sa 1012/00 – ZinsO 2001,776) den Standpunkt einnimmt, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei vom Betriebsübergang nicht erfasst worden, vielmehr habe die Beklagte den Betrieb nur mit reduzierter Personalstärke und insbesondere ohne den Kläger übernommen, weil dieser ausweislich des Interessenausgleichs mit Namensliste zur Kündigung vorgesehen sei, überzeugt dies nicht. Richtig ist zwar, dass von einem Betriebsübergang nur diejenigen Arbeitsverhältnisse erfasst werden, welche im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehen. Wird nur ein Betriebsteil übernommen, werden vom Betriebsübergang nur diejenigen Arbeitnehmer erfasst, welche in den übernommenen Betriebsteilen beschäftigt waren. Demgegenüber kann allein die Entscheidung des Insolvenzverwalters, entsprechend einem vor Betriebsübergang abgeschlossenen Interessenausgleich eine Personalreduzierung durchzuführen, nicht dazu genügen, die zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer als tatsächlich aus dem Betrieb ausgegliedert anzusehen. Träfe der Standpunkt der Beklagten zu, so bliebe im Übrigen unklar, welcher Organisationseinheit die zur Kündigung vorgesehenen oder unwirksam entlassenen Arbeitnehmer denn zuzuordnen wären, wenn nicht nur Betriebsteile, sondern der gesamte (lediglich personalreduzierte) Betrieb im Wege des Betriebsübergangs auf den Erwerber übergeht. Während beim Betriebsteilübergang die nicht vom Betriebsübergang erfassten Betriebsteile in der Tat beim Insolvenzschuldner verbleiben, dieser also einen – womöglich eigenständig gar nicht funktionstüchtigen – Restbetrieb behält, scheidet bei vollständiger bernahme des Betriebes eine entsprechende organisatorische Aufteilung der Belegschaft aus. Entsprechendes gilt hier, wenn die Beklagte zwar nicht den ganzen Betrieb, jedoch wesentliche Betriebsteile übernommen hat und der Kläger dem übernommenen Teilbetrieb zugeordnet war.

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Die so begründete Rechtslage stellt die Beklagte als Betriebsübernehmerin auch nicht vor unüberwindbare Konsequenzen. Vielmehr ist die Beklagte ohne weiteres selbst in der Lage, das auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis durch Kündigung zu beenden, wobei ihr als Rechtsnachfolgerin auch die Wirkungen des mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleichs zugute kommen. Dass das Integrationsamt bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung im Falle der Insolvenz gemäß § 89 Abs. 3 SGB IX ermessensgebunden zu entscheiden hat, im Falle des nachfolgenden Betriebsübergangs hingegen das behördliche Ermessen nicht eingeschränkt ist, rechtfertigt es nicht, von einer fortbestehenden Kündigungsberechtigung des Insolvenzverwalters auszugehen. Führt der bereits vor dem Betriebsübergang geplante und weitgehend umgesetzte Stellenabbau dazu, das für die Beschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers kein Bedarf mehr besteht, so wird der Betriebserwerber eben mit dieser Begründung erfolgreich die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung erhalten können. Eine "Besserstellung" von Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz, welche nur mit behördlicher Zustimmung entlassen werden können, ist damit – von der zeitlichen Herauszögerung des Kündigungstermins – nicht verbunden, könnte im Übrigen aber auch eine Durchbrechung des Grundsatzes nicht rechtfertigen, dass allein der Arbeitgeber und nicht ein Dritter zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt ist.

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c) Für den vom Kläger verfolgten Feststellungsantrag ist schließlich ohne Belang, ob der Kläger – wie er vorträgt – problemlos an seinem früheren Arbeitsplatz eingesetzt werden kann oder – im Hinblick auf die von der Beklagten vorgetragenen Leistungseinschränkungen – eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz nicht mehr besteht. Nachdem der Kläger seinen Weiterbeschäftigungsanspruch im zweiten Rechtszuge nicht weiter verfolgt, sondern sein Klagebegehren auf einen Fortbestandsantrag im Sinne des § 256 ZPO beschränkt hat, ist hierüber im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

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Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Beklagte zu tragen.

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III

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Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des LAG Niedersachsen zugelassen.

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Dr. Dudenbostel

Basista

Palsbröker

34

En.