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T a t b e s t a n d

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Mit seiner Klage macht der – wegen einer Gehbehinderung als Schwerbehinderter anerkannte – Kläger gegenüber der beklagten Körperschaft einen Anspruch auf Diskriminierungsentschädigung gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX geltend.

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Diesen Anspruch stützt der inzwischen als Rechtsanwalt tätige Kläger, welcher sich erfolglos bei der beklagten Kreisverwaltung um die ausgeschriebene Stelle eines Juristen beworben hat, im Wesentlichen auf den Vortrag, der Beklagte habe entgegen seiner Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung nicht unmittelbar nach Eingang seiner Bewerbung unterrichtet, noch sei sein Bewerbungsschreiben zum Anlass für das in § 82 SGB IX vorgesehene Vorstellungsgespräch genommen worden. Erst nach Rücksendung der Bewerbungsunterlagen mit Schreiben vom 23.03.2004 habe der Beklagte auf die Gegenvorstellung des Klägers hin entsprechende Verfahrensschritte nachgeholt. Die durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften begründete Vermutung einer Diskriminierung werde hierdurch nicht ausgeräumt. Zu Unrecht berufe sich der Beklagte auf die Tatsache, dass wegen der Vielzahl der Bewerber eine Vorauswahl zu treffen und hierbei der Hinweis des Klägers auf seine Schwerbehinderung übersehen worden sei. Auch die Tatsache, dass sich eine Vielzahl besser benoteter Bewerber gemeldet habe – die Aufstellung Bl. 46 – 54 d.A. weist 318 Bewerber aus und führt den Kläger mit Platzziffer 276 auf; berücksichtigt wurde die Bewerberin mit Platzziffer 15 mit den Noten "befriedigend" (1. Examen) und "vollbefriedigend" (2. Examen) – könne die Vermutung einer Diskriminierung wegen Schwerbehinderung nicht entkräften. Abgesehen davon, dass die in § 81 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB IX getroffene Regelung ohne weiteres erkennen lasse, dass nicht allein den Bestqualifizierten, sondern auch nachrangigen Bewerbern ein Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung zustehe, habe der Beklagte ausweislich der Stellenausschreibung kein Prädikatsexamen verlangt, sondern die Einstellungsvoraussetzungen wie folgt umschrieben:

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- 2. juristische Staatsprüfung

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- Erfahrungen oder Kenntnisse im Bereich der Kommunalverwaltung

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- gute Kenntnisse des öffentlichen Rechts

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- PC-Anwender-Kenntnisse in Word

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- Bereitschaft, den Privatwagen gegen die übliche Kostenerstattung

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dienstlich einzusetzen.

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Unter diesen Umständen stelle die Berücksichtigung von Notenstufen – der Kläger hat beide juristische Staatsprüfungen mit der Note "ausreichend" bestanden – ein nachgeschobenes Auswahlkriterium dar, welches nicht zur Entkräftung der durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften begründeten Diskriminierungsvermutung herangezogen werden könne. Dementsprechend sei der Beklagte verpflichtet, gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB IX eine angemessene Entschädigung zu zahlen.

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Demgegenüber hat der Beklagte im Wesentlichen vorgetragen, in Anbetracht der Vielzahl der Bewerbungen sei zunächst eine Vorauswahl erfolgt, wobei irrtümlich die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers übersehen worden sei. Dieser Fehler sei sogleich aber auf die Gegenvorstellung des Klägers hin ausgeräumt worden, indem die Schwerbehindertenvertretung eingeschaltet und der Kläger noch rechtzeitig – wie die übrigen in Betracht kommenden Bewerber – zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Die Teilnahme habe der Kläger allerdings abgelehnt. In Anbetracht der Tatsache, dass der beklagte K3xxx seine Verpflichtung zur Beschäftigung von Schwerbehinderten in vollem Umfang erfülle und eine Auswahl unter einer Vielzahl besser qualifizierter Bewerber habe durchgeführt werden müssen, könne von einer Diskriminierung wegen Schwerbehinderung keine Rede sein. Für die tatsächlich eingestellte Bewerberin Frau K2xxxx habe neben der weitaus besseren Examensnote auch der hervorragende Eindruck im Vorstellungsgespräch gesprochen. Da diese Kandidatin ihre 2. Staatsprüfung erst am 29.01.2004 abgelegt habe, habe sie zwar – anders als der Kläger – keine Berufserfahrung vorweisen können, habe aber immerhin in der Referendarzeit neben der Kommunalstation auch eine Station beim Verwaltungsgericht absolviert. Mit Rücksicht auf die Tatsache, dass die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung an die Grundsätze der "Bestenauslese" gebunden sei, verstehe es sich auch ohne besondere Erwähnung in der Stellenausschreibung von selbst, dass der Examensnote besonderes Gewicht zukomme. Selbst wenn also die in §§ 81, 82 SGB IX vorgesehenen Verfahrensregeln nicht vollständig beachtet worden seien, werde die hierdurch etwa begründete Diskriminierungsvermutung schon durch den wesentlichen Notenvorsprung der eingestellten Bewerberin überzeugungskräftig widerlegt.

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Durch Urteil vom 04.05.2005 (Bl. 133 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger unter Neufassung des Klageantrages sein Entschädigungsbegehren weiter und beantragt:

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Unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Berufungsbeklagten zu verurteilen, an den Berufungskläger eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung, jedoch mindestens 4.065,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszins der Europäischen Zentralbank seit dem 01.06.2004 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

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I

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Dem Kläger steht die begehrte Entschädigung nicht zu. Auch wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, dass mit Rücksicht auf wesentliche Verfahrensfehler zunächst einmal hinreichende Tatsachen glaubhaft gemacht sind, welche eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung vermuten lassen (vgl. § 81 Abs. 2 Ziff. 1 SGV IX), so führt die Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse der Einstellung von Bewerbern für ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu dem Ergebnis, dass die genannte Vermutung unter den hier vorliegenden Umständen als entkräftet angesehen werden muss.

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1. Nach § 82 Satz 2 SGB IX sind schwerbehinderte Stellenbewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern sie nicht offensichtlich fachlich ungeeignet sind. Indem die Bewerbung des Klägers zunächst unberücksichtigt geblieben ist und dem Kläger seine Unterlagen zurückgesandt wurden, ist damit gegen die genannte Regelung verstoßen worden. Ob dies gezielt im Hinblick auf die Schwerbehinderung des Klägers erfolgte – was der Kläger selbst nicht behauptet – oder ob wegen der Vielzahl der Bewerbungen der Hinweis des Klägers auf seine Schwerbehinderung unbeachtet geblieben ist, ist hierfür ohne Belang. Für die Vermutungswirkung genügt der objektive Verfahrensverstoß. Die Verpflichtung zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch stellt auch kein bloße Ordnungsvorschrift dar. Auch die Tatsache, dass § 82 SGB IX keine eigene Sanktionsregelung enthält, stellt den Charakter als wesentliche Verfahrensvorschrift zum Schutz des schwerbehinderten Stellenbewerbers nicht in Frage

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2. Entsprechendes gilt für die unterlassene Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX.

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3. Nachträglich hat der Beklagte zwar den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und auch die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet. Mit der nachträglichen Erfüllung der bestehenden Verpflichtungen ist indessen der vorangehende Verfahrensverstoß allein in rechtlicher Hinsicht mit Wirkung für die Zukunft beseitigt, nicht hingegen entfällt die verfahrenswidrige Vorgehensweise als tatsächliche Grundlage der Benachteiligungsvermutung gemäß § 81 Abs. 2 Ziffer 1 SGB IX. Gleich ob der Verstoß gegen § 82 SGB IX für sich allein zur Begründung der entsprechenden Vermutung genügt, liegt jedenfalls in der objektiven Verletzung der Unterrichtungspflicht gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX ein wesentlicher Verfahrensverstoß, welcher die genannte Vermutungswirkung auslöst (vgl. BAG, Urteil vom 15.02.2005 – 9 AZR 635/03 – NZA 2005, 870 ff.).

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4. Die so begründete Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung ist indessen unter den vorliegenden Umständen als widerlegt anzusehen. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten, welche für den Zugang zu einem öffentlichen Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten sind, ergibt sich hier schon aus dem erheblichen Abstand der Examensnoten des eingestellten und des abgelehnten Bewerbers, dass die zunächst begründete Vermutung einer Diskriminierung als entkräftet angesehen werden muss.

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a) Entgegen der Auffassung des Klägers kann aus der Tatsache, dass nach § 81 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SGB IX im Falle unzulässiger Diskriminierung nicht allein der bestqualifizierte Bewerber einen Entschädigungsanspruch erlangen kann, vielmehr eine Entschädigung von höchstens drei Monatsverdiensten auch zu beanspruchen ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber selbst bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, nicht gefolgert werden, Leistungsgesichtspunkte seien bei der rechtlichen Prüfung einer "Entkräftung" der Benachteilungsvermutung von vornherein ausgeschlossen. Erfolgt vielmehr die Bewerberauswahl nach einem formalisierten, an objektive Kriterien geknüpften und gerichtlich sogar nachprüfbaren Verfahren, so kann sich hieraus unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls eine hinreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung ergeben, dass die getroffene Auswahlentscheidung sich ausschließlich an den vorgegebenen Sachkriterien orientiert hat und eine Benachteiligung wegen der Behinderung mit Sicherheit ausscheidet.

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b) Ebenso wenig kann dem Standpunkt des Klägers gefolgt werden, die Berücksichtigung von Leistungsunterschieden – in Form unterschiedlicher Examensnoten – sei schon deshalb unzulässig, weil es sich insoweit um ein "nachgeschobenes" Auswahlkriterium handele, welches in der Ausschreibung selbst keine Berücksichtigung finde. Richtig ist zwar, dass bei der Überprüfung einer rechtlichen Diskriminierung die Sachgerechtigkeit der Auswahlentscheidung nur anhand der zuvor festgelegten Kriterien erfolgen darf; andernfalls bestünde die Gefahr, dass eine diskriminierende Auswahlentscheidung nachträglich durch vorgeschobene Auswahlgesichtspunkte verdeckt werden soll (vgl. BVerfG NJW 1994, 647 ff.).

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Mit der Berücksichtigung unterschiedlicher Notenstufen bei der Einstellung von Volljuristen im öffentlichen Dienst wird indessen nicht ein zuvor unerhebliches Auswahlkriterium "nachgeschoben", vielmehr folgt aus den Grundsätzen der "Bestenauslese" bei der Besetzung öffentlicher Ämter, dass die erforderliche Auswahlentscheidung auch dann unter Berücksichtigung von Examensnoten zu erfolgen hat, wenn dies nicht ausdrücklich in der Ausschreibung erwähnt worden ist. Die Tatsache, dass der beklagte K3xxx bei der Darstellung des Anforderungsprofils nicht ausdrücklich ein Prädikatsexamen gefordert hat, bedeutet allein, dass auch Bewerber ohne Prädikatsexamen für die Stellenbesetzung in Frage kamen. Hätten sich dementsprechend auf die ausgeschriebene Stelle nur Bewerber mit ausreichenden Examensnoten beworben, wäre eine sachgerechte und gerichtsfeste Auswahlentscheidung anhand weiterer Hilfskriterien durchzuführen gewesen. Umgekehrt bedeutet dies aber nicht, dass allein wegen der weitgefassten Stellenausschreibung dem Kriterium der Examensnote keinerlei Bedeutung zukommen sollte; eine ausdrückliche Erklärung, die Stellenbesetzung erfolge ohne Rücksicht auf Examensnoten, würde vielmehr zweifellos die Auswahlentscheidung der Behörde angreifbar machen.

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c) Wie sich aus der Tatsache ergibt, dass sich der Beklagte bei der Bewerberauswahl nicht strikt an der Note des 2. Staatsexamens orientiert hat und weder die im Bewerberspiegel an erster Stelle aufgeführte Kandidatin mit der Examensnote "gut" noch einen der auf Platz 2 bis 14 aufgeführten Kandidaten mit der Note "vollbefriedigend" berücksichtigt hat, obgleich diese sämtlich eine höhere Punktzahl als die tatsächlich ausgewählte Kandidatin mit 9,05 Punkten vorzuweisen hatten, ist die Auswahlentscheidung nicht ausschließlich auf den Gesichtspunkt der Examensnote gestützt worden. Vielmehr hat der Beklagte erklärtermaßen bei seiner Einstellungsentscheidung - neben den in der Ausschreibung ausdrücklich genannten weiteren Kriterien von Berufserfahrung und/oder besonderen Kenntnissen im Bereich der Kommunalverwaltung - auch den persönlichen Eindruck aus dem Vorstellungsgespräch berücksichtigt. Wenn auf dieser Grundlage trotz der deutlich besseren formellen Qualifikation der mit "gut" benoteten Bewerberin (13,22 Punkte) eine Auswahl aus dem Kreise der Kandidaten mit der Note "vollbefriedigend" erfolgt ist, so mag es durchaus noch im Rahmen des Vorstellbaren liegen, dass auch die Einstellung eines Bewerbers mit der Note "befriedigend" in Frage gekommen wäre. In Anbetracht der Tatsache, dass diese Notenstufe bis zur laufenden Bewerbernummer 180 anzutreffen ist, erscheint es demgegenüber gänzlich unrealistisch, dass auch Bewerber mit der Note "ausreichend" – und konkret der Kläger mit einer Punktzahl von 4,6 Punkten – sich in diesem Bewerberfeld ernsthaft hätte durchsetzen können. Allein die Tatsache, dass der Kläger seit seinem 2. Examen im Jahre 1994 bereits längere Berufserfahrung in verschiedenen Positionen erlangt hatte, konnte bei verständiger Würdigung einen Vorrang jedenfalls vor den um zwei Notenstufen besseren Bewerbern keinesfalls begründen. Fasst man die Möglichkeit ins Auge, der Beklagte hätte den Kläger anstelle eines mit zwei Notenstufen besser bewerteten Bewerbers eingestellt, so hätte ersichtlich die Gefahr einer erfolgreichen Konkurrentenklage bestanden.

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d) Eben in der formalisierten Auswahlentscheidung und der – durch das Prinzip der Bestenauslese bedingten – Orientierung an Examensnoten bei der Einstellung für ein öffentliches Amt liegt aber – im Gegensatz zur weitgehend freien Auswahlentscheidung bei der Einstellung von Bewerbern im Bereich der "freien Wirtschaft" – schon in der um zwei Notenstufen

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besseren Examensnote zahlreicher anderer Bewerber ein überzeugungskräftiges Indiz, welches die durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften begründete Vermutung einer

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behinderungsbedingten Diskriminierung widerlegt. Hiermit wird nicht etwa – wie der Kläger meint – für den Bereich des öffentlichen Dienstes überhaupt die Entschädigungsregelung des § 81 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SGB IX entwertet, vielmehr verbleibt ein Anwendungsbereich für diejenigen Fälle, in welchen die Orientierung an formalen Auswahlkriterien (Examensnote) zu einem weniger eindeutigen Ergebnis führt. Demgegenüber ist die Kammer unter den vorliegenden Umständen davon überzeugt, dass weder die verfahrensfehlerhafte Behandlung der klägerseitigen Bewerbung noch die endgültige Auswahlentscheidung den Kläger "wegen seiner Schwerbehinderung" benachteiligt haben. Dies muss zur Zurückweisung der Berufung führen.

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II

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Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen.

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III

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Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

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Dr. Dudenbostel

Stahlschmidt

Bork

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En.