Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 1536/05

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob das seit dem 01.02.2002 zur Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.07.2004 mit dem 31.08.2004 beendet worden ist oder darüber hinaus fortbesteht und ob zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) zum 01.09.2004 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden ist in dessen Rahmen die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, die Klägerin als angelernte Maschinenbedienerin im Bereich Biegen und Schweißen zu beschäftigen.

Die Beklagte zu 1) war Zulieferer der Automobilindustrie. Ihre Kunden waren u. a. die VW AG, Daimler-Chrysler, BOS, Fanrecea, Zauner, Lemförder etc.. Die Beklagte zu 1) war für die Automobilindustrie zertifiziert. Sie belieferte diese Kunden weltweit. Von der Automobilindustrie bzw. von Zulieferern der Automobilindustrie war sie eingebunden in die Großserienproduktion von 100.000 bis 800.000 Stück pro Kalenderjahr. Produziert wurden u. a. Schaltgestänge, Schalthebel und Halterungen für Auspuffanlagen. Zulieferer der Automobilindustrie waren ebenfalls die D2xx C2 und die D2xx U3. Beide Unternehmungen waren jedoch nicht zertifiziert. In 2002 hat in A3xxxx die D2xx K3xxxxxxxxxxxxx GmbH eine eigenständige Produktion auf diesem besonderen Fachgebiet aufgenommen. Die K3xxxxxxxxxxxxx beliefert u. a. die Fa. Bosch mit hochwertigen Schrauben. Gesellschafter dieser GmbH sind neben U2xxxx H1xxxxx und A4xxxxxx S1xxx der Sohn des Gesellschafters/Geschäftsführers der Beklagten, M1xxxxxx D2xx, der zugleich Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 1) war. Geschäftsführer dieser Gesellschaft sind U2xxxx H1xxxxx, zugleich Prokurist der Beklagten zu 1) und A4xxxxxx S1xxx.

Die Beklagte zu 1) produzierte in acht Hallen. In einer Halle – der Halle 7 – betrieb sie ein Hochregallager. Für ihre kaufmännischen Aufgaben nutzte sie ein mehrstöckiges Bürogebäude. Sie beschäftigte zeitweise bis zu 180 Mitarbeiter. Bedingt durch die Absatzprobleme der Automobilindustrie verringerte sich ihre Belegschaft bis Mitte 2004 auf nahezu 100 Arbeitnehmer. Da in 2004 ein weiterer Umsatzrückgang von nahezu 20 % festgestellt wurde - verursacht durch die weiter fortbestehenden Absatzprobleme in der Automobilindustrie, die Rückholung von Fremdvergaben in die Produktionsstätten der Automobilindustrie und den Verlust von Aufträgen aufgrund technischer Probleme – entschloss sich der Gesellschafter/Geschäftsführer R3xx D2xx zur Stilllegung der Produktion der Beklagten zu 1). Diesen Beschluss formulierte er schriftlich am 22.07.2004. Nach seinen Vorstellungen sollte die Produktion endgültig zum 31.03.2005 eingestellt sein. Zugleich beauftragte er die Geschäftsführung, den Arbeitnehmern zeitnah unter Beachtung der unterschiedlichen Kündigungsfristen zu kündigen und alle darüber hinaus notwendigen Maßnahmen zu treffen. Aus diesem Anlass fertigte die Beklagte zu 1) am 26.07.2004 63 Kündigungen. Hiervon war auch die Klägerin betroffen. Am 27.07.2004 reichte der Prokurist U2xxxx H1xxxxx die erste Massenentlassungsanzeige über 100 Entlassungen bei der Agentur für Arbeit Iserlohn, Büro Werdohl, ein. Eine weitere Anzeige erfolgte am 28.10.2004.

Nach Zugang der Kündigung wurde am 06.08.2004 die A1x W5xxxxxxxxxxxxx GmbH, N2xxxxxxx, die Beklagte zu 2) gegründet. Geschäftsgegenstand dieser Gesellschaft ist die Konstruktion und Entwicklung von Einzelteilen (Prototypen) und die Fertigung von Kleinserien. Gesellschafter sind zu gleichen Teilen die D2xx K3xxxxxxxxxxxxx GmbH A3xxxx und M1xxxxxx D2xx. Zu Geschäftsführern wurden Antonius S1xxx und U2xxxx H1xxxxx bestellt. Die A1x hat ihre Tätigkeit Anfang Oktober 2004 aufgenommen. Sie setzt neun CNC-Pressen und –Biegemaschinen und fünf Schweißanlagen aus dem früheren Maschinenpark der Beklagten zu 1) ein.

Mit der beim Arbeitsgericht Iserlohn am 16.08.2004 erhobenen Klage wehrt sich die am 02.10.1981 geborene, verheiratete und seit dem 01.02.2002 bei der Beklagten zu 1) als Maschinenbedienerin zum monatlichen Bruttoentgelt von 1.550,00 € tätige Klägerin gegen die ihr am 28.07.2004 als Einwurfeinschreiben zugegangene Kündigung. Zur Begründung hat sie die Auffassung vertreten, diese Kündigung sei nicht geeignet, das zur Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.08.2004 zu beenden. Die Kündigung sei nämlich

sozialwidrig i. S. des § 1 Abs. 1 KSchG. Entgegen ihrer Ankündigung sei die Beklagte zu 1) nicht in der Lage, betriebsbedingte Gründe vorzutragen. In den Hallen der Beklagten zu 1) befänden sich weiterhin Mehrstufenpressen, Bieger- und Schweißautomaten, an denen auch gearbeitet werde. Dass die Beklagte zu 1) mit diesen Maschinen produziere mache sie darüber deutlich, dass sie um die Neuzertifizierung als B- bzw. A-Lieferant für ihren Standort Neuenrade nachgesucht habe. Aus diesem Anlass sei im Oktober 2004 ein Zertifizierungsaudit durchgeführt worden. Ihre Lieferbeziehungen zur Automobilindustrie setze sie folglich am Standort Neuenrade fort. Aus diesem Grunde müsse sie bezweifeln, dass "angeblich" alle Arbeitnehmer entlassen würden. Sie müsse auch einen Stilllegungsbeschluss der Beklagten anzweifeln. Sollte ein solcher tatsächlich getroffen worden sein, so sei dieser lediglich vor-geschoben für die Aufkündigung von Arbeitsverhältnissen. Denn sowohl die VW AG als auch der Automobilzulieferer Zäuner erteilten unvermindert Aufträge. Um diesen Verpflichtungen gerecht zu werden, habe sie durch Verlagerung von nahezu schrottreifen Maschinen für neue Technologie Platz geschaffen. Noch im Juni 2004 habe sie eine ABB Robotec bestellt, die Ende September geliefert worden sei. An dieser Maschine habe sie den Leiter der Schweißerei, D8 V3xxxx, eingearbeitet. Mit der Gründung der A1x, der Beklagten zu 2), habe sie unter ihrer Regie eine Umstrukturierung vorgenommen. Da die Beklagte zu 2) noch nicht zertifiziert sei, produziere die Beklagte zu 1) in eigener Verantwortung unverändert weiter. Nur so sei die Vereinbarung mit der Fa. F1xxxxxxxx & R4xx GmbH vom 29.10.2004 zu verstehen. Anders sei auch nicht erklärlich, dass die VW AG fortdauernd mit Haltern für Plattformen sowie mit der Lagerwelle für das Reserverad, die I4x W3xxxx mit Schubstangen für Audi, die CTS Fahrzeugdachsysteme mit Schubstangen für den Saab Cabrio, die J1 & S5 GmbH mit Haltebügel für den New Beetle Cabrio, die Fa. L1xxxxxxx mit Wahlhebel für BMW und die Fa. Z1 B4xx mit Schalthebeln für den DC-Sprinter beliefert werde. Da die Beklagte zu 1) weiterhin produziere sei sie auch in der Lage, die Klägerin weiterzubeschäftigen.

Mit Klageerweiterung vom 28.02.2005 bittet die Klägerin zusätzlich um Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsübergangs zwischen der Beklagten zu 1) und Beklagten zu 2) auf letztere übergegangen und diese deshalb verpflichtet sei, sie als Maschinenbedienerin zu beschäftigen. Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, zwischen den Beklagten sei zum 01.09.2004 ein Betriebsübergang vollzogen worden. Die Beklagte zu 2) nutze alle in N2xxxxxxx verbliebenen Pressen, Biege- und Schweißautomaten und produziere in deren Hallen die gleichen Artikel wie die Beklagte zu 1) für deren Kunden. Auch aufgrund dieses Geschehensablaufs müsse sie die dargestellte Stilllegungsabsicht bezweifeln. Ihrer Meinung nach sei ausschließlich von einer Umstrukturierung auszugehen. Diese erfordere eine soziale Auswahl, die die Beklagte zu 1) bewusst unterlassen habe. Die Beklagte zu 2) setze auch die frühere Tätigkeit der Beklagten zu 1) fort. Sie beschäftige zudem frühere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten zu 1), die an den CNC-Maschinen gearbeitet hätten. Sie beschäftige außerdem Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus den Bereichen Werkzeugbau, Reparatur und Instandhaltung sowie aus den Bereichen Schweißen. Dass die Beklagte zu 1) zur Sozialauswahl verpflichtet gewesen sei lasse sich auch damit begründen, dass die Beklagten einen einheitlichen Betrieb führen. So produziere die Beklagte zu 2) am Standort der Beklagten zu 1). Letztere erstelle die Lohnabrechnungen für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten zu 2) und erledige Buchhaltungsaufgaben. Die Beklagte zu 1) bestelle Rohprodukte zur Weiterverarbeitung durch die Beklagte zu 2) und liefere unter ihrem Namen die Produkte aus.

Die Klägerin vertritt schließlich die Auffassung, dass die Kündigung wegen Nichteinhaltung der Anzeigepflicht bei Massenentlassungen (§§ 17, 18 KSchG) rechtsunwirksam sei.

Da die Klägerin im Kammertermin vom 15.02.2005 Anträge nicht gestellt hat, wurde auf Antrag der Beklagten gegen sie ein klageabweisendes Versäumnisurteil verkündet. Gegen dieses, ihr am 21.02.2005 zugestellte Versäumnisurteil hat sie am 28.02.2005 Einspruch eingelegt. Diesen Einspruch hat sie mit der Klageerweiterung verbunden.

Die Klägerin hat beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 15.02.2005

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.07.2004 aufgelöst worden ist;

2. die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, sie zu den bisherigen bei der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Hilfsweise beantragte die Klägerin,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 1) nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.07.2004 aufgelöst worden ist, sondern auf die Beklagte zu 2) nach § 613 a BGB übergegangen ist;

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, sie zu den bisherigen bei der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

das Versäumnisurteil vom 15.02.2005 aufrecht zu erhalten und hinsichtlich der Klageerweiterungen im Übrigen die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) bewertet die Klage – soweit zulässig - als unbegründet. Hierzu hat sie behauptet, in ihrer Gesellschaft bestehe für die Klägerin kein Beschäftigungsbedarf mehr. Sie habe den Stilllegungsbeschluss vom 22.07.2004 unverzüglich umgesetzt, indem sie die kündbaren Arbeitsverhältnisse am 26.07.2004 aufgekündigt, eine Massenentlassung am 27.07.2004 angezeigt, ihre Kunden über den Beschluss vom 22.07.2004 in Kenntnis gesetzt und keine neuen Aufträge (Kunden) angenommen habe. Sie habe zugleich damit begonnen, die Verlagerung von Doppeldruckpressen, Pressen, Biegemaschinen und Schweißanlagen nach Tschechien und Großbritannien vorzubereiten. Im Rahmen der bestehenden Aufträge habe sie vorproduziert und diese Produktion im Hochregallager zwischengelagert. Die für die Produktion nicht mehr benötigten Schweißanlagen (BT01/B11/B13/B17/B18) sowie Bieger und Pressen (P1/P11/P25) habe sie nach Ausspruch der Kündigungen stillgelegt. Mit dem Abtransport von Maschinen habe sie Ende September (28., 29. und 30.09.2004) begonnen. Ihre Kundenbeziehungen sollten nach Einstellung der Produktion vor Ort über die D2xx C2, die eine Zertifizierung im Automotiv-Bereich anstrebe, und über die D2xx U3 fortgesetzt werden. Zu diesem Zweck seien nach Tschechien insgesamt acht Pressen und Bieger und fünf Schweißanlagen sowie nach Großbritannien eine Schweißanlage und drei Pressen bzw. Bieger sowie eine Großanlage OMCD verlagert worden. Zwei Maschinen (D2 und P21) seien zur K3xxxxxxxxxxxxx GmbH, A3xxxx, transportiert worden. Eine Maschine (P15) werde zum Hersteller zurückgebracht. Zusätzlich seien zwei Maschinen verschrottet und drei Maschinen "endgültig" außer Betrieb gesetzt worden. Die zu verlagernden Maschinen habe sie nach der Vorproduktion demontieren und umfassend reinigen lassen. Diese Maßnahmen hätten es ihr ermöglicht, schon im September 22 Mitarbeiter während der noch laufenden Kündigungsfristen frei zu stellen. Parallel zu den Kündigungen und zur

Massenentlassungsanzeige habe sie beim Integrationsamt um Zustimmung zur Entlassung von drei beschäftigten schwerbehinderten Menschen nachgesucht. Nach erteilter Zustimmung habe sie auch diesen Mitarbeitern gekündigt. Die befristeten Arbeitsverhältnisse habe sie auslaufen lassen. Entgegen früherer Handhabung habe sie keine neuen Ausbildungsverhältnisse begründet. Ihre Produktion habe sie endgültig eingestellt. Mit Ausnahme ihres Prokuristen und der im ruhenden Arbeitsverhältnis befindlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftige sie keine Arbeitnehmer mehr.

Beide Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2) sei nicht ihre Rechtsnachfolgerin i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB. Letztere führe weder den Betrieb der Beklagten zu 1) fort. Sie habe auch keinen Betriebsteil, dem die Klägerin zuzuordnen sei, übernommen. Hierzu haben sie behauptet, die Beklagte zu 2) nutze ausschließlich die in N2xxxxxxx verbliebenen und nicht ergänzend verschrotteten bzw. endgültig stillgelegten Maschinen der Beklagten zu 1) für ihre eigenen betrieblichen Zwecke. Diese unterschieden sich erheblich von denjenigen der Beklagten zu 1). Ihr Schwerpunkt liege auf dem Bereich der Konstruktion und Entwicklung. Daneben produziere sie Kleinserien für die Automobilindustrie. Die Beklagte zu 1) sei in die Massenproduktion eingebunden gewesen. Die Kleinserienfertigung sei für sie lediglich ein Nebenprodukt gewesen. Die Beklagte zu 2) habe auch nicht deren betriebliche Organisation übernommen. Bei der Beklagten zu 1) habe die sog. Inselfertigung vorgeherrscht. Die Beklagte zu 2) habe eine Linienproduktion aufgebaut. Um dieses Ziel zu erreichen habe sie Roboter hinzugekauft, die den Transport übernehmen. Während die Beklagte zu 1) auf Lager produziert habe benötige die Beklagte zu 2) das Hochregallager nicht. Während die Beklagte zu 1) einen hohen Anteil an ungelernten bzw. angelernten Mitarbeitern beschäftigt habe, benötige die Beklagte zu 2) zur Überwachung und Umrüstung der Maschinen ausschließlich qualifizierte Mitarbeiter. Aufgrund der geringen Belegschaft benötige die Beklagte zu 2) auch nicht das mehrstöckige Bürogebäude der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) habe auch keinen Betriebsteil "Schweißen" übernommen. Einen solchen Betriebsteil habe die Beklagte zu 1) gar nicht vorgehalten. Ihr Betrieb sei vielmehr einheitlich strukturiert gewesen und habe einem Gesamtbetriebsleiter unterstanden. Abteilungsleiter habe sie aufgrund des erforderlichen Personalabbaus in der Vergangenheit weit vor dem Stilllegungsbeschluss nicht mehr beschäftigt.

Mit Urteil vom 05.07.2005 hat das Arbeitsgericht das Versäumnisurteil vom 15.02.2005 bestätigt und die Klageerweiterung abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Hierfür genüge der Entschluss vom 22.07.2004, die Produktion befristet auslaufen zu lassen um sie sodann endgültig einzustellen, zumal dieser Entschluss durch die Beklagte tatsächlich umgesetzt worden sei. Hierfür sprächen die nachfolgenden Umstände: Keine Annahme von Neuaufträgen, Kündigung aller Arbeitnehmer zum nächst möglichen Termin, Anzeige einer Massenentlassung, Einsatz eigener Arbeitnehmer zur Abproduktion, Bekanntgabe der Stilllegungsabsicht nach außen, Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes zur Entlassung schwerbehinderter Arbeitnehmer, Freistellung von Arbeitnehmern während der Kündigungsfrist sowie die Verlagerung erheblicher Teile des Maschinenparks nach Tschechien, Großbritannien und an ein in N2xxxxxxx ansässiges Unternehmen. Die umfassende Umsetzung dieses Stilllegungsentschlusses sei u. a. deshalb zu unterstellen, zumal die Klägerin das Vorbringen der Beklagten nicht substantiiert bestritten habe. Die Kündigung sei auch nicht aus anderen Gründen sozial ungerechtfertigt bzw. rechtsunwirksam. Aufgrund endgültiger Produktionseinstellung und Entlassung aller Arbeitnehmer könne eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten nicht verlangt werden. Eine Verletzung der Bestimmungen zur Massenentlassung sei nicht erkennbar; ebenso wenig eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung aus den Gründen des § 613 a Abs. 1 und 4 BGB. Die Übertragung von Betriebsteilen sei weder in Bezug auf die D2xx C2 und die D2xx U3 noch in Bezug auf die A1x W5xxxxxxxxxxxxx, N2xxxxxxx, zu erkennen. Die Verlagerung jeweils eines Teils des früheren Maschinenparks bewirke nicht die Wahrung der Identität des vorausgehenden Produktionsbetriebes. Hieraus folge konsequent, dass eine Weiterbeschäftigung nicht durchgesetzt werden könne.

Gegen dieses, ihr am 18.07.2005 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat die Klägerin am 03.08.2005 Berufung eingelegt, die am 10.08.2005 begründet worden ist. Die Klägerin greift das angefochtene Urteil in vollem Umfang an. Zur Begründung vertritt sie die Auffassung, die Kündigung sei nicht nur sozial ungerechtfertigt sondern auch wegen Nichteinhaltung der Anzeigepflicht vor Ausspruch der Kündigung rechtsunwirksam. Zudem verkenne das angefochtene Urteil, dass ihr Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei. Hierzu trägt sie vor, die Beklagte habe nicht erkannt, dass nach Überzeugung des EuGH die Anzeige vor der Kündigungserklärung zu erfolgen habe und dass die Nichtbeachtung dieses Grundsatzes zur individual-rechtlichen Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führe. Entgegen der Bewertung im

angefochtenen Urteil sei auch festzuhalten, dass ihr Arbeitsplatz nicht weggefallen sei. Das angefochtene Urteil habe zu Unrecht den Stilllegungsbeschluss und dessen Umsetzung unterstellt. Dies müsse sie weiterhin bestreiten, zumal Ausführungen zur Immobilienverwertung, zur Kundeninformation, zur Aufkündigung von Lieferverträgen fehlten. Letzterem stehe die Fortsetzung der Kundenbeziehungen seitens der Beklagten zu 2) und die Lieferverpflichtungen seitens der Beklagten zu 1) entgegen. Auch müsse sie bezweifeln, dass nach den Behauptungen der Beklagten zu 1) alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter entlassen worden seien. Aus dem früheren Bereich Schweißen beschäftigte die Beklagte zu 2) sechs Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Diese pflege auch die Kundenbeziehungen zu den früheren Kunden der Beklagten zu 1) wie z. B. VW AG, Daimler Chrysler, ET 3, Gillet etc. Da die Beklagte zu 2) in den Bereichen manuelles Biegen und Schweißen die wesentlichen Betriebsmittel der Beklagten zu 1) übernommen habe, sei ihr Arbeitsverhältnis auf diese übergegangen. Ihrer Meinung nach führe die Beklagte zu 2) die gesamte Produktion der Beklagten zu 1) in deren früheren Räumen weiter. Sie unterhalte zur Aufrechterhaltung der Produktion die Bereiche Ein- und Verkauf, Verwaltung, Versand und Qualitätssicherung. Sie bestelle auf dem Briefkopf der Beklagten zu 1) bei deren früheren Zulieferern. Sie beschäftige zwischenzeitlich weit mehr über 50 % der früheren Mitarbeiterschaft der Beklagten zu 1). Dass sich die Beklagte zu 1) nicht aus der Produktion zurückgezogen habe beweise das Organisationspapier vom 21.09.2004. Hieraus gehe hervor, dass die Beklagte zu 1) im Verbund eine Gesamtproduktion vorhalte. Produzenten seien neben der Beklagten zu 2) die D2xx K3xxxxxxxxxxxx A3xxxx, die D2xx C2 und die D2xx U3. Die Beklagte zu 1) beliefere mit Hilfe der Beklagten zu 2) ihre früheren Kunden. Die Beklagte zu 1) habe sich aus der Verantwortung für die Produktion nicht zurückziehen können, zumal die Beklagte zu 2) noch nicht zertifiziert sei. Hieraus folge, dass die Beklagte zu 2) Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1) sei. Diese führe den früheren Betrieb der Beklagten zu 1) mit nahezu unveränderter Betriebsorganisation, gleichen Zulieferern, gleichen Kunden fort. Die Beklagte zu 2) habe auch die Aktiva der Beklagten zu 1) für den Einkauf übernommen. Dass die Beklagte zu 1) weiterhin produziere beweise ihre Bewerbung um die Teilnahme des Messestandes auf der IAA F2xxxxxxx des MWA NW.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 26.07.2004 nicht aufgelöst ist;

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als gewerbliche Arbeitnehmerin in der Produktion zu einem Stundenlohn von 8,71 € brutto in Vollzeit sowie ansonsten zu den im Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 1) vom 21.12.2003 festgelegten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Hilfsweise für den Fall des Unterlegens hinsichtlich des Hauptantrags zu 2.

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) seit dem 01.09.2004 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Folge Betriebsübergang gem. § 613 a BGB besteht;

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen bei der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag vom 23.12.2003 zu einem Stundenlohn i. H. v. 8,71 € brutto als gewerbliche Arbeitnehmerin weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie bewerten weiterhin die Kündigung als rechtswirksam. Zur Begründung führen sie aus, mit der Auslegung: "Kündigung = Entlassung" wende sich der EuGH an den nationalen Gesetzgeber und nicht an den privaten Arbeitgeber. Der Gesetzgeber sei deshalb gehalten, die Bestimmungen zur Massenentlassung entsprechend anzupassen, zumal eine richtlinienkonforme Auslegung mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen sei. Die Beklagte zu 1) genieße Vertrauensschutz. Sie habe in Anwendung der gefestigten Rechtsprechung des BAG (trotz Kenntnis des Vorlagebeschlusses des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003) nach Gesetz gehandelt. Letztlich dürfte eine evtl. Nichteinhaltung dieser Bestimmungen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Auch diesbezüglich berufe sie sich auf die gefestigte Rechtsprechung des BAG. Sie bekräftigen zudem die Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Produktionseinstellung und tragen hierzu vor, die Beklagte zu 1) habe ihre Produktion spätestens Ende Dezember 2004 beendet. Sie vertreten hierzu die Auffassung, der Betrieb der Beklagten zu 1) sei nicht von der Beklagten zu 2) übernommen worden. Die Beklagte zu 1) habe vielmehr ihren Maschinenpark aufgelöst, die Beklagte zu 2) produziere lediglich in einer Halle, nutze weder das Hochregallager noch das Bürogebäude. Die Beklagte zu 2) sehe ihr Schwergewicht der unternehmerischen Tätigkeit auf dem Gebiet der Entwicklung und Konstruktion und produziere Auspuffhalter bzw. Schaltgestänge lediglich in Kleinserien. Die Beklagte zu 2) unterscheide sich insofern von ihrer Unternehmensform, zumal sie überwiegend im Rahmen von Großserien beteiligt worden sei. Diese Großserien habe sie in der Form der Inselfertigung abgearbeitet. Für die Kleinserienfertigung habe die A1x eine automatische Linienfertigung aufgebaut. Kleinserien hätten ein Volumen von 150 bis 200 Stück. Dies erfordere ein ständiges Umrüsten der Maschinen. Für die Linienfertigung habe die A1x zum Teil neue Maschinen, u. a. einen Cloosroboter (Schweißmaschine B997) und einen Roboter mit TCP Vermessungseinheit, Drehtisch und Werkzeugaufspannvorrichtung (Schweißanlage B19) beschafft. Diese Technik habe die Beklagte zu keiner Zeit vor-gehalten. Zur Überwachung dieser automatischen Maschinen benötige sie Fachpersonal. Ihrer Meinung nach habe die Beklagte zu 2) auch keinen Betriebsteil aus ihrem Unternehmen übernommen. Ein solcher sei auch für den Bereich Schweißen nicht vorgehalten worden. Die Beklagte zu 2) beschäftige einschließlich der Fremdeinstellungen erheblich weniger Mitarbeiter als von der Klägerin angegeben. Entgegen den Andeutungen der Klägerin produziere sie nicht mittels der Beklagten zu 2). Das von der Klägerin angesprochene Organisationspapier halte lediglich ein Gedankenmodell fest. Eine Holding existiere tatsächlich nicht. Eine gesellschaftsrechtliche Verflechtung mit beherrschender Leitung der Beklagten zu 1) bestünde unter den angesprochenen Gesellschaften nicht. Die Beklagte zu 1) wickle nur bestehende Verträge ab. Dies u. a. über die Beklagte zu 2) und die D2xx C2 bzw. D2xx U3. Neugeschäfte sei sie nicht eingegangen.

Die Beklagte zu 1) wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, alle Arbeitnehmer entlassen zu haben und keinen Arbeitnehmer mit Ausnahme ihres Prokuristen zu beschäftigen. Auch die von der Klägerin im Einzelnen angeführten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer seien am 26.07. bzw. 28.07.2004 entlassen worden. Im Übrigen habe sie befristete

Arbeitsverhältnisse auslaufen lassen. Zu den gekündigten Arbeitnehmern gehöre auch M. Reck, der zum 30.09.2004 ausgeschieden sei. In ihrem Betrieb habe die Beklagte zu 1) keine Abteilungen vorgehalten. Dem Mitarbeiter B7xxxxxxxx habe sie zwar für den Werkzeugbau Vorgesetztenfunktionen übertragen. Dieser sei persönlich dem Produktionsleiter direkt unterstellt

gewesen. Die mechanischen Pressen, seien überwiegend nach Tschechien verlagert worden. Lediglich drei (von sieben) Pressen setze die Beklagte zu 2) ein. Die Beklagte zu 1) habe zur Erfüllung der bestehenden Rahmenverträge (sog. Jahresverträge) für das zweite Halbjahr 2004 vorproduziert. Bei den Großserien sei die Beklagte zu 1) aufgrund qualitativer Mängel und Zuliefererprobleme mit Nachfolgeaufträgen nicht mehr bedacht worden. Alle Großaufträge seien in 2004 ausgelaufen. Über ihre Entscheidung, die Produktion einzustellen seien ihre Großkunden durch die Mitarbeiter P3xxxxxx und L3xxxxxxx informiert worden. Da die Beklagte zu 2) noch nicht zertifiziert sei, trete die Beklagte zu 1) bei den Kleinserienaufträgen weiterhin als Lieferant auf. Die Beklagte zu 2) sei in diesem Rahmen ihre Subunternehmerin. Diese Form habe sie gewählt, um Schadenersatzansprüchen erfolgreich entgegentreten zu können. Die Beklagte zu 2) habe nur einen geringen Anteil ihrer früheren Belegschaft eingestellt. Qualifiziertes Personal habe sie zudem auf dem freien Arbeitsmarkt angeworben. Aufgrund des geringen Personalbestandes benötige sie keine eigenständige Finanz- und Lohnbuchhaltung. Die Beklagte zu 2) führe auch nicht den bei der Beklagten zu 1) benötigten Einkauf, Vertrieb und Versand fort.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Berufungsgericht hat im Berufungsverfahren 7 Sa 685/05 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des 51-jährigen Betriebswirts und Prokuristen U2xxxx H1xxxxx sowie des 32-jährigen Industriemechanikers M2xx L4xxx als Zeugen. Das Berufungsgericht hat diese Beweisaufnahme im Berufungsverfahren 7 Sa 720/05 durch ergänzende Vernehmung des 51-jährigen Betriebswirts und Prokuristen U2xxxx H1xxxxx ergänzt. Es hat zudem im Berufungsverfahren 7 Sa 685/05 die Beweisaufnahme fortgesetzt durch uneidliche Vernehmung der kaufmännischen Angestellten J2xxxxxxx U2xxxx, des Industriemeisters Hxxxxx Rxxxxxx und des Technikers Maschinenbau Cxxxxxxxx D8 V3xxxx als Zeugen. Das Berufungsgericht hat schließlich im vorliegenden Verfahren Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des am 25.06.1960 geborenen Dipl.-Ing. FH Maschinenbau M3xxxxxx P3xxxxxx als Zeugen. Dessen schriftliche Zeugenaussage vom 07.11.2005 (Bl. 305 und 306 der Akten) war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die im Übrigen angesprochenen vom Gericht protokollierten bzw. schriftlich eingereichten Zeugenaussagen wurden durch den Vorsitzenden im Termin zur Berufungsverhandlung verlesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) hat keinen Erfolg.

Die gem. § 256 ZPO allgemein zulässige und in der Frist des § 4 KSchG erhobene Feststellungsklage der Klägerin ist nicht begründet. Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.07.2004 ist nicht sozial ungerechtfertigt; sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin auf Dauer entgegenstehen (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 KSchG (I)). Die Kündigung ist auch nicht aus sonstigen Gründen wie z. B. wegen Verstoßes gegen § 613 a Abs. 1 und 4 BGB oder wegen Nichtbeachtung der §§ 17, 18 KSchG rechtsunwirksam (II).

Die Kündigung vom 26.07.2004 ist nicht sozial ungerechtfertigt i. S. des § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die der Weiterbeschäftigung der Klägerin auf Dauer entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Dringende betriebliche Erfordernisse können sich aus innerbetrieblichen Umständen wie z. B. der Umstellung der Produktion oder Schließung einer Abteilung oder durch außerbetriebliche Umstände wie z. B. Umsatzrückgänge ergeben. Dringend sind betriebliche Erfordernisse dann, wenn sie eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Auftragsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung dann rechtfertigen, wenn durch ihn die anfallende Arbeit soweit zurückgeht, dass für einen oder mehrere Arbeitnehmer das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt und die Kündigung nicht durch innerbetriebliche Maßnahmen vermieden werden kann. Das Arbeitsgericht ist hierbei gehalten zu überprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung vorliegt, die den endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes bewirkt und ob diese Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit kann eine Unternehmerentscheidung nicht überprüft werden (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 –).

Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächst möglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Abgeschlossen ist die Stilllegung erst dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. hierzu z. B. Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a BGB; Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 214/04 –). Der Arbeitgeber ist allerdings nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betreffenden betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Solche greifbaren Formen liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (BAG, a. a. O., mit weiteren Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des BAG).

1. Der Beklagten zu 1) ist es gelungen, diese Voraussetzungen nachzuweisen. Die Beklagte zu 1) hat durch ihren Gesellschafter/Geschäftsführer letztendlich am 22.07.2004 den zuvor gereiften Entschluss formal fixiert, den Betrieb zum 31.03.2005 stillzulegen. Zugleich hat er mit diesem Beschluss die Geschäftsführung beauftragt, alles Erforderliche zu veranlassen, um diesen Entschluss so zeitnah als möglich umzusetzen. Die Arbeitsverhältnisse sollten unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist und unter Beachtung von produktionstechnischen Gegebenheiten beendet werden. Dass dieser Beschluss so gefasst wurde, hat der Prokurist der Beklagten, U2xxxx H1xxxxx, als Zeuge bestätigt. Er war nach seiner Einlassung bei der Unterzeichnung zugegen. Er hat die auszuführenden Hinweise entgegengenommen.

Dieser Entschluss wurde auch entsprechend den Vorstellungen des Gesellschafter/Geschäftsführers zeitnah realisiert. Die Arbeitsverhältnisse der kündbaren Arbeitnehmer wurden am 26.07.2004 aufgekündigt. Am 27.07.2004 wurde bei der Agentur für Arbeit I1xxxxxx, Büro W2xxxxx, die erste Massenentlassungsanzeige eingereicht. Zeitgleich hat die Beklagte zu 1) bei dem Integrationsamt um Zustimmung zur Entlassung der drei schwerbehinderten Arbeitnehmer gebeten. Auch ihnen wurde nach erteilter Zustimmung gekündigt. Diesen personellen Vollzug des Entschlusses hat der Zeuge H1xxxxx ebenfalls aus eigener Kenntnis bestätigt. Als Personalleiter habe er die Kündigungen unterschrieben und veranlasst, dass diese zur Post gegeben wurden. Persönlich habe er am 27.07.2004 gegen 10 Uhr die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit eingereicht. Danach hätten in den Räumen der Beklagten ausführliche Unterredungen zwischen Mitarbeitern der Agentur und den betroffenen Arbeitnehmern stattgefunden. Er hat zudem bestätigt, dass das Integrationsamt zur beabsichtigten Kündigung der Schwerbehinderten beteiligt wurde. Dessen Zustimmung lag am 10.08.2004 vor.

Zur weiteren Ausführung dieses Beschlusses wurde die sog. Ausproduktion eingeleitet. Die Beklagte zu 1) hat im Rahmen der bestehenden Verträge vorproduziert, um Schweißmaschinen, Doppeldruckpressen, Pressen und Bieger zur Verlagerung nach Tschechien, Großbritannien und Altena demontieren und reinigen zu können. Zeit-gleich wurde von Fremdfirmen die hierfür notwendig werdende Logistik vorbereitet. Maschinen wurden ab Ende September fortlaufend abtransportiert. Auch diese Angaben hat der Zeuge H1xxxxx bestätigt. Er hat ausgeführt, die Verlagerung der Maschinen und die damit verbundene Vorproduktion sei Bestandteil des Entschlusses vom 22.07.2004 gewesen. Der Maschinentransport habe der Erweiterung der in Tschechien und Großbritannien vorhandenen Kapazität gedient. D2xx C2 habe, wie zur Akte gelangt, weitere Flächen angemietet, um diese Maschinen in den bisherigen Maschinenpark eingliedern zu können. Der Abtransport sei wie geplant erfolgt. Hierzu gehöre auch die Verlagerung von zwei Maschinen zur K3xxxxxxxxxxx GmbH, A3-xxxx. Nach seinen weiteren Begründungen habe diese Maßnahme dazu geführt, dass im September 2004 insgesamt 22 Mitarbeiter hätten freigestellt werden können.

Diesen Entschluss unterstützend hat die Beklagte zu 1) alle befristeten Verträge auslaufen lassen. Die Beklagte zu 1) hat darüber hinaus keine neuen Aufträge angenommen. Sie hat sich darum bemüht, für den Auszubildenden einen anderen Ausbildungsplatz zu finden. Entgegen ihrer früheren Handhabung hat sie im Sommer 2004 kein neues Ausbildungsverhältnis begründet. Sie hat darüber hinaus keinen neuen Auftrag angenommen. Dies alles ist entweder unstreitig oder vom Zeugen H1xxxxx bestätigt worden. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1) ihren Entschluss u. a. durch den Zeugen H1xxxxx sowie den Mitarbeiter P3xxxxxx und L3xxxxxxx den Kunden gegenüber bekannt gegeben hat.

Die Beklagte zu 1) beschäftigt – mit wenigen Ausnahmen – keine Arbeitnehmer mehr. Der Zeuge H1xxxxx hat in diesem Zusammenhang in seiner Zeugenaussage darauf hingewiesen, dass die Belegschaft entweder durch auslaufende Befristung, durch Kündigung der Beklagten zu 1), durch Aufhebungsvertrag oder durch Eigenkündigung der Arbeitnehmer ausgeschieden seien. Auch dieser Teil der Aussage ist zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer glaubhaft. Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass der Zeuge nicht in der Lage war, die Beendigungsart und den Beendigungszeitpunkt derjenigen, von der Klägerin aus einer Liste benannten drei bis vier Arbeitnehmer konkret darzustellen. Diese Zurückhaltung ist nachzuvollziehen. Der Zeuge H1xxxxx hat diesen Prozess begleitet. Er ist verständlicherweise nicht in der Lage, alle Einzelheiten im Gedächtnis zu behalten und ohne Einsicht in die Personalunterlagen hierauf spontan Rede und Antwort zu stehen.

Dass die Beklagte zu 1) ihre Produktion endgültig stillgelegt hat, haben die weiteren Zeugen bestätigt. Der ehemalige Fertigungsleiter R5xxxxx hat in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 20.09.2005 ausgeführt, seine Betriebszugehörigkeit zur Beklagten zu 1) sei zum 31.10.2004 mittels Aufhebungsvertrages beendet worden, zumal mit beendeter Ausproduktion die Funktion des Fertigungsleiters nicht mehr benötigt worden sei. Zuvor sei er verpflichtet gewesen, die Vorproduktion zu steuern. Schließlich seien entsprechend seinen Wahrnehmungen Maschinen abgebaut und abtransportiert worden. Mit der Beendigung seiner Tätigkeit bei der Beklagten zu 1) habe auch deren Produktion geendet. Dieser Bewertung widerspricht der Zeuge D8 V3xxxx in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 20.09.2005 nur indirekt. Er meint zwar, eine Vorproduktion sei aufgrund großer Rückstände gar nicht möglich gewesen. Artikel, die unter dem Namen "Auslaufartikel" gelaufen seien, seien kontinuierlich verlagert worden. Hierfür habe er tschechische Mitarbeiter in der Programmierung und Bedienung von Schweißrobotern geschult. Damit habe er die Verlagerung eines Teils der Schweißanlagen vorbereitet. Er könne aus eigener Wahrnehmung neben der Demontage und dem Transport auch den Wideraufbau der Anlagen in Tschechien bestätigen. Die Beklagte zu 1) habe mit eingeschränkter Personaldecke mit den verbliebenen Maschinen reduziert produziert.

Als ehemaliger Vertriebsleiter der Beklagten zu 1) hat der Zeuge P3xxxxxx in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 07.11.2005 bestätigt, dass die Beklagte zu 1) nach September 2004 nicht mehr produziert habe. Er bekräftigt zudem die Feststellung des Zeugen R5xxxxx bzgl. der dargestellten Vorproduktion. Diese sei erforderlich gewesen, um die Versorgung der Kunden sicherzustellen.

Damit steht zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer fest, dass mit In-Kraft-Treten der zwischen den Beklagten getroffenen Maschinennutzungsvereinbarung ab Oktober 2004 die Produktion der Beklagten aufgelöst und endgültig stillgelegt war. Dies hat zur Konsequenz, dass für die Klägerin im Betrieb der Beklagten zu 1) kein Bedarf mehr als Maschinenbedienerin bestand. Unter Berücksichtigung ihrer Kündigungsfrist war die Beklagte zu 1) berechtigt, entsprechend ihrer Planung im Juli 2004 das Arbeitsverhältnis zur Klägerin vorzeitig unter Wahrung der Kündigungsfrist zu Ende August zu beenden. Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass der Zeuge P4xxxxxxx mit seiner subjektiven Einschätzung zum Ausdruck bringt, eine endgültige Stilllegung der Beklagten könne erst nach Auslaufen des letzten Liefervertrages festgestellt werden. Dies begründet er mit der mangelnden Zertifizierung der Beklagten zu 2) und der D2xx C2. Mit dieser Einschätzung – die erkennende Berufungskammer sieht die Beklagte zu 1) seit Oktober 2004 aufgrund der Produktionsschließung als reines Handelsunternehmen – verwehrt der Zeuge P3xxxxxx der Beklagten zu 1) jedoch nicht den betriebsbedingten Kündigungsgrund. Denn die Klägerin war in die Produktion eingebunden. Für ihre Arbeitskraft fehlt dauerhaft jeglicher Bedarf. Entgegen den Andeutungen der Klägerin hatte die Beklagte zu 1) ihre Produktion auch nicht wieder aufgenommen. Dass der Kontakt zu den früheren Lieferanten, erst recht zu den früheren Hauptkunden weiter fortbesteht, steht dieser Bewertung nicht entgegen. Die vor der erkennenden Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahmen haben herausgearbeitet, dass auch im Geschäftsjahr 2005 am Standort N2xxxxxxx ausschließlich die Beklagte zu 2) produziert. Die Beklagte zu 1) erfüllt lediglich ihre Lieferverpflichtungen gegenüber den Altkunden, zumal die Umschreibung der Rahmenverträge auf die Beklagte zu 2), die D2xx C2 und die D2xx U3, gescheitert ist. Hierauf weist der Zeuge P3xxxxxx ausdrücklich hin.

2. Entgegen den Andeutungen der Klägerin ist die Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1) nicht dadurch entfallen, weil sie von Anfang an beabsichtigte ihren Betrieb zu veräußern. Zwar ist die Veräußerung des Betriebes, wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt, keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nämlich systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a BGB).

Eine derartige Absicht ist nicht erkennbar. Zwar wurde am 06.08.2004, folglich zeitnah zum Stilllegungsentschluss, die Beklagte zu 2) gegründet. Diese hat in den Räumen der Beklagten ihre Produktion Anfang Oktober 2004 aufgenommen. Sie beschäftigte zu Beginn in etwa 13 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) und produziert mit mindestens neun CNC-Pressen und –Bieger und fünf Schweißmaschinen der

Beklagten zu 1). Darin liegt jedoch keine Veräußerung ihres Betriebes i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB. Letztere war zumindest nicht beabsichtigt, d. h. nicht vom Entschluss des Gesellschafter/Geschäftsführers erfasst. Hierzu hat der Zeuge H1xxxxx ausgeführt, dass sich der Gesellschafter/Geschäftsführer R3xx D2xx der Beklagten zu 1) nicht an den Überlegungen beteiligt hat, in N2xxxxxxx ein zur K3xxxxxxxxxxx A3xxxx vergleichbares Unternehmen zu gründen, um auf dieser Grundlage mit der Automobilindustrie weiterhin zusammenarbeiten zu können. Ein möglicher Betriebsübergang hätte für die Klägerin auch keinerlei Rechtsfolgen. Ihr Arbeitsverhältnis wurde zum 31.08.2004 beendet. Die Beklagte zu 2) hat nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme die Produktion Anfang Oktober 2004 aufgenommen. Erst zu diesem Zeitpunkt hat sie die Nutzungsrechte an den CNC- und Biegemaschinen sowie Schweißautomaten erhalten.

3. Die erkennende Berufungskammer war berechtigt, ihrer Beurteilung sowohl die in vorausgehenden Berufungsverfahren protokollierten Zeugenaussagen als auch die schriftlich erstatteten Zeugenaussagen (§ 377 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legen. Für die Verwertung der Zeugenaussage des früheren Vertriebsleiters P3xxxxxx ist § 377 Abs. 3 ZPO unmittelbar maßgeblich. Trotz des zu beachtenden Grundsatzes der Beweisunmittelbarkeit war die Einholung dieser, auch der früheren Zeugenaussagen des ehemaligen Fertigungsleiters Reineke sowie des ehemaligen Leiters der Schweißerei D8 V3xxxx gerechtfertigt. Alle drei Zeugen waren von ihrer Funktion her dazu geeignet, sich den schriftlich formulierten Fragen zu stellen. Zudem war die Beweisfrage zur schriftlichen Beantwortung geeignet. Sie wurde jeweils in einem ordnungsgemäßen Beweisbeschluss gem. § 359 Abs. 1 ZPO dargestellt. Die Zeugen wurden zudem ausreichend gesetzlich belehrt.

Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer wurde das Fragerecht der Klägerin nicht unzulässig beschnitten. Der Beweisbeschluss verschweigt streitigen Sachvortrag der Parteien nicht.

Die bislang vorliegenden Zeugenaussagen wurden zulässig als Urkundenbeweis in die Berufungsverhandlung eingeführt. Durch Verlesen der Urkunden war deren Inhalt Gegenstand der Berufungsverhandlung.

II.

Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam (§ 13 Abs. 3 KSchG).

1. Die Beklagte zu 1) hat die Kündigung nicht wegen eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs erklärt (§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB). Die erkennende Berufungskammer hatte zuvor dargestellt, dass nicht einmal eine Betriebsteilveräußerung Inhalt des Entschlusses vom 22.07.2004 war. Im Übrigen sieht die erkennende Berufungskammer die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB nicht als erfüllt an.

2. Die Kündigung ist auch nicht wegen verspätet eingereichter Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit rechtsunwirksam (§§ 17, 18 KSchG i. V. m. § 134 BGB).

a) Zwar hat die Beklagte zu 1) zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer die Kündigungserklärungen vor erstatteter Massenentlassungsanzeige abgegeben. Mit der Unterzeichnung durch ihren Prokuristen U2xxxx H1xxxxx am 26.07.2004 und dem nachfolgenden einkuvertieren aller Kündigungen hat die Beklagte zu 1) ihren rechtsgeschäftlichen Willen erkennbar so geäußert, dass an der Endgültigkeit der Kündigung kein Zweifel möglich war. Die Kündigungen waren auch mit ihrem Willen in den Verkehr gebracht worden. Die kaufmännische Mitarbeiterin der Beklagten war mit allen Kündigungen am 26.07.2004 auf der Post erschienen. Dass die Kündigungen entgegen den Vorstellungen der Beklagten zu 1) nicht schon an diesem Tage in den weiteren Postlauf gelangten, entsprach nicht ihrem Willen. Dies wurde ausschließlich von der Sachbearbeiterin der Post beeinflusst. Diese sah sich wegen des Schützenfestes nicht in der Lage, diese große Anzahl an Einschreiben entgegen zu nehmen. Dass die Kündigungen dementsprechend erst nach erfolgter Massenentlassungsanzeige endgültig in den Postlauf ge-langt sind hat nicht zur Rechtsfolge, dass die Beklagte zu 1) die Kündigungserklärungen erst am 27.07.2004 und nicht schon am 26.07.2004 abgegeben hat (BGH, Urteil vom 18.12.2002 – VI ZR 39/05 – NJW RR 2003, 384: Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen muss die Erklärung mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gebracht sein; Palandt/Heinrichs, § 130 Rdnr. 2 BGB).

b) Dieser zeitliche Ablauf bewirkt jedoch nicht die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung.

(1) Gem. § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSchG war die Beklagte zu 1) verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, da sie mehr als 10 % der in ihrem Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlassen wollte. Die Anzeige musste vor der Entlassung der für ihren Betrieb zuständigen Agentur für Arbeit erstattet werden. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte zu 1) gerecht geworden. Ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des BAG (BAG, Urt. v. 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 – NZA 2004, 375 ff.) ist unter Entlassung i. S. der §§ 17, 18 KSchG nicht schon der Ausspruch der Kündigung, sondern die damit beabsichtigte tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemeint. Danach kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte unter dem Datum des 26.07.2004 eine entsprechende Anzahl an Kündigungen ausgesprochen hat. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt, zudem die betroffenen Arbeitsverhältnisse tatsächlich beendet werden sollten.

(2) An dieser Beurteilung ändert sich zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer durch das Urteil des EuGH vom 27.01.2005 (C 188/03: Irmtraud Jung ./. Wolfgang Kühnel, NZA 2005, 213) nichts. In diesem Urteil hat der EuGH auf Vorlage des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003 entschieden, dass als Entlassung i. S. der Richtlinie 98/59/EG die Kündigungserklärung zu verstehen ist. Dieses Urteil betrifft unmittelbar nur die Richtlinie 98/59/EG, die im Verhältnis zwischen Privaten keine unmittelbare Wirkung entfaltet. Für die Frage, welche Auswirkungen dieses Urteil auf die streitgegenständliche Kündigung hat, ist entscheidend, ob die Regelungen der §§ 17 ff. KSchG richtlinienkonform ausgelegt werden können und – bei Bejahung - ob die Einbeziehung von "Altfällen" mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes vereinbar ist. Beides ist zu verneinen.

(3) Die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG lassen die von der Klägerin erhoffte Auslegung nicht zu. Ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privaten anhängig ist, muss bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auslegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (EuGH, Urteil vom 05.10.2004 – Rs C 379/01 – Pfeiffer, AP Nr. 12 zu EWG-Richtlinie Nr. 93/104; EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 30.06.2005 – C-144/04 – Mangold ./. Rüdiger Helm, EzA Schnelldienst, Heft 14/05 vom 08.07.2005). Lassen Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Gesamtzusammenhang oder Sinn und Zweck des Gesetzes mehrere Deutungen zu, von denen jedenfalls eine zu einem Gemeinschaftsrechtskonformen Ergebnis führt, so ist die Auslegung geboten, die mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung darf aber nicht im Widerspruch zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stehen (BAG, Beschluss vom 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 -; BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 -; a. A., K. Riesenhuber/R. Domröse, richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17, 18 KSchG und Rechtsfolgen fehlerhafter Massenentlassungen, NZA 2005, 568 ff.: für deutsche Gerichte bedeutet dies, dass sie nationales Recht grundsätzlich auch contra legem fortbilden müssen). Von diesen Grundsätzen ausgehend ist zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG nicht möglich. Zwar kann bei isolierter Betrachtung das Wort "Entlassung" sowohl im Sinne von "Ausspruch der Kündigung" wie auch im Sinne von "Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses" verstanden werden. Hätte der Gesetzgeber ein Verständnis im erstgenannten Sinne gewollt, so hätte es nahe gelegen, in §§ 17 ff. KSchG wie in den vorangehenden §§ 1 – 16 KSchG den Begriff der Kündigung zu verwenden. Durch den abweichenden Begriff "Entlassung" wird jedoch bewusst ein anderes Wort verwandt. Hieraus lässt sich ableiten, dass nicht nur optisch, sondern auch inhaltlich etwas anderes als mit dem Wort "Kündigung" in den §§ 1 – 16 KSchG gemeint sein soll. Dies legt eine Auslegung i. S. des bisherigen Verständnisses nahe, dass mit Entlassung die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemeint ist (so auch: Bauer/Krieger/Powietzka, Der Betrieb 2005, 445 ff.; a. A., Riesenhuber/Domröse, a. a. O.; ArbG Bochum, Urteil vom 17.03.2005 – 3 Ca 307/04). Die bewusste Verwendung eines anderen Begriffes deutet weiter darauf hin, dass der Gesetzgeber mit den Vorschriften in den §§ 17 ff. KSchG ein bestimmtes Regelungskonzept verfolgte, in das mit einer Auslegung dieser Vorschriften i. S. des Urteils des EuGH vom 27.01.2005 erheblich eingegriffen würde. Dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff "Entlassung" in §§ 17 ff. KSchG als tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstanden haben wollte, spricht schließlich, dass diese Regelungen – trotz der häufigen Änderungen im Kündigungsschutzgesetz, Kenntnis der Rechtsprechung des BAG und Kenntnis der Richtlinien – in diesem Punkt nie geändert worden sind.

(4) Die sofortige Umsetzung des Urteils des EuGH vom 27.01.2005 auch auf "Altfälle" ist mit den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Prinzips des Vertrauensschutzes nicht vereinbar. Zwar hat der EuGH von der Möglichkeit, die Rückwirkung seiner Entscheidung selbst auszuschließen, im Urteil vom 27.01.2005 keinen Gebrauch gemacht. Zu Berücksichtigen ist aber erneut, dass diese Entscheidung sich unmittelbar nur auf die Richtlinie 1998/59/EG bezieht. Wollte man aus dem Urteil vom 27.01.2005 das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 17 ff. KSchG auch für die Vergangenheit ableiten, so wäre dies mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht vereinbar (Bauer/Krieger/ Powietzka, Der Betrieb 2005, §§ 445 ff.; LAG Köln, Urteil vom 25.02.2005 – 11 Sa 767/04 -; LAG Berlin, Urteil vom 27.04.2005 – 17 Sa 2646/04 -; a. A., ArbG Bochum, a. a. O.; ArbG Berlin, Urteil vom 01.03.2005 – 36 Ca 19726/02 -; Riesenhuber/ Domröse, a. a. O.). Es handelte sich um eine unechte Rückwirkung, da die Parteien über die Frage der Wirksamkeit der Kündigung gerade streiten. Eine solche unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Schranken ergeben sich jedoch aus dem rechtsstaatlichen Prinzip der Rechtssicherheit. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und ist dieses Vertrauen bei einer Abwägung der Interessen des Einzelnen mit denjenigen der Allgemeinheit schutzwürdig, ist die unechte Rückwirkung unzulässig. Dieser Schutz ist nicht etwa deshalb eingeschränkt, weil jeder Arbeitgeber mit einer möglichen Änderung in der Rechtsprechung rechnen muss. Schließlich ist eine veränderte Rechtsanwendung aufgrund neuer Rechtserkenntnisse nicht ohne Weiteres mit einer Änderung der objektiven Rechtslage durch ein neues Gesetz und der hierbei zu beachtenden Beschränkung echter Rückwirkung gleichzusetzen. Allerdings gewinnt der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebene Vertrauensschutz um so größere Bedeutung, je mehr die Rechtsprechung sich der Rechtsetzung nähert. Trotz des Vorlagebeschlusses des ArbG Berlin vom 30.04.2003 durfte die Beklagte mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage in einem derartigen Maß rechnen, dass ihr diesbezügliches Vertrauen bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und dem Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug verdient. Sowohl die langjährige gefestigte Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 –, NZA 2004, 375 ff.) als auch der Hinweis in den Merkblättern sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen der Bundesagentur für Arbeit gingen ausdrücklich davon aus, dass es für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, sondern auf den der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der Kündigungsfrist ankomme. Dieses Vertrauen des in Unkenntnis der durch die Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 geänderten Rechtsprechung kündigenden Arbeitgebers ist schützenswert (so ausdrücklich: LAG Köln, Urteil vom 25.02.2005 – 11 Sa 767/04 – und LAG Berlin, Urteil vom 27.04.2005 – 17 Sa 2646/04 –).

(5) Ein weiterer Vertrauenstatbestand ist für die Beklagte zu 1) dadurch eingetreten, dass die Bundesagentur für Arbeit sowohl mit Bescheid vom 10.08.2004 als auch mit Bescheid vom 20.11.2004 die am 27.07.2004 und am 28.10.2004 erstatteten Anzeigen unter Berücksichtigung der damals hinlänglich bekannten Auslegungskriterien für rechtswirksam erachtet hat. Entgegen der vom Arbeitsgericht Bochum vertretenen Rechtsauffassung erfahren die Verwaltungsakte der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der §§ 17, 18 KSchG Tatbestandswirkung für das arbeitsgerichtliche Kündigungsschutzverfahren. Die Massenentlassungsanzeige hat ausschließlich arbeitsmarktpolitische Qualität. Der Bundesagentur für Arbeit soll die Möglichkeit eingeräumt werden, einer durch diese unternehmerische Entscheidung auf die Agentur hinzukommende ungewöhnlich hohe Vermittlungspflicht gerecht zu werden. Sie soll rechtzeitig alle erforderlichen Maßnahmen treffen können, um eine Weitervermittlung zu ermöglichen. Bestätigt dann die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten zu 1) ihre ordnungsgemäße Beteiligung, so ist es der Arbeitsgerichtsbarkeit verwehrt, nachträglich deren Rechtswidrigkeit zu überprüfen, um hieraus mögliche individualrechtliche negative Rechtsfolgen für das Kündigungsschutzverfahren abzuleiten. Im Übrigen teilt die erkennende Berufungskammer die vom BAG konsequent vertretende Rechtsauffassung (beispielhaft: BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 403/02 –), dass Fehler in der Anzeigepflicht nicht zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führen. Das Kündigungsschutzgesetz sanktioniert Fehler des Arbeitgebers nicht mit der individualrechtlichen Unwirksamkeit der Kündigung. Die §§ 17, 18 KSchG sind auch nicht Verbotsgesetz i. S. des § 134 BGB.

c) Die Beklagte zu 1) ist den Anforderungen ihrer Anzeigepflicht gem. den §§ 17, 18 KSchG gerecht geworden. Mit ihren Anzeigen vom 27.07.2004 und 28.10.2004 hat sie die für den Zeitraum 30.09.2004 bis 31.12.2004 festzustellenden Massenentlassungen ordnungsgemäß vorbereitet.

Das Hilfsbegehren der Klägerin dürfte auch unter Beachtung des gem. § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses zulässig sein. Es ist jedoch nicht begründet. Da ein möglicher Betriebsübergang entgegen der eigenen zeitlichen Einordnung der Klägerin frühestens Anfang Oktober 2004 vollzogen wurde, ist eine nachträgliche Gestaltung des am 31.08.2004 beendeten Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen.

Aus den zuvor beschriebenen Gründen konnten die Feststellungs- und Beschäftigungsklage von Anfang an keinen Erfolg haben. Der an sich statthaften Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn war der gewünschte Erfolg zu versagen; sie war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Angesichts der ungeklärten Rechtslage zur Massenentlassung hat die erkennende Berufungskammer die Revision ausdrücklich zugelassen.

Schulte

Wende

Hermanns