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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot rechtswirksam begründet wurde und ob der Beklagte nach beendetem Arbeitsverhältnis durch seine Tätigkeit bei der S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH K2xx Wettbewerb betreibt.

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Die Klägerin ist ein führendes Unternehmen für den Vertrieb von bauchemischen Produkten. Auf dem Markt vertreibt sie ihre Produkte wie z. B. Fliesenverlegewerkstoffe, Bauwerksab-dichtungsmaterialien, Säureschutz und Betoninstandsetzungsmaterialien unter dem Produktnamen BOTACT und BOTACEM. Der Beklagte, Dipl.-Mineraloge, war bei ihr in der Zeit vom 16.02.1998 bis zum 30.06.2003 als Leiter der Produktentwicklung und Anwendungstechnik tätig. Die Bedingungen dieses Anstellungsverhältnisses sind niedergelegt in dem schriftlich fixierten Vertrag mit Datum des 08.01.1998. Dieser Vertrag, der mit § 19 ein umfassendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für zwei Jahre nach beendeten Vertragsbeziehungen beschreibt, wurde für die Klägerin von J1xxxxxx L3xxx und Dr. C2. M4. M1xxxx unterschrieben. Dr. C1xxx-M2xxxxx M1xxxx ist der Sohn des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH, der B1XXXXXX S1XXXXXXXXXXXXX GmbH, H1xxxxxx W. M1xxxx. Er selbst ist Geschäftsführer der M3 B3xxxxxxx M1xxxx GmbH & Co. KG mit Sitz in E1xxx. Ob J1xxxxxx L3xxx Einzelprokurist oder Gesamtprokurist der Kommanditgesellschaft ist, ist unter den Parteien streitig. Laut Handelsregisterauskunft wurde ihm zumindest für die B1xxxxxx S1xxxxxxxxxxxxx GmbH Prokura nicht erteilt.

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Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis zur Klägerin am 15.05.2003 aufgekündigt. Seit dem 01.07.2003 ist er für die S6xxx-G1xxx W2xxx GmbH mit Sitz in S9xxxx (nahe Paris) tätig, die sich entsprechend ihrem Internetauftritt als internationaler Marktführer im Bereich der Fas-sadenputze, Fliesenkleber und bauchemischen Produkte bezeichnet. Da die Klägerin davon ausgeht, dass die S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH für sie ein ernstzunehmender Konkurrent ist

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und sie aus den bestrittenen Hinweisen des Beklagten, für diese die Bauchemiestrecke für die Fliese aufbauen zu sollen, eine Beeinträchtigung ihrer Marktstellung befürchtet, hat sie den Beklagten am 03.06.2003 auffordern lassen, diese Tätigkeit zu unterlassen. Da der Beklagte diesem Ansinnen nicht nachkam, beantragte sie am 25.06.2003 den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung. Diesen Antrag hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen mit rechtskräftigem Urteil vom 30.06.2003 zurückgewiesen.

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Mit ihrer, beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen am 09.10.2003 erhobenen Klage begehrt sie erneut dem Beklagten zu untersagen, für diese Firma tätig zu werden. Zur Begründung hat sie die Auffassung vertreten, mit dem Beklagten ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot rechtswirksam vereinbart zu haben. Die Vertragsunterzeichnung habe im Unternehmen am 16.01.1998 stattgefunden. Für sie habe zunächst nur ihr Prokurist L3xxx unterschrieben. Ergänzend hierzu habe noch der Geschäftsführer der M4. C2. B3xxxxxxx unterschreiben sollen. In ihrem Unternehmen sei es üblich, dass neben ihrem Prokuristen einer der beiden S7xxx des Geschäftsführers, die ihrerseits Geschäftsführer der Tochtergesellschaften seien, Verträge unterschreiben. Da Dr. C2. M4. M1xxxx am fraglichen Tag nicht zugegen gewesen sei, habe der Beklagte nicht sofort eine der drei vorbereiteten Originalausfertigungen des Vertrages erhalten können. Diese sei ihm mit Schreiben vom 19.01.1998 zugesandt worden. Diese Originalausfertigung sei ihm auch zeitnah zugegangen. Den Inhalt des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots bewertet sie als interessengerecht. Für das Verbot bestehe ihrer Meinung nach auch mit seinem Ausscheiden aus den Vertragsbeziehungen zu ihr ein berechtigtes geschäftliches Interesse. Der Beklagte habe mit seiner Funktion detaillierte Kenntnisse der einzelnen Rohstoffe und zumindest bei zwei bis drei Prozent der Produkte auch Kenntnisse der exakten Rezepturen erhalten. Ihm seien zudem nahezu alle Rohstofflieferanten bekannt. Außerdem sei er an der Entwicklung des Tri-Base-Systems und des Innenentkopplungssystems unmittelbar beteiligt gewesen. Seine Aufgabe sei es gewesen, mit seinen Kenntnissen vom Zusammenwirken einzelner Rohstoffe nach durchgeführten Anwendungstests Vorgaben für erforderliche Veränderungen in der Zusammensetzung zu geben. Schließlich habe der Beklagte die Produktionsvorgänge unmittelbar beeinflusst. Ihm habe zudem das Adressmaterial mit Ansprechpartnern von ca. 1500 Kunden vorgelegen. Dies alles widerspreche der Unterstellung des Beklagten, sie wolle lediglich einen qualifizierten Mitarbeiter für die Konkurrenz sperren.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, für die Firma S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH bis zum 30.06.2005 tätig zu werden.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte bezweifelt das formwirksame Zustandekommen eines Wettbewerbsverbots, zumal er ausschließlich über eine Vertragskopie und nicht über ein Original verfüge. Hinzu komme, dass ihm die Klägerin "den Vertrag" zu spät übersandt habe. Seiner Meinung nach sei zudem das von der Klägerin in Anspruch genommene Verbot für ihn unverbindlich. Er habe während seiner Tätigkeit kein schützenswertes Geheimnis der Klägerin erfahren. So habe er weder Kenntnisse von Rezepturen noch von der Produktabfolge, von der Preisgestaltung noch von der Kundenstruktur. Seine Aufgabe sei es lediglich gewesen, das Profil eines Produktes zu entwerfen. Dieses sei sodann dem Labor der M4. C2. B3xxxxxxx KG vorgelegt worden. Ausschließlich hier seien die Rezepturen entwickelt worden. Auf das Genehmigungsverfahren habe er keinen Einfluss ausüben können. Seine Aufgabe habe ausschließlich darin bestanden, die Produkte auf Ihre Anwendbarkeit in der Praxis zu testen. Dass die Klägerin kein berechtigtes Interesse an einer Einschränkung seiner beruflichen Entwicklung habe, mache ihre Zurückhaltung in der Durchsetzung des vermeintlichen Verbots deutlich. Darüber hinaus habe sie bislang keine Aktivitäten seinerseits am Markt feststellen können.

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Mit Urteil vom 30.06.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, der Klägerin sei es nicht gelungen, den rechtswirksamen Abschluss des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nachzuweisen. Zudem fehle das erforderliche berechtigte geschäftliche Interesse der Klägerin an der Durchsetzung dieses Verbots.

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Gegen dieses, ihr am 26.07.2004 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Ein-zelheiten in Bezug genommene Urteil, hat die Klägerin am 04.08.2004 Berufung eingelegt, die am 24.09.2004 begründet worden ist. Sie greift das angefochtene Urteil in vollem Um-fang an. Zur Begründung vertritt sie weiterhin die Rechtsauffassung, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot rechtswirksam begründet zu haben. Zur Unterstützung wiederholt sie die erstinstanzliche Behauptung, den am 16.01.1998 unterzeichneten Vertrag nach ergänzender Unterschrift durch Dr. C2. M4. M1xx am 19.01.1998 im Original zur Post gegeben zu haben. Ihrer Meinung nach sei dieses Verbot auch nicht unverbindlich. Ein berechtigtes geschäftli-ches Interesse liege ebenfalls vor. Hiergegen spreche nicht der Verfahrensablauf. Dass sich die Tätigkeit des Beklagten zu ihren Lasten auswirke, zeige die Produktentwicklung der S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH. Auf dem Spezialgebiet der Fliese bietet diese auf dem Markt inzwischen sieben neue Produkte an, die zu 80 – 90 % Deckungsgleich zu Ihren Produkten seien. Dies bestätige Ihre Behauptungen, dass der Beklagte entsprechende Produktkenntnisse erworben habe. Hinzu komme, dass der Beklagte Kontakt zu den Entscheidungspersonen aller wichtigen Kunden gepflegt habe, ihr direkter Ansprechpartner für die Verbände und Innungen gewesen sei, direkten Kontakt zu den wichtigsten Handelspartnern gehalten habe, an allen Strategiebesprechungen und Tagungen teilgenommen habe und mit allen Vorgaben und Ergebnissen vertraut gewesen sei. Zudem habe der Beklagte Kenntnisse von der strategischen Ausrichtung der Entwicklungsprodukte gehabt und verfüge Informationen über Schwachpunkte in deren Anwendung und über die Grenzen dieser Produkte.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und nach ihren Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt seine Ausführungen zum fehlenden berechtigten wirtschaftlichen Interesse der Klägerin.

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Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen. Darüber hinaus wird verwiesen auf den vom Beklagten zur Akte überreichten Handelsregisterauszug über die B1xxxxxx S1xxxxxxxxxxxxx GmbH.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) an sich statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO) hat keinen Erfolg.

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Der Beklagte ist nicht verpflichtet, die am 01.07.2003 bei der S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH aufgenommene Tätigkeit bis zum 30.06.2005 einzustellen. Der Beklagten ist es auch im Berufungsrechtszug nicht gelungen, das Zustandekommen eines formgültigen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nachzuweisen (§§ 145 ff., 126 BGB, § 74 Abs. 1 HGB i. V. m. § 110 GWO). Gem. § 74 Abs. 1 HGB bedarf ein Wettbewerbsverbot zu seiner Rechtswirksamkeit der Schriftform sowie der Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarte Bestimmung enthaltenen Urkunde an den Arbeitnehmer. Da es sich um eine gesetzlich vorgeschriebene Schriftform handelt, ist gem. § 126 BGB grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift beider Parteien erforderlich. Neben dem Beklagten als Arbeitnehmer musste demzufolge für die Klägerin als Arbeitgeberin und Gläubigerin dieses nachvertraglichen Wettbewerbsverbots primär der Komplementär der Kommanditgesellschaft die Vertragsurkunde eigenhändig unterschreiben. Da Komplementärin der klagenden Kommanditgesellschaft die B1xxxxxx S1xxxxxxxxxxxxx GmbH, also eine Kapitalgesellschaft ist, war grundsätzlich ihr Geschäftsführer verpflichtet, die Urkunde zu unterzeichnen (§ 35 GmbHG i. V. m. § 125 Abs. 1 HGB). Dessen Unterschrift weist der Vertrag vom 08.01.1998 nicht auf. Neben J. L3xxx hat für die Klägerin der Sohn des Geschäftsführers H1xxxxxx W1. M1xxxx die Vertragsurkunde unterzeichnet. Da dieser zum Geschäftsführer der M4. C2. B3xxxxxxx, einer Tochtergesellschaft der Klägerin, bestellt ist und rechtliche Funktionen für die Klägerin nicht wahrnimmt, bedurfte des zur rechtswirksamen Vertretung i. S. des § 126 BGB einer gesonderten Bevollmächtigung. Diese fehlt. Eine betriebsübliche Handhabung, anstelle des Geschäftsführers der Komplementär GmbH einen seiner beiden Söhne unterschreiben zu lassen, wird den Anforderungen der rechtsgeschäftlichen Vertretung i. S. der §§ 35 ff. GmbHG, § 126 BGB nicht gerecht.

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Dass die Klägerin auch ohne Dr. C2. M4. M1xx bei Vertragsschluss ordnungsgemäß vertre-ten war, konnte im Termin zur Berufungsverhandlung nicht aufgeklärt werden. Zwar vertritt ein Prokurist eine GmbH & Co. KG umfassend außergerichtlich (§§ 48, 49 HGB). Hierzu bedarf es jedoch neben der Bestellung zum Prokuristen einer entsprechenden Eintragung in das Handelsregister (§ 53 HGB). Dieses zwingend gebotene Erfordernis konnte nicht nachgewiesen werden. Der vom Beklagten im Termin zur Berufungsverhandlung vorgelegte

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Handelsregisterauszug vom 16.12.2004 vermittelte nicht den öffentlichen Glauben darüber, dass J. L3xxx zum Prokuristen der B1xxxxxx S1xxxxxxxxxxxxx GmbH bestellt war. Zur Prokura weist das Handelsregister Eintragungen nicht auf. Auch die ergänzend überreichten, seitens der Klägerin an das Handelsregister des Amtsgerichts Bottrop gerichteten Schreiben, vermitteln keinen Hinweis auf die Bestellung des J. L3xxx zum Prokuristen der KG. Auch der Briefkopf der Klägerin ist für die Beantwortung dieser Frage nicht aufschlussreich. Unter diesen Umständen war es der erkennenden Berufungskammer verwehrt, den mündlichen Hinweis des J. L3xxx rechtlich zu bewerten, er sei mehr als ein Jahrzehnt Prokurist der Klägerin und handle für diese entsprechend den gesetzlichen Befugnissen.

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Auch unter Anwendung des § 126 BGB handelt die klagende Kommanditgesellschaft nur dann rechtswirksam, sobald für sie ein Vertreter im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsbe-fugnisse die maßgebliche Urkunde unterschreibt. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Stellvertretung die Schriftform des § 126 BGB jedoch nur dann gewahrt, wenn sich die Tatsache der Vertretung in irgendeiner Form aus der Urkunde selbst ergibt. Dies ist nicht der Fall. Als Prokurist hätte J. L3xxx für die Klägerin mit dem Zusatz der §§ 51, 53 Abs. 2 HGB "ppa" unterzeichnen müssen, um dem Formerfordernis des § 126 BGB gerecht zu werden (Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 3. Aufl., Rdnr. 909; Palandt/Heinrichs, § 126 BGB Rdnr. 8 unter Berufung auf BGH, NJW 2002, 3389). Dieser erforderliche Zusatz fehlt.

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Da es der Klägerin nicht gelungen ist, im Termin zur Berufungsverhandlung den erforderl-chen Nachweis einer ordnungsgemäßen Vertretung zu führen war zu ihren Lasten festzuhal-ten, dass ein formgültiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht rechtswirksam be-gründet worden ist. Hierauf durfte sich der Beklagte auch noch im Termin zur Berufungsver-handlung berufen (Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 108). Da vom Beklagten während des ge-samten Rechtsstreits die formgültige Begründung des Wettbewerbsverbots bezweifelt wur-de, war die Klägerin als hierfür beweispflichtige Partei (Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 110) ins-besondere durch den Hinweis des Gerichts vom 09.12.2004 zu den §§ 147, 149 BGB gehal-ten, zur ordnungsgemäßen Vorbereitung des Termins zur Berufungsverhandlung den Nachweis einer formgültigen rechtsgeschäftlichen Vertretung i. S. des § 126 BGB zu führen. Eine Vertagung war nicht geboten, um möglicherweise eine nur eingeschränkte Vertre-tungsbefugnis i. S. des § 125 Abs. 3 HGB aufklären zu lassen (vgl. hierzu: Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 90 a). Die erkennende Berufungskammer sah sich aus diesem Grunde auch nicht veranlasst, die Rechtzeitigkeit der Aushändigung einer Originalausfertigung der Wett-bewerbsvereinbarung an den Beklagten zu überprüfen (zur Diskussion: Heymann/Henssler, HGB, § 74 Rdnr. 22; Boecken in Hümmerich/Spirolke, Das arbeitsrechtliche Mandat, 3. Aufl., § 5 Rdnr. 702; einschränkend: Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 104).

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Da die Klägerin die Schriftform des § 126 BGB nicht eingehalten hat, ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gem. § 125 S. 1 BGB nichtig (Boecken, a. a. O.). Die Klägerin kann demzufolge dem Beklagten nicht verbieten, für die S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH zu arbeiten. Der mit diesem Ziel eingelegten Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen war der gewünschte Erfolg zu versagen, sie war stattdessen mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Da die Einhaltung der Schriftform i. S. des § 126 BGB durch Vertreter höchst-richterlich geklärt ist, kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Revision war demzufolge nicht ausdrücklich zuzulassen.

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Schulte

Feldkamp

Eberle