Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 1314/05

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob das seit dem 01.10.1990 zur Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.07.2004 mit dem 28.02.2005 beendet worden ist oder darüber hinaus fortbesteht. Die Parteien streiten außerdem darüber, ob die Beklagte zu 2) aus den Gründen des Betriebsübergangs Arbeitgeberin der Klägerin geworden und aus diesem Grunde verpflichtet ist, sie als Werkzeugmechanikerin zu beschäftigen.

Die Beklagte zu 1) war Zulieferer der Automobilindustrie. Ihre Kunden waren u. a. die V1 A8, D8xxxxx-C2xxxxxx, B9x, F5xxxxxx, Z3xxxx, L5xxxxxxx etc.. Die Beklagte zu 1) war für die Automobilindustrie zertifiziert. Sie belieferte diese Kunden weltweit. Von der Automobilindustrie bzw. von Zulieferern der Automobilindustrie war sie eingebunden in die Großserienproduktion von 100.000 bis 800.000 Stück pro Kalenderjahr. Produziert wurden u. a.

Schaltgestänge, Schalthebel und Halterungen für Auspuffanlagen. Zulieferer der Automobilindustrie waren ebenfalls die D1xx C3 und die D1xx U3. Beide Unternehmungen waren jedoch nicht zertifiziert. In 2002 hat in A4xxxx die D1xx K3xxxxxxxxxxxxx GmbH eine eigenständige Produktion auf diesem besonderen Fachgebiet aufgenommen. Die K3xxxxxxxxxxxx beliefert u. a. die Fa. B2xxx mit hochwertigen Schrauben. Gesellschafter dieser GmbH sind neben U2xxxx H1xxxxx und A5xxxxxx S2xxx der Sohn des Gesellschafters/Geschäftsführers der Beklagten, M2xxxxxx D1xx, der zugleich Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 1) war. Geschäftsführer dieser Gesellschaft sind U2xxx H1xxxxx, zugleich Prokurist der Beklagten zu 1) und A5xxxxxx S2xxx.

Die Beklagte zu 1) produzierte in acht Hallen. In einer Halle – der Halle 7 – betrieb sie ein Hochregallager. Für ihre kaufmännischen Aufgaben nutzte sie ein mehrstöckiges Bürogebäude. Sie beschäftigte zeitweise bis zu 180 Mitarbeiter. Bedingt durch die Absatzprobleme der Automobilindustrie verringerte sich ihre Belegschaft bis Mitte 2004 auf nahezu 100 Arbeitnehmer. Da in 2004 ein weiterer Umsatzrückgang von nahezu 20 % festgestellt wurde - verursacht durch die weiter fortbestehenden Absatzprobleme in der Automobilindustrie, die Rückholung von Fremdvergaben in die Produktionsstätten der Automobilindustrie und den Verlust von Aufträgen aufgrund technischer Probleme – entschloss sich der

Gesellschafter/Geschäftsführer R2xx D1xx zur Stilllegung der Produktion der Beklagten zu 1). Diesen Beschluss formulierte er schriftlich am 22.07.2004. Nach seinen Vorstellungen sollte die Produktion endgültig zum 31.03.2005 eingestellt sein. Zugleich beauftragte er die Geschäftsführung, den Arbeitnehmern zeitnah unter Beachtung der unterschiedlichen

Kündigungsfristen zu kündigen und alle darüber hinaus notwendigen Maßnahmen zu treffen. Aus diesem Anlass fertigte die Beklagte zu 1) am 26.07.2004 nahezu 63 Kündigungsschreiben. Hiervon war auch die Klägerin betroffen. Am 27.07.2004 reichte der Prokurist U2xxx H1xxxx die erste Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit I1xxxxxx, Büro W2xxxxx, für 100 Entlassungen ein. Eine weitere Anzeige erfolgte am 28.10.2004.

Nach Zugang der Kündigung wurde am 06.08.2004 die A2x Werkzeugtechnik GmbH, N1x-xxxxxx, die Beklagte zu 2) gegründet. Geschäftsgegenstand dieser Gesellschaft ist die Konstruktion und Entwicklung von Einzelteilen (Prototypen) und die Fertigung von Kleinserien. Gesellschafter sind zu gleichen Teilen die D1xx K3xxxxxxxxxx GmbH A4xxxx und M2xxxxxx D1xx. Zu Geschäftsführern wurden A5xxxxxx S2xxx und U2xxxx H1xxxxx bestellt. Die A2x hat ihre Tätigkeit Anfang Oktober 2004 aufgenommen. Sie setzt neun CNC-Pressen und –Biegemaschinen und fünf Schweißanlagen aus dem früheren Maschinenpark der Beklagten zu 1) ein.

Mit der beim Arbeitsgericht Iserlohn am 05.08.2004 erhobenen Klage wehrt sich die am 02.05.1959 geborene, ledige und seit dem 15.09.1973 für die Beklagte zu 1) als Werkzeugmechanikerin zum monatlichen Bruttoentgelt von 2.600,00 € tätige Klägerin gegen die ihr am 28.07.2004 zugegangene Kündigung. Zur Begründung hat sie die Auffassung vertreten, diese Kündigung sei nicht geeignet, das zur Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.12.2004 zu beenden. Die Kündigung sei nämlich sozialwidrig. Entgegen der Ankündigung sei die Beklagte zu 1) nicht in der Lage betriebsbedingte Gründe vorzutragen. In den Hallen der Beklagten zu 1) befänden sich weiterhin Mehrstufenpressen und Schweißautomaten, an denen weiterhin gearbeitet werde. Dass die Beklagte zu 1) mit diesen Maschinen produziere mache sie darüber deutlich, dass sie um die Zertifizierung als B- bzw. A-Lieferant für N1xxx-xxxx nachgesucht habe. Aus diesem Anlass sei im Oktober 2004 ein Zertifizierungsaudit durchgeführt worden.

Ihre Lieferbeziehungen zur Automobilindustrie setze sie folglich am Standort N1xxxxxxx fort. Dies bestätige sie durch die Einstellung des Leiters Planung und Entwicklung ab 01.09.2004 sowie durch die Anwerbung eines Key Account Managers. In dieser Annahme sehe sie sich bestärkt, durch die Annahme eines Neuauftrags der Fa. F1xxxxxxxx & R3xx GmbH am 29.10.2004. Ihre früheren Kundenbeziehungen zur Automobilindustrie halte sie aufrecht durch die Belieferung der V1 A8 mit H5xxxxx für Plattformen, der I3x W3xxxx mit Schubstangen für A9xx, der C4x Fahrzeugdachsysteme mit Schubstangen für S8xx, der J1 & S6 GmbH mit Haltebügel für den New Beetle Cabrio, die Firma L5xxxxxx mit Wahlhebel für BMW sowie die Fa. Z1 B3xx mit Schalthebel für den DC-Sprinter. Gegen eine Einstellung der Produktion spreche zudem die Ende September 2004 erfolgte Auslieferung der im Juni bestellten ABB-Schweißmaschine (Robotec). Gegen den Wegfall ihres Beschäftigungsbedarfs spreche zudem, dass die Abteilung Werkzeugbau nicht nur für die Beklagte zu 1) sondern für alle Firmen des Firmenverbundes, also für die D1xx K3xxxxxxxxxxxxx, die D1xx C3 und die D1xx U3 zuständig gewesen sei. Da Letztere weiterproduzierten sei der Bedarf an Werkzeugen nicht entfallen. Darüber hinaus beanstande sie die getroffene Sozialauswahl. In der aufrecht erhaltenen Produktion seien zwei Werkzeugmacher der Beklagten zu 1), u. a. der Werkzeugmacher K4xx tätig, der sozialstärker sei als sie. Da im Oktober 2004 eine Neueinstellung in diesem Fachbereich erfolgt sei, seien soziale Gesichtspunkte nicht annähernd beachtet worden. Die Kündigung sei schließlich wegen Nichtbeachtung der Anzeigepflichten bei einer Massenentlassung rechtsunwirksam.

Mit Klageerweiterung vom 28.02.2005 begehrt sie zusätzlich die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) zum 01.09.2004 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und dass die Beklagte zu 2) aus diesem Grunde verpflichtet sei, sie als Werkzeugmechanikerin zu beschäftigen. Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, zwischen den Beklagten sei zum 01.09.2004 ein Betriebsübergang vollzogen worden. Die Beklagte zu 2) nutze alle in N1xxxxxxx verbliebenen Pressen, Biege- und Schweißautomaten und produziere die

gleichen Artikel wie die Beklagte zu 1) für deren Kunden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 26.07.2004 nicht aufgelöst sondern ungekündigt fortbesteht;

2. die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, sie zu den bisherigen, bei der Beklagten zu 1) bestehenden Bedingungen weiterzubeschäftigen,

hilfsweise hat er beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.07.2004 aufgelöst worden ist sondern auf die Beklagte zu 2) gem. § 613 a BGB übergegangen ist;

2. die Beklagten zu verurteilen, sie zu den bisherigen, bei der Beklagten zu 1) bestehenden Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) bewertet die Klage als unbegründet. Hierzu hat sie behauptet, in ihrer Gesellschaft bestehe für die Klägerin kein Beschäftigungsbedarf mehr. Sie habe den Stilllegungsbeschluss vom 22.07.2004 unverzüglich umgesetzt, indem sie die kündbaren

Arbeitsverhältnisse am 26.07.2004 aufgekündigt, eine Massenentlassung am 27.07.2004 angezeigt, ihre Kunden über den Beschluss vom 22.07.2004 in Kenntnis gesetzt und keine neuen Aufträge (Kunden) angenommen habe. Sie habe zugleich damit begonnen, die Verlagerung von Doppeldruckpressen, Pressen, Biegemaschinen und Schweißanlagen nach T2xxxxxxxx und G2xxxxxxxxxxxx vorzubereiten. Im Rahmen der bestehenden Aufträge habe sie vorproduziert und diese Produktion im Hochregallager zwischengelagert. Die für die Produktion nicht mehr benötigten Schweißanlagen (BT01/B11/B13/B17/B18) sowie Bieger und Pressen (P1/P11/P25) habe sie nach Ausspruch der Kündigungen stillgelegt. Mit dem Abtransport von Maschinen habe sie Ende September (28., 29. und 30.09.2004) begonnen. Ihre Kundenbeziehungen sollten nach Einstellung der Produktion vor Ort über die D1xx C3, die eine Zertifizierung im Automotiv-Bereich anstrebe, und über die D1xx U3 fortgesetzt werden. Zu diesem Zweck seien nach T2xxxxxxxx insgesamt acht Pressen und Bieger und fünf Schweißanlagen sowie nach G2xxxxxxxxxxxx eine Schweißanlage und drei Pressen bzw. Bieger sowie eine Großanlage OMCD verlagert worden. Zwei Maschinen (D2 und P21) seien zur K3xxxxxxxxxxx GmbH, A4xxxx, transportiert worden. Eine Maschine (P15) werde zum Hersteller zurückgebracht. Zusätzlich seien zwei Maschinen verschrottet und drei Maschinen "endgültig" außer Betrieb gesetzt worden. Die zu verlagernden Maschinen habe sie nach der Vorproduktion demontieren und umfassend reinigen lassen. Diese Maßnahmen hätten es ihr ermöglicht, schon im September 22 Mitarbeiter während der noch laufenden Kündigungsfristen frei zu stellen. Parallel zu den Kündigungen und zur Massenentlassungsanzeige habe sie beim Integrationsamt um Zustimmung zur Entlassung von drei beschäftigten schwerbehinderten Menschen nachgesucht. Nach erteilter Zustimmung habe sie auch diesen Mitarbeitern gekündigt. Die befristeten Arbeitsverhältnisse habe sie auslaufen lassen. Entgegen früherer Handhabung habe sie keine neuen Ausbildungsverhältnisse begründet. Ihre Produktion habe sie endgültig eingestellt. Mit Ausnahme ihres Prokuristen und der im ruhenden Arbeitsverhältnis befindlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftige sie keine Arbeitnehmer mehr. Gegen ihre Stilllegungsabsicht spreche nicht die vorübergehende Beschäftigung eines Leiters Planung und Entwicklung. H. W. S. sei in dieser Funktion nicht von ihr sondern von der D1xx T1x GmbH beschäftigt worden. Diese Firma und nicht sie habe einen Key Account Manager gesucht. Sie habe im Oktober 2004 keine Neueinstellung im Bereich Werkzeugbau vorgenommen. Diese habe allenfalls die Beklagte zu 2) veranlasst. Entgegen seiner Behauptung habe die Abteilung Werkzeugbau ausschließlich Werkzeuge für den eigenen Bedarf hergestellt. Die übrigen Unternehmungen hätten über eigenes Know-how verfügt und den eigenen Werkzeugbau vorgehalten. Der Ende September gelieferte Schweißautomat sei von ihr nicht mehr eingesetzt worden.

Beide Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2) sei nicht ihre Rechtsnachfolgerin i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB. Letztere führe weder den Betrieb der Beklagten zu 1) fort. Sie habe auch keinen Betriebsteil, dem die Klägerin zuzuordnen sei, übernommen. Hierzu haben sie behauptet, die Beklagte zu 2) nutze ausschließlich die in N1xxxxxxx verbliebenen und nicht ergänzend verschrotteten bzw. endgültig stillgelegten Maschinen der Beklagten zu 1) für ihre eigenen betrieblichen Zwecke. Diese unterschieden sich erheblich von denjenigen der Beklagten zu 1). Ihr Schwerpunkt liege auf dem Bereich der Konstruktion und Entwicklung. Daneben produziere sie Kleinserien für die Automobilindustrie. Die Beklagte zu 1) sei in die Massenproduktion eingebunden gewesen. Die Kleinserienfertigung sei für sie lediglich ein Nebenprodukt gewesen. Die Beklagte zu 2) habe auch nicht deren betriebliche Organisation übernommen. Bei der Beklagten zu 1) habe die sog. Inselfertigung vorgeherrscht. Die Beklagte zu 2) habe eine Linienproduktion aufgebaut. Um dieses Ziel zu erreichen habe sie Roboter hinzugekauft, die den Transport übernehmen. Während die Beklagte zu 1) auf Lager produziert habe benötige die Beklagte zu 2) das Hochregallager nicht. Während die Beklagte zu 1) einen hohen Anteil an ungelernten bzw. angelernten Mitarbeitern beschäftigt habe, benötige die Beklagte zu 2) zur Überwachung und Umrüstung der Maschinen ausschließlich qualifizierte Mitarbeiter. Aufgrund der geringen Belegschaft benötige die Beklagte zu 2) auch nicht das mehrstöckige Bürogebäude der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) habe auch keinen Betriebsteil "manuelles Biegen" übernommen. Einen solchen Betriebsteil habe die Beklagte zu 1) gar nicht vorgehalten. Ihr Betrieb sei vielmehr einheitlich strukturiert gewesen und habe einem Gesamtbetriebsleiter unterstanden. Abteilungsleiter habe sie aufgrund des erforderlichen Personalabbaus in der Vergangenheit weit vor dem Stilllegungsbeschluss nicht mehr beschäftigt. Sie habe auch keinen eigenständigen Betriebsteil "Werkzeugmacherei" vorgehalten. Dieser Fachbereich habe eine nur untergeordnete Funktion für die Großserienproduktion eingenommen. Da die Werkzeugmacherei durch die Herstellung von Gesenken für manuelle Pressen stark ausgelastet gewesen sei, sei mit der Verlagerung dieser Maschinen zur D1xx C3 der wesentliche Bedarf entfallen. Aus diesem Grunde habe sie nicht nur den Leiter der Werkzeugmacherei B6xxxxxxxx sondern auch den weiteren Werkzeugmacher mit Vorgesetztenfunktion O1xxxxx entlassen. Die Beklagte zu 2) halte eine Werkzeugmacherei im früheren Ausmaß nicht vor. Sie setzte

Stahlbauschlosser ein, die der Geschäftsführung direkt unterstellt seien. Da u. a. die V1 AG nicht zum Tausch der Vertragspartnerin bereit gewesen sei trete die Beklagte zu 1) weiterhin im Außenverhältnis innerhalb der Rahmenverträge auf. Im Innenverhältnis habe die Beklagte zu 1) die Produktion der Kleinserien mit 100 – 150 Stück monatlich auf die Beklagte zu 2) als Subunternehmerin übertragen. Dies sei ihr im Rahmen der Zertifizierung nicht untersagt. Als zertifiziertes Unternehmen sei sie berechtigt, selbständig zu überprüfen, ob ihr Zuliefererbetrieb den Anforderungen gerecht werde. Bei dem im September durchgeführten Zertifizierungsaudit habe es sich um ein sog. Wiederholungsaudit gehandelt, das turnusmäßig einzuhalten gewesen sei.

Mit Urteil vom 17.03.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Hierfür genüge der Entschluss vom 22.07.2004, die Produktion befristet auslaufen zu lassen um sie sodann endgültig einzustellen, zumal dieser Entschluss durch die Beklagte tatsächlich umgesetzt worden sei. Hierfür sprächen die nachfolgenden Umstände: Keine Annahme von Neuaufträgen, Kündigung aller Arbeitnehmer zum nächst möglichen Termin, Anzeige einer Massenentlassung, Einsatz eigener Arbeitnehmer zur Abproduktion, Bekanntgabe der Stilllegungsabsicht nach außen, Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes zur Entlassung schwerbehinderter Arbeitnehmer, Freistellung von Arbeitnehmern während der Kündigungsfrist sowie die Verlagerung erheblicher Teile des Maschinenparks nach T2xxxx-xxxx, G2xxxxxxxxxxxx und an ein in N1xxxxxxx ansässiges Unternehmen. Die umfassende Umsetzung dieses Stilllegungsentschlusses sei u. a. deshalb zu unterstellen, zumal die Klägerin das Vorbringen der Beklagten nicht substantiiert bestritten habe. Die Kündigung sei auch nicht aus anderen Gründen sozial ungerechtfertigt bzw. rechtsunwirksam. Aufgrund endgültiger Produktionseinstellung und Entlassung aller Arbeitnehmer könne eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten nicht verlangt werden. Eine Verletzung der Bestimmungen zur Massenentlassung sei nicht erkennbar; ebenso wenig eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung aus den Gründen des § 613 a Abs. 1 und 4 BGB. Die Übertragung von Be-triebsteilen sei weder in Bezug auf die D1xx C3 und die D1xx U3 noch in Bezug auf die A2x Werkzeugtechnik, N1xxxxxxx, zu erkennen. Die Verlagerung jeweils eines Teils des früheren Maschinenparks bewirke nicht die Wahrung der Identität des vorausgehenden

Produktionsbetriebes. Hieraus folge konsequent, dass eine Weiterbeschäftigung nicht durchgesetzt werden könne.

Gegen dieses, ihr am 08.06.2005 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat die Klägerin am 04.07.2005 Berufung eingelegt, die am 05.08.2005 begründet worden ist. Die Klägerin greift das angefochtene Urteil in vollem Umfang an. Zur Begründung vertritt sie die Auffassung, die Kündigung sei nicht nur sozial ungerechtfertigt sondern auch wegen Nichteinhaltung der Anzeigepflicht vor Ausspruch der Kündigung rechtsunwirksam. Zudem verkenne das angefochtene Urteil, dass ihr Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei. Hierzu trägt sie vor, die Beklagte habe nicht erkannt, dass nach Überzeugung des EuGH die Anzeige vor der Kündigungserklärung zu erfolgen habe und dass die Nichtbeachtung dieses Grundsatzes zur individual-rechtlichen Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führe. Entgegen der Bewertung im

angefochtenen Urteil sei auch festzuhalten, dass ihr Arbeitsplatz nicht weggefallen sei. Das angefochtene Urteil habe zu Unrecht den Stilllegungsbeschluss und dessen Umsetzung unterstellt. Dies müsse sie weiterhin bestreiten, zumal Ausführungen zur Immobilienverwertung, zur Kundeninformation, zur Aufkündigung von Lieferverträgen etc. fehlten. Letzterem stehe die Fortsetzung der Kundenbeziehungen seitens der Beklagten zu 2) entgegen. Auch müsse sie bezweifeln, dass nach den Behauptungen der Beklagten zu 1) alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter entlassen worden seien. Dem stehe entgegen, dass insbesondere Mitarbeiter in leitender Funktion nur aufgrund Eigenkündigung oder mittels Aufhebungsvertrages ihre Rechtsbeziehungen zur Beklagten zu 1) beendet hätten. Auch andere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter seien nicht entlassen worden. Dabei müsse sie jedoch eingestehen, dass ihr nicht bekannt sei, welche Gesellschaft Arbeitgeberin der an den früheren Maschinen der Beklagten zu 1) arbeitenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sei. Aufgrund ihres Auftretens gegenüber Lieferanten und Kunden müsse sie davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1) weiterhin produziere. Diese Annahme werde u. a. bestärkt durch Anfragen der Beklagten zu 1) aus April 2005 bei der Firma R4xxxx Stanztechnik, P3xxxxxxxxx. Sollte ausschließlich die Beklagte zu 2) Arbeitgeberfunktionen ausüben, so sei festzustellen, dass sie den Betrieb der Beklagten zu 1) übernommen habe. Die Beklagte zu 2) verfüge über den gesamten intakten Maschinenpark der Beklagten zu 1); und zwar einschließlich der ABB Schweißanlage sowie des Cloos-Roboters. Von der Stilllegung und Verlagerung seien ausschließlich veraltete, unbrauchbare, ja sogar schrottreife Maschinen betroffen gewesen. Sie müsse auch der behaupteten Umstellung von der Werkstattfertigung (Insellösung) auf eine Linienfertigung widersprechen. Gerade die Beklagte zu 1) habe früher die sog. Insellösung versucht. Sie sei hiermit gescheitert. Deshalb sei sie zur Linienfertigung zurückgekehrt. Schließlich unterstelle sie einen gemeinsamen Betrieb zwischen den Beklagten. Aufgrund dieses Umstandes sei die Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen, eine Auswahl nach sozialen Kriterien vorzunehmen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 26.07.2004 nicht aufgelöst ist;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Werkzeugmechanikerin zu einem monatlichen Bruttomonatsverdienst von 2.600,00 €

weiterzubeschäftigen.

Hilfsweise

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) seit dem 01.09.2004 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Folge Betriebsübergang gem. § 613 a BGB besteht;

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen bei der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsbedingungen als Werkzeugmechanikerin zu einem Bruttomonatsverdienst von 2.600,00 € weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie bewerten weiterhin die Kündigung als rechtswirksam. Zur Begründung führen sie aus, mit der Auslegung: "Kündigung = Entlassung" wende sich der EuGH an den nationalen Gesetzgeber und nicht an den privaten Arbeitgeber. Der Gesetzgeber sei deshalb gehalten, die Bestimmungen zur Massenentlassung entsprechend anzupassen, zumal eine richtlinienkonforme Auslegung mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen sei. Die Beklagte zu 1) genieße Vertrauensschutz. Sie habe in Anwendung der gefestigten Rechtsprechung des BAG (trotz Kenntnis des Vorlagebeschlusses des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003) nach Gesetz gehandelt. Letztlich dürfte eine evtl. Nichteinhaltung dieser Bestimmungen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Auch diesbezüglich berufe sie sich auf die gefestigte Rechtsprechung des BAG. Sie bekräftigen zudem die Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Produktionseinstellung und tragen hierzu vor, die Beklagte zu 1) habe ihre Produktion spätestens Ende Dezember 2004 beendet. Sie vertreten hierzu die Auffassung, der Betrieb der Beklagten zu 1) sei nicht von der Beklagten zu 2) übernommen worden. Die Beklagte zu 1) habe vielmehr ihren Maschinenpark aufgelöst, die Beklagte zu 2) produziere lediglich in einer H4xx, nutze weder das Hochregallager noch das Bürogebäude. Die Beklagte zu 2) sehe ihr Schwergewicht der unternehmerischen Tätigkeit auf dem Gebiet der Entwicklung und Konstruktion und produziere Auspuffhalter bzw. Schaltgestänge lediglich in Kleinserien. Die Beklagte zu 2) unterscheide sich insofern von ihrer Unternehmensform, zumal sie überwiegend im Rahmen von Großserien beteiligt worden sei. Diese Großserien habe sie in der Form der Inselfertigung abgearbeitet. Für die Kleinserienfertigung habe die A2x eine automatische Linienfertigung aufgebaut. Kleinserien hätten ein Volumen von 150 bis 200 Stück. Dies erfordere ein ständiges Umrüsten der Maschinen. Für die Linienfertigung habe die A2x zum Teil neue Maschinen, u. a. einen Cloos-Roboter (Schweißmaschine B997) und einen Roboter mit TCP Vermessungseinheit, Drehtisch und Werkzeugaufspannvorrichtung (Schweißanlage B19) beschafft. Diese Technik habe die Beklagte zu keiner Zeit vorgehalten. Zur Überwachung dieser automatischen Maschinen benötige sie Fachpersonal. Ihrer Meinung nach habe die Beklagte zu 2) auch keinen Betriebsteil aus ihrem Unternehmen übernommen. Ein solcher sei auch für das manuelle B5xxxx nicht vorgehalten worden. Die Beklagte zu 2) beschäftige einschließlich der Fremdeinstellungen erheblich weniger Mitarbeiter als von der Klägerin angegeben. Entgegen den Andeutungen der Klägerin produziere sie nicht mittels der Beklagten zu 2). Das von der Klägerin angesprochene Organisationspapier halte lediglich ein Gedankenmodel fest. Eine Holding existiere tatsächlich nicht. Eine gesellschaftsrechtliche Verflechtung mit beherrschender Leitung der Beklagten zu 1) bestünde unter den angesprochenen Gesellschaften nicht. Die Beklagte zu 1) wickle nur

bestehende Verträge ab. Dies u. a. über die Beklagte zu 2) und die D1xx C3 bzw. D1xx U3. Neugeschäfte sei sie nicht eingegangen.

Die Beklagte zu 1) wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, alle Arbeitnehmer entlassen zu haben und keinen Arbeitnehmer mit Ausnahme ihres Prokuristen zu beschäftigen. Auch die von der Klägerin im Einzelnen angeführten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer seien am 26.07. bzw. 28.07.2004 entlassen worden. Im Übrigen habe sie befristete

Arbeitsverhältnisse auslaufen lassen. Zu den gekündigten Arbeitnehmern gehöre auch M. Reck, der zum 30.09.2004 ausgeschieden sei. In ihrem Betrieb habe die Beklagte zu 1) keine Abteilungen vorgehalten. Dem Mitarbeiter B6xxxxxxxx habe sie zwar für den Werkzeugbau Vorgesetztenfunktionen übertragen. Dieser sei persönlich dem Produktionsleiter direkt unterstellt

gewesen. Die mechanischen Pressen, für die die Klägerin als Einrichterin tätig gewesen sei seien überwiegend nach T2xxxxxxxx verlagert worden. Lediglich drei (von sieben) Pressen setze die Beklagte zu 2) ein. Die Beklagte zu 1) habe zur Erfüllung der bestehenden Rahmenverträge (sog. Jahresverträge) für das zweite Halbjahr 2004 vorproduziert. Bei den Großserien sei die Beklagte zu 1) aufgrund qualitativer Mängel und Zuliefererprobleme mit Nachfolgeaufträgen nicht mehr bedacht worden. Alle Großaufträge seien in 2004 ausgelaufen. Über ihre Entscheidung, die Produktion einzustellen seien ihre Großkunden durch die Mitarbeiter P4xxxxxx und L3xxxxxxx informiert worden. Da die Beklagte zu 2) noch nicht zertifiziert sei, trete die Beklagte zu 1) bei den Kleinserienaufträgen weiterhin als Lieferant auf. Die Beklagte zu 2) sei in diesem Rahmen ihre Subunternehmerin. Diese Form habe sie gewählt, um Schadenersatzansprüchen erfolgreich entgegentreten zu können. Die Beklagte zu 2) habe nur einen geringen Anteil ihrer früheren Belegschaft eingestellt. Qualifiziertes Personal habe sie zudem auf dem freien Arbeitsmarkt angeworben. Aufgrund des geringen Personalbestandes benötige sie keine eigenständige Finanz- und Lohnbuchhaltung. Die Beklagte zu 2) führe auch nicht den bei der Beklagten zu 1) benötigten Einkauf, Vertrieb und Versand fort.

Die Beklagten tragen ergänzend vor, die Beklagte zu 1) habe nicht alle Arbeitsverhältnisse aufkündigen müssen. Nach Ausspruch der 63 Kündigungen seien weitere 13 Arbeitsverhältnisse aufgrund Zeitbefristung ausgelaufen; dies spätestens im zweiten Halbjahr 2004. Weitere Arbeitnehmer seien mittels Aufhebungsvertrages ausgeschieden. Lediglich ruhende Arbeitsverhältnisse habe sie noch nicht aufkündigen können. Diese personellen Maßnahmen seien betrieblich veranlasst vollzogen. Aus technischen Gründen (Lieferqualität) und im Hinblick auf Lieferverzugssituationen habe die Beklagte zu 1) Großserien mit mehreren 100.000 zum Teil mehreren Millionen Teilen pro Jahr in 2004 weitgehend verloren. Dies habe auch zur Herabstufung in der Zertifizierung geführt. Diese Situation habe die Beklagte zu 1) zum Anlass genommen, auf der Grundlage des Stilllegungsbeschlusses die Ausproduktion anzuordnen. Zeitgleich sei eine Maschinenverlagerung erfolgt. Die Beklagte zu 1) produziere aus den genannten Gründen nicht mehr. Sie habe einen Teil der nicht erledigten Kleinserien als Korrektur ihrer Prognoseentscheidung auf die Beklagte zu 2) übertragen. Von den für 2005 vorgelegten Anfragen seien im Wesentlichen Kleinserien betroffen. Dies werde deutlich über die B7xxxxxxxxx von V1 AG etc. mit H5xxxxx, Schubstangen, Haltebügeln und Wahlhebeln. Alle Lieferungen erführen einen Bezug zu speziellen Kleinserien. Die Beklagte zu 2) sei ohne Beeinflussung des Gesellschaftergeschäftsführers der Beklagten zu 1), Ralf D1xx, gegründet worden. Die Initiative hierfür liege ausschließlich bei der K3xxxxxxxxxxx A4xxxx. Die Beklagte zu 2) sei als klare Neugründung und nicht etwa als Abspaltung von der Beklagten zu 1) einzuordnen. Sie habe unbeeinflusst ihr eigenes unternehmerisches Konzept und ihre Arbeitsorganisation entwickelt. Die der Beklagten zu 1) fälschlich zugeordneten Anfragen aus 2005 seien ausschließlich der Beklagten zu 2) zuzuordnen. Die Beklagte zu 2) habe Anfang Oktober 2004 ihre Produktion mit 13 ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Beklagten zu 1) aufgenommen. Ergänzend hierzu sei eine Fremdeinstellung erfolgt. Noch heute bleibe der Belegschaftsumfang der Beklagten zu 2) weit unterhalb von 30 % der früheren Stammbelegschaft der Beklagten zu 1). Weder die ABB Schweißanlage mit TCP Vermessungseinheit noch der Cloos-Roboter mit MIG Lötverfahren seien bei der Beklagten zu 1) eingesetzt gewesen. Das MIG Lötverfahren sei der Beklagten zu 1) völlig unbekannt. Die Geltendmachung eines Betriebsübergangs sei der Klägerin im Übrigen verwehrt. Sie habe sich hierauf nicht unverzüglich berufen. Mit der Verlagerung von Maschinen habe sie auch den Werkzeugbau "zerschlagen". Denn die Maschinen seien mit dem dazugehörigen Werkzeug verlagert worden. Dies gelte auch für die Beklagte zu 2). Die Beklagte zu 2) halte keinen eigenständigen Bereich "Werkzeugbau" vor. Die von ihr beschäftigten Werkzeugmacher seien in die Produktion integriert. Ohne eine Verpflichtung zur Sozialaushalt zu erkennen weise die Beklagte zu 1) darauf hin, dass der von der Klägerin angesprochene Werkzeugmacher K5xx seit dem 01.08.1966 beschäftigt gewesen sei. Beide Beklagten bildeten keinen gemeinsamen Betrieb. Die Beklagte zu 2) nehme eine eigenständige Personalbefugnis in Anspruch. Buchhaltung und Vertrieb seien fremd vergeben.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Berufungsgericht hat im Berufungsverfahren 7 Sa 685/05 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des 51-jährigen Betriebswirts und Prokuristen U2xxxx H1xxxxx sowie des 32-jährigen Industriemechanikers M3xx L4xxx als Zeugen. Der Zeuge H1xxxxx wurde im Berufungsverfahren 7 Sa 720/05 ergänzend vernommen. Im Berufungsverfahren 7 Sa 1196/05 wurde die 25-jährige kaufmännische Angestellte J2xxxxxxx U2xxxx zu den Anfragen bei der Fa. R4xxxx Stanztechnik als Zeugin vernommen. Die Zeugen D5 V3xxxx und R5x-xxxx haben auf der Grundlage des § 377 Abs. 3 ZPO schriftliche Zeugenaussagen eingereicht. Diese Möglichkeit erhielt auch der 45-jährige D6xx.-I2x. Maschinenbau Miroslav Pavolovic (Bl. 305 und 306 der Akte).

Sowohl die vor der erkennenden Berufungskammer protokollierten als auch die gem. § 377 Abs. 3 zur Akte gereichten Zeugenaussagen wurden ohne Beschränkung im Termin zur Berufungsverhandlung vorgelesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) hat keinen Erfolg.

Die gem. § 256 ZPO allgemein zulässige und in der Frist des § 4 KSchG erhobene Feststellungsklage der Klägerin ist nicht begründet. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin auf Dauer entgegenstehen (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 KSchG (I)). Die Kündigung ist auch nicht aus sonstigen Gründen wie z. B. wegen Verstoßes gegen § 613 a Abs. 1 und 4 BGB oder wegen Nichtbeachtung der §§ 17, 18 KSchG rechtsunwirksam (II).

Die Kündigung vom 26.07.2004 ist nicht sozial ungerechtfertigt i. S. des § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die der Weiterbeschäftigung der Klägerin auf Dauer entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Dringende betriebliche Erfordernisse können sich aus innerbetrieblichen Umständen wie z. B. der Umstellung der Produktion oder Schließung einer Abteilung oder durch außerbetriebliche Umstände wie z. B. Umsatzrückgänge ergeben. Dringend sind betriebliche Erfordernisse dann, wenn sie eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Auftragsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung dann rechtfertigen, wenn durch ihn die anfallende Arbeit soweit zurückgeht, dass für einen oder mehrere Arbeitnehmer das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt und die Kündigung nicht durch innerbetriebliche Maßnahmen vermieden werden kann. Das Arbeitsgericht ist hierbei gehalten zu überprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung vorliegt, die den endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes bewirkt und ob diese Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit kann eine Unternehmerentscheidung nicht überprüft werden (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 –).

Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer D7xxx nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächst möglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Abgeschlossen ist die Stilllegung erst dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. hierzu z. B. Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a BGB; Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 214/04 –). Der Arbeitgeber ist allerdings nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betreffenden betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Solche greifbaren Formen liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (BAG, a. a. O., mit weiteren Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des BAG).

1. Der Beklagten zu 1) ist es gelungen, diese Voraussetzungen nachzuweisen. Die Beklagte zu 1) hat durch ihren Gesellschafter/Geschäftsführer letztendlich am 22.07.2004 den zuvor gereiften Entschluss formal fixiert, den Betrieb zum 31.03.2005 stillzulegen. Zugleich hat er mit diesem Beschluss die Geschäftsführung beauftragt, alles Erforderliche zu veranlassen, um diesen Entschluss so zeitnah als möglich umzusetzen. Die Arbeitsverhältnisse sollten unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist und unter Beachtung von produktionstechnischen Gegebenheiten beendet werden. Dass dieser Beschluss so gefasst wurde, hat der Prokurist der Beklagten, U2xxxx H1xxxxx, als Zeuge bestätigt. Er war nach seiner Einlassung bei der Unterzeichnung zugegen. Er hat die auszuführenden Hinweise entgegengenommen.

Dieser Entschluss wurde auch entsprechend den Vorstellungen des Gesellschafter/Geschäftsführers zeitnah realisiert. Die Arbeitsverhältnisse der kündbaren Arbeitnehmer wurden am 26.07.2004 aufgekündigt. Am 27.07.2004 wurde bei der Agentur für Arbeit I1xxxxxx, Büro W2xxxxx, die erste Massenentlassungsanzeige eingereicht. Zeitgleich hat die Beklagte zu 1) bei dem Integrationsamt um Zustimmung zur Entlassung der drei schwerbehinderten Arbeitnehmer gebeten. Auch ihnen wurde nach erteilter Zustimmung gekündigt. Diesen personellen Vollzug des Entschlusses hat der Zeuge H1xxxxx ebenfalls aus eigener Kenntnis bestätigt. Als Personalleiter habe er die Kündigungen unterschrieben und veranlasst, dass diese zur Post gegeben wurden. Persönlich habe er am 27.07.2004 gegen 10 Uhr die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit eingereicht. Danach hätten in den Räumen der Beklagten ausführliche Unterredungen zwischen Mitarbeitern der Agentur und den betroffenen Arbeitnehmern stattgefunden. Er hat zudem bestätigt, dass das

Integrationsamt zur beabsichtigten Kündigung der Schwerbehinderten beteiligt wurde. Dessen Zustimmung lag am 10.08.2004 vor.

Zur weiteren Ausführung dieses Beschlusses wurde die sog. Ausproduktion eingeleitet. Die Beklagte zu 1) hat im Rahmen der bestehenden Verträge vorproduziert, um Schweißmaschinen, Doppeldruckpressen, Pressen und B4xxxx zur Verlagerung nach T2xxxxxxxx, G2xxxxxxxxxxxx und A4xxxx demontieren und reinigen zu können. Zeitgleich wurde von Fremdfirmen die hierfür notwendig werdende Logistik vorbereitet. Maschinen wurden ab Ende September fortlaufend abtransportiert. Auch diese Angaben hat der Zeuge H1xxxxx bestätigt. Er hat ausgeführt, die Verlagerung der Maschinen und die damit verbundene Vorproduktion sei Bestandteil des Entschlusses vom 22.07.2004 gewesen. Der Maschinentransport habe der Erweiterung der in T2xxxxxxxx und G2xxxxxxxxxxxx vorhandenen Kapazität gedient. D1xx C3 habe, wie zur Akte gelangt, weitere Flächen angemietet, um diese Maschinen in den bisherigen Maschinenpark eingliedern zu können. Der Abtransport sei wie geplant erfolgt. Hierzu gehöre auch die V2xxxxxxxxx von z2xx M4xxxxxxx zur K3xxxxxxxxxxx GmbH, A4-xxxx. Nach seinen weiteren Begründungen habe diese Maßnahme dazu geführt, dass im September 2004 insgesamt 22 Mitarbeiter hätten freigestellt werden können.

Diesen Entschluss unterstützend hat die Beklagte zu 1) alle befristeten Verträge auslaufen lassen. Die Beklagte zu 1) hat darüber hinaus keinen neuen Aufträge angenommen. Sie hat sich darum bemüht, für den Auszubildenden einen anderen Ausbildungsplatz zu finden. Entgegen ihrer früheren Handhabung hat sie im Sommer 2004 kein neues Ausbildungsverhältnis begründet. Sie hat darüber hinaus keinen neuen Auftrag angenommen. Dies alles ist entweder unstreitig oder vom Zeugen H1xxxxx bestätigt worden. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1) ihren Entschluss u. a. durch den Zeugen H1xxxxx sowie den Mitarbeiter P4xxxxxx und L3xxxxxxx den Kunden gegenüber bekannt gegeben hat.

Die Beklagte zu 1) beschäftigt – mit wenigen Ausnahmen – keine Arbeitnehmer mehr. Der Zeuge H1xxxxx hat in diesem Zusammenhang in seiner Zeugenaussage darauf hingewiesen, dass die Belegschaft entweder durch auslaufende Befristung, durch Kündigung der Beklagten zu 1), durch Aufhebungsvertrag oder durch Eigenkündigung der Arbeitnehmer ausgeschieden seien. Auch dieser Teil der Aussage ist zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer glaubhaft. Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass der Zeuge nicht in der Lage war, die Beendigungsart und den Beendigungszeitpunkt derjenigen, vom der Klägerin aus einer Liste benannten drei bis vier Arbeitnehmer konkret darzustellen. Diese Zurückhaltung ist nachzuvollziehen. Der Zeuge H1xxxxx hat diesen Prozess begleitet. Er ist verständlicherweise nicht in der Lage, alle Einzelheiten im Gedächtnis zu behalten und ohne

Einsicht in die Personalunterlagen hierauf spontan Rede und Antwort zu stehen.

Dass die Beklagte zu 1) ihre Produktion endgültig stillgelegt hat haben die weiteren Zeugen bestätigt. Der ehemalige Fertigungsleiter R5xxxxx hat in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 20.09.2005 ausgeführt, seine Betriebszugehörigkeit zur Beklagten zu 1) sei zum 31.10.2004 mittels Aufhebungsvertrages beendet worden, zumal mit beendeter Ausproduktion die Funktion des Fertigungsleiters nicht mehr benötigt wurde. Zuvor sei er verpflichtet gewesen, die Vorproduktion zu steuern. Schließlich seien Maschinen abgebaut und abtransportiert worden. Mit der Beendigung seiner Tätigkeit habe auch die Produktion der Beklagten zu 1) geendet. Dieser

Bewertung wiederspricht der Zeuge D5 V3xxxx in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 20.09.2005 nur indirekt. Er meint zwar, eine Vorproduktion sei aufgrund großer Rückstände gar nicht möglich gewesen. Artikel, die unter dem Namen "Auslaufartikel" liefen seien kontinuierlich verlagert worden. Hierfür habe er tschechische Mitarbeiter in der Programmierung und Bedienung von Schweißrobotern geschult. Damit habe er die Verlagerung eines Teils der Schweißanlagen vorbereitet. Er könnte neben der Demontage und den Transport auch den Wiederaufbau der Anlagen in T2xxxxxxxx bestätigen. Die Beklagte zu 1) habe mit eingeschränkter Personaldecke mit den verbliebenen Maschinen reduziert produziert. Als ehemaliger Vertriebsleiter der Beklagten zu 1) hat der Zeuge P4xxxxxx in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 07.11.2005 bestätigt, dass die Beklagte nach September 2004 nicht mehr produziert habe. Er bekräftigt seinerseits den Zeugen R5xxxxx in dessen Einlassung zur Vorproduktion. Diese sei erforderlich geworden, um die Versorgung der Kunden

sicherzustellen. Damit steht zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer fest, dass mit In-Kraft-Treten der zwischen den Beklagten verabredeten Maschinennutzungsvereinbarung ab Oktober die Produktion der Beklagten zu 1) stillgelegt bzw. aufgelöst war. Dies hat zur Konsequenz, dass für die Klägerin kein weiterer Bedarf als Werkzeugmechanikerin bestand. Dies wird dadurch bestärkt, dass die Beklagte zu 1) mit den Maschinen die dazugehörenden Werkzeuge verlagert hat. Unter Berücksichtigung ihrer Kündigungsfrist war die Beklagte zu 1) berechtigt, entsprechend ihrer Planung im Juli 2004 das Arbeitsverhältnis "vorzeitig" zum 28.02.2005 zu beenden.

Dem steht nicht entgegen, dass der Zeuge P4xxxxxx mit seiner subjektiven Bewertung zum Ausdruck bringt, eine endgültige Stilllegung der Beklagten zu 1) könne erst mit Ablauf des letzten Liefervertrages festgestellt werden. Diese Bewertung begründet er mit der mangelnden Zertifizierung der Beklagten zu 2) und der D1xx C3. Mit dieser Einschätzung nimmt der Zeuge P4xxxxxx der Beklagten zu 1) jedoch nicht den betriebsbedingten Kündigungsgrund. Denn die Klägerin war in einem Fachbereich tätig, der die Produktion unterstützt hat. Mit Wegfall dieser Produktion fehlt für den Werkzeugbau jeglicher Bedarf.

Dem Stilllegungsbeschluss steht entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht entgegen, dass noch im Juli bzw. August ein Key Account Manager und ein Diplomingenieur Verfahrenstechnik gesucht wurden. Aus den zuvor verhandelten Berufungsverfahren ist der erkennenden Berufungskammer bekannt, dass die D1xx T1x GmbH und nicht die Beklagte zu 1) die Annonce zur Einstellung eines Key Account

Managers geschaltet hat. Bzgl. der Suche eines Diplomingenieurs Fertigungstechnik ist nachvollziehbar, dass der Gesellschaftergeschäftsführer der Beklagten zu 1), R2xx D1xx, als Kaufmann der Unterstützung im technischen Know-how bedurfte, um den Auslandsgesellschaften D1xx C3 und D1xx U3 den Qualitätsstandard in der Produktion zu vermitteln. Aus seiner Sicht war eine Koordination zwischen D1xx C3 und D1xx U3 erforderlich. Aus diesem Grunde war Teil des Anforderungsprofils die Beherrschung der englischen Sprache. Dass im September ein Zertifizierungsaudit stattgefunden hat nimmt dem Stilllegungsbeschluss ebenso wenig seine rechtliche Wirkung. Immerhin war die Beklagte zu 1) aus den bestehenden Rahmenverträgen verpflichtet. Sie war deshalb gehalten, bis zuletzt dem Qualitätsstandard zu genügen. Ob tatsächlich die Beklagte zu 1) Auftragnehmerin der Firma F3xxxxxx & R3xx GmbH war, musste nicht näher aufgeklärt werden. Zum einen ist es einem Unternehmen nicht verwehrt, bis zur endgültigen Stilllegung Aufträge entgegen zu nehmen, um noch vorhandene Maschinen auszulasten. Zum anderen ist es einem Unternehmen auch nicht verwehrt, in die Auftragsausführung Subunternehmer einzubeziehen. Hierin liegt kein Widerspruch zur protokollierten Aussage des Zeugen H1xxxxx. Der

Zeuge H1xxxxx hat darauf hingewiesen, dass die Kunden darüber informiert waren, dass die bestehenden Aufträge ausgeführt werden sollten und zusätzliche Aufträge nicht mehr entgegen genommen werden könnten. Dass die Beklagte zu 1) nicht mehr "selbst" produziert, beweist die Vertragsentwicklung des ehemaligen Leiters der Schweißerei D5 V3xxxx und des ehemaligen Vertriebsleiters P4xxxx. Der Mitarbeiter D5 V3xxxx hat sein Arbeitsverhältnis am 28.11.2004 gekündigt und ist schließlich bei der Beklagten zu 1) mittels Aufhebungsvertrages zum 31.12.2004 ausgeschieden. Der Mitarbeiter P4xxxxxx hat sein Arbeitsverhältnis mittels Aufhebungsvertrages zum 30.11.2004 beendet. Zuvor waren nahezu 17 Arbeitsverhältnisse mittels Aufhebungsvertrag ausgelaufen.

2. Entgegen den Andeutungen der Klägerin ist die Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1) nicht dadurch entfallen, weil sie von Anfang an beabsichtigte ihren Betrieb zu veräußern. Zwar ist die Veräußerung des Betriebes, wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt, keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Betriebsveräußerung und

Betriebsstilllegung schließen sich nämlich systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a BGB).

Eine derartige Absicht ist nicht erkennbar. Zwar wurde am 06.08.2004, folglich zeitnah zum Stilllegungsentschluss, die Beklagte zu 2) gegründet. Diese hat in den Räumen der Beklagten ihre Produktion Anfang Oktober 2004 aufgenommen. Sie beschäftigte zu Beginn in etwa 20 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) und produziert mit mindestens neun CNC-Pressen und –Bieger und fünf Schweißmaschinen der

Beklagten zu 1). Darin liegt jedoch keine Veräußerung ihres Betriebes i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB. Letztere war zumindest nicht beabsichtigt, d. h. nicht vom Entschluss des Gesellschafter/Geschäftsführers erfasst.

a) Ein Betriebsübergang i. S. des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles.

Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit (ständige Rechtsprechung des BAG im Anschluss an EuGH vom 11.03.1997 – RsC –13/05 – AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187; BAG, Urteile vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a BGB und vom 22.07.2004 – 8 AZR 394/03). Die Beklagte zu 2) ist nicht

Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1). Sie führt nicht deren wirtschaftliche Einheit unter Wahrung deren Identität fort. Die A2x hat lediglich einen Teil des Maschinenparks übernommen und beschäftigt auch nur 1/5 bis 1/4 der früheren Belegschaft der Beklagten zu 1). Entscheidend ist allerdings der unterschiedliche Geschäftsgegenstand und die veränderte betriebliche Organisation. Die Beklagte zu 2) ist angelehnt an die D1xx K3xxxxxxxxxxxxx. Sie bietet der

Automobilindustrie andersartige Produkte an, als dies die Beklagte zu 1) getan hat. Parallel zur D1xx K3xxxxxxxxxxxx liegt ihr Schwerpunkt in der Hartmetallbearbeitung. In diesem Sachgebiet befasst sie sich mit dem Musterbau, Prototypenbau, mit der Konstruktion und Entwicklung. Darüber hinaus ist sie im Gegensatz zur Beklagten zu 1) nicht in die Großserienfertigung eingebunden. Sie beteiligt sich lediglich an Kleinserien. Schließlich ist die Beklagte zu 2) anders organisiert. Während die Beklagte zu 1) eine für die Massenproduktion typische Inselfertigung mit Puffer und Zwischenlagerungen im Hochregallager vorsah, hat die Beklagte zu 2) von Anfang an eine Linienfertigung mit kontinuierlichem Materialverlauf eingerichtet. Um dies zu bewerkstelligen hat sie Roboter – u. a. einen Cloos-Roboter – hinzukaufen müssen, um den Transport zwischen den Maschinen zu gewährleisten. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 2) nur etwas mehr als eine Halle ohne Hochregallager und ohne Bürogebäude nutzt. Mit diesem, vom Zeugen H1xxxxx bestätigten Sachverhalt, wird die Beklagte zu 1) nicht fortgeführt; deren Einheit wurde vielmehr aufgelöst (vgl. hierzu auch: BAG, Urteil vom 17.06.2003 – 2 AZR 134/02 – AP Nr. 260 zu § 613 a BGB).

Diesen Ausführungen des Zeugen H1xxxxx stehen die Erläuterungen des Zeugen L4xxx nicht entgegen. Er hat diese veränderte Betriebsorganisation zwar nicht in dieser Klarheit bestätigt. Dennoch hat er etwas zurückhaltend gemeint, die Beklagte zu 2) unterhalte gegenüber früher eine einheitliche Produktionslinie bis zur endgültigen Fertigstellung des Produktes. Vorher, also bei der Beklagten zu 1) seien die Maschinen verstreuter aufgestellt gewesen; bei der Beklagten zu 1) sei mehr zwischengelagert worden. Nunmehr sei alles enger beieinander und im Ablauf besser angepasst. Außerdem fertige die Beklagte zu 2) Einzelaufträge während die Beklagte zu 1) mit der

Großteilfertigung befasst gewesen sei. Ein Betriebsübergang ist entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht daraus abzuleiten, dass ausschließlich der Beklagten zu 2) qualitativ wertvolle und intakte Pressen, Bieger- und Schweißmaschinen überlassen wurden, während der Maschinenpark der Gesellschaften D1xx C3 und D1xx U3 mit nahezu schrottreifen Maschinen ergänzt worden sei. Dieser Behauptung der Klägerin steht die Aussage des Zeugen D5 V3xxxx entgegen. Er hat nach seiner glaubhaften Einlassung tschechische Arbeitnehmer am Stammsitz N1xxxxxxx in der Programmierung und Bedienung von Schweißrobotern geschult. Diese Schulung erfolgte entsprechend seiner Bewertung zielgerichtet für die Verlagerung eines Teils dieser Schweißanlagen in die T3xxxxxxx. Die Demontage und den Transport sowie den Wiederaufbau dieser Anlagen in T2xxxxxxxx konnte er aus eigener Anschauung bestätigen. Hieraus folgt, dass auch die T3xxxxxxx funktionstüchtige und qualitativ wertvolle Maschinen erhalten hat. Da weitere Maschinen zur D1xx U3 und zur D1xx Umformtechnik, A4xxxx, verlagert wurden ist zu

unterstellen, dass der Maschinenbestand der Beklagten zu 1) und damit zugleich ihre betriebliche Identität aufgelöst worden ist.

b) Der Stilllegungsabsicht steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) an die Beklagte zu 2) einen Betriebsteil "Werkzeugbau" übertragen hat. Der Klägerin ist es hierfür nicht gelungen, eine derartige Betriebsteilübertragung aufzuzeigen. Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten = Teilorganisationen des Betriebes. Es muss sich um eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Bei den übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich jedoch um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Be-triebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG, Urteile vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a BGB, vom 17.04.2003 – 8 AZR 253/02 – AP Nr. 253 zu § 613 a BGB und vom 25.01.2005 – 9 AZR 258/04).

Obwohl die vom Mitarbeiter B6xxxxxxxx geleitete Werkzeugmacherei bei der Beklagten zu 1) nicht in die Produktion eingegliedert und damit durchaus eigenständig organisiert war, ist die erkennende Berufungskammer nicht verpflichtet aufzuklären, ob die Werkzeugmacherei die Qualität eines Betriebsteils hatte. Denn mit der Auflösung der Produktion und der Aufteilung der Maschinen auf mehrere Gesellschaften wurde nicht nur ihre frühere betriebliche Einheit sondern auch dieser Teilbereich zerschlagen. Dass die früher vorgehaltene Werkzeugmacherei nicht als Einheit auf die Beklagte zu 2)

übergegangen ist wird dadurch deutlich, dass von zuvor 7 Werkzeugmachern nur zwei "weiterbeschäftigt" werden und diese beiden Mitarbeiter nicht die früheren Know-how Träger der Beklagten zu 1) waren. Über das entsprechende Know-how verfügten der Leiter der Werkzeugmacherei B6xxxxxxxx und der mit Vorgesetztenfunktion versehene Werkzeugmacher O1xxxxx.

c) Schließlich fehlt die Absicht, den Betrieb der Beklagte zu 1) bzw. einen Be-triebsteil zu veräußern. Der Gesellschafter/Geschäftsführer R2xx D1xx hatte zwar den Entschluss gefasst, den Maschinenpark aufzuteilen. Die Gründung der Beklagten zu 2) war jedoch nicht Bestandteil dieses Entschlusses. Dies hat der Zeuge H1xxxxx glaubhaft dargestellt. Auch nach seiner Einschätzung hatte die Umformtechnik keine Zukunft mehr; deren Produkte waren in Zukunft nicht mehr absetzbar. Deshalb habe er mit dem Mitarbeiter des C5xxxx-xxxxx, B8xxx, überlegt, in N1xxxxxx etwas vergleichbares zu A4xxxx auf dem Gebiet der K3xxxxxxxxxxxxx aufzubauen. Diese Überlegungen seien dem Gesellschafter/Geschäftsführer R2xx D1xx in einem Gespräch nach dem Stilllegungsentschluss vorgetragen worden. Ohne seine Beteiligung und Unterstützung sei dann mit dem Engagement seines Sohnes, M2xxxxxx D1xx, die Beklagte zu 2) gegründet worden. Sie habe schließlich den bekannten Teil des früheren Maschinenparks der Beklagten zu 1) übernommen und für ihre betriebliche Organisation um weitere Maschinen - wie z. B. den Cloos-Roboter und den MIG Löten - ergänzt.

3. Für die Kündigung sind auch nicht nachträglich die aufgezeigten dringenden betrieblichen Erfordernisse entfallen. Entgegen den weiteren Einwendungen der Klägerin scheitert die Betriebsstilllegung nicht daran, dass die Beklagte zu 1) weiterhin gegenüber der Automobilindustrie zuvor eingegangene Lieferverpflichtungen erfüllt. Dies führt zumindest nicht zu der Annahme, dass die Beklagte zu 1) auch jetzt noch produziert und deshalb Bedarf an Produktionsmitarbeitern hat. Zum einen hat sich die erkennende Berufungskammer auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugen lassen, dass die Beklagte zu 1) allenfalls handelt, aber nicht produziert. Da die Beklagte zu 1) als zertifizierter Zulieferer nicht in der Lage war – ohne sich Schadenersatzverpflichtungen auszusetzen -, die übernommenen Aufträge ohne weiteres aufzukündigen, hat sie die Beklagte zu 2) für Kleinserien und die D1xx T2xxxxxxxx sowie die D1xx U3 für Großserien als Subunternehmer eingebunden. Dass die Beklagte zu 2) nur die Kleinserien auftragsgemäß erfüllt, hat der Zeuge H1xxxxx in seiner zeugenschaftlichen Vernehmung erhärtet. Hierin wurde er durch den Zeugen L4xxx bestärkt. Dadurch kehrt die Beklagte zu 1) jedoch nicht wieder zum Produktionsbetrieb zurück. Dass der Beklagten zu 1) dieser Produktionsanteil nicht als Eigenproduktion zuzuordnen ist, ist damit zu begründen, dass beide Gesellschaften keinen gemeinschaftlichen Betrieb führen. Es fehlt sowohl an der einheitlichen Leitungsmacht als auch am gemeinsamen Betriebszweck. Im Übrigen ist festzuhalten, dass eine nachträgliche, zuvor nicht erkennbare Entwicklung keinerlei Auswirkungen auf den Kündigungsgrund hat. Die soziale Rechtfertigung ist für den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu überprüfen (vgl. hierzu auch: BAG, Urteil vom 16.05.2002 – a. a. O., zu B III 2 der Gründe). Für eine weitere aktive Produktion der Beklagten zu 1) sprechen nicht die Anfragen bei der Firma R4xxxx KG Stanztechnik zur Belieferung mit Stanzteilen. Die Anfragen vom 13.04., 16.04., 27.04. und 19.05.2004 weisen zwar die Beklagte zu 1) formell als Anfragende auf. Dies beruht jedoch auf einem Irrtum der für den Einkauf der Beklagten zu 2) zuständigen Mitarbeiterin U2xxxx. Sie hat als Zeugin ausgesagt, sich bei den auf dem PC vorhandenen Vorlagen vertan zu haben. Alle Anfragen seien ausschließlich im Interesse der Beklagten zu 2) erfolgt. Nur mit dieser stehe sie seit Januar 2005 in einem Arbeitsverhältnis. Die unter der Kennzeichnung "D1xx Gruppe" herausgegebenen Anfragen seien tatsächlich im Interesse mehrerer Unternehmen, so auch für die D1xx C3 und D1xx U3 gestellt worden. Hierzu sei sie durch die Beklagte zu 2) ausdrücklich beauftrag gewesen.

Der Einbeziehung von Subunternehmern steht die Zertifizierung der Beklagten zu 1) nicht entgegen. Der Zeuge R5xxxxx hat die Ausführung des Zeugen H1xxxx bestätigt, dass bei der Beklagten zu 1) die Werkerselbstprüfung vorherrschte. Dementsprechend war jeder Arbeitnehmer für die Qualität seines Aufgabengebietes eigen-verantwortlich. Unter diesen Voraussetzungen ist es sodann nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 1) als zertifiziertes Unternehmen selbst prüft, ob die Beklagte zu 2) als Zulieferer diesen Anforderungen gerecht wird.

4. Die erkennende Berufungskammer war berechtigt, ihrer Beurteilung sowohl die in den vorausgehenden Berufungsverfahren protokollierten Zeugenaussagen als auch die schriftlich erstatteten Zeugenaussagen zugrunde zu legen. Für die Verwertung der Zeugenaussage des früheren Vertriebsleiters P4xxxxxx ist § 377 Abs. 3 ZPO maßgeblich. Trotz des zu beachtenden Grundsatzes der Beweisunmittelbarkeit war die Einholung dieser und auch der früheren Zeugenaussagen des ehemaligen

Fertigungsleiters R8xxxxxx sowie des ehemaligen Leiters der Schweißerei D5 V3xxxx gerechtfertigt. Alle drei Zeugen waren von ihrer Funktion her dazu geeignet, sich den schriftlich formulierten Fragen zu stellen. Zudem war die Beweisfrage zur schriftlichen Beantwortung geeignet. Sie wurde in einem ordnungsgemäßen Beweisbeschluss gem. § 359 Abs. 1 ZPO dargestellt. Die Zeugen wurden zudem ausreichend gesetzlich belehrt. Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer wurde das Fragerecht der Klägerin nicht unzulässig beschnitten. Die Beweisbeschlüsse verschweigen streitigen Sachvortrag der Parteien nicht. Die bislang vorliegenden Zeugenaussagen wurden zulässig als Urkundenbeweis in die Berufungsverhandlung eingeführt. Durch Verlesen der Urkunden war deren Inhalt Gegenstand der

Berufungsverhandlung.

II.

Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam (§ 13 Abs. 3 KSchG).

1. Die Beklagte zu 1) hat die Kündigung nicht wegen eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs erklärt (§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB). Die erkennende Berufungskammer hatte zuvor dargestellt, dass nicht einmal eine Betriebsteilveräußerung Inhalt des Entschlusses vom 22.07.2004 war. Im Übrigen sieht die erkennende Berufungskammer die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB nicht als erfüllt an.

2. Die Kündigung ist auch nicht wegen verspätet eingereichter Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit rechtsunwirksam (§§ 17, 18 KSchG i. V. m. § 134 BGB).

a) Zwar hat die Beklagte zu 1) zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer die Kündigungserklärungen vor erstatteter Massenentlassungsanzeige abgegeben. Mit der Unterzeichnung durch ihren Prokuristen U2xxxx H1xxxxx am 26.07.2004 und dem nachfolgenden einkuvertieren aller Kündigungen hat die Beklagte zu 1) ihren rechtsgeschäftlichen Willen erkennbar so geäußert, dass an der Endgültigkeit der Kündigung kein Zweifel möglich war. Die Kündigungen waren auch mit ihrem Willen in den Verkehr gebracht worden. Die kaufmännische Mitarbeiterin der Beklagten war mit allen Kündigungen am 26.07.2004 auf der Post erschienen. Dass die Kündigungen entgegen den Vorstellungen der Beklagten zu 1) nicht schon an diesem Tage in den weiteren Postlauf gelangten, entsprach nicht ihrem Willen. Dies wurde ausschließlich von der Sachbearbeiterin der Post beeinflusst. Diese sah sich wegen des Schützenfestes nicht in der Lage, diese große Anzahl an Einschreiben entgegen zu nehmen. Dass die Kündigungen dementsprechend erst nach erfolgter Massenentlassungsanzeige endgültig in den Postlauf gelangt sind hat nicht zur Rechtsfolge, dass die Beklagte zu 1) die Kündigungserklärungen erst am 27.07.2004 und nicht schon am 26.07.2004 abgegeben hat (BGH, Urteil vom 18.12.2002 – VI ZR 39/05 – NJW RR 2003, 384: Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen muss die Erklärung mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gebracht sein; Palandt/Heinrichs, § 130 Rdnr. 2 BGB).

b) Dieser zeitliche Ablauf bewirkt jedoch nicht die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung.

(1) Gem. § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSchG war die Beklagte zu 1) verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, da sie mehr als 10 % der in ihrem Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlassen wollte. Die Anzeige musste vor der Entlassung der für ihren Betrieb zuständigen Agentur für Arbeit erstattet werden. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte zu 1) gerecht geworden. Ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des BAG (BAG, Urt. v. 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 – NZA 2004, 375 ff.) ist unter Entlassung i. S. der §§ 17, 18 KSchG nicht schon der Ausspruch der Kündigung, sondern die damit beabsichtigte tatsächliche Beendigung des Arbeits-verhältnisses gemeint. Danach kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte unter dem Datum des 26.07.2004 eine entsprechende Anzahl an Kündigungen ausgesprochen hat. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt, zudem die betroffenen Arbeitsverhältnisse tatsächlich beendet werden sollten.

(2) An dieser Beurteilung ändert sich zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer durch das Urteil des EuGH vom 27.01.2005 (C 188/03: Irmtraud Jung ./. Wolfgang Kühnel, NZA 2005, 213) nichts. In diesem Urteil hat der EuGH auf Vorlage des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003 entschieden, dass als Entlassung i. S. der Richtlinie 98/59/EG die Kündigungserklärung zu verstehen ist. Dieses Urteil betrifft unmittelbar nur die Richtlinie 98/59/EG, die im Verhältnis zwischen Privaten keine unmittelbare Wirkung entfaltet. Für die Frage, welche Auswirkungen dieses Urteil auf die streitgegenständliche Kündigung hat, ist entscheidend, ob die Regelungen der §§ 17 ff. KSchG richtlinienkonform ausgelegt werden können und – bei Bejahung - ob die Einbeziehung von "Altfällen" mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes vereinbar ist. Beides ist zu verneinen.

(3) Die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG lassen die von der Klägerin erhoffte Auslegung nicht zu. Ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privaten anhängig ist, muss bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auslegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (EuGH, Urteil vom 05.10.2004 – Rs C 379/01 – Pfeiffer, AP Nr. 12 zu EWG-Richtlinie Nr. 93/104; EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 30.06.2005 – C-144/04 – Mangold ./. Rüdiger Helm, EzA Schnelldienst, Heft 14/05 vom 08.07.2005). Lassen Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Gesamtzusammenhang oder Sinn und Zweck des Gesetzes mehrere Deutungen zu, von denen jedenfalls eine zu einem Gemeinschaftsrechtskonformen Ergebnis führt, so ist die Auslegung geboten, die mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung darf aber nicht im Widerspruch zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stehen (BAG, Beschluss vom 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 -; BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 -; a. A., K. Riesenhuber/R. Domröse, richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17, 18 KSchG und Rechtsfolgen fehlerhafter Massenentlassungen, NZA 2005, 568 ff.: für deutsche Gerichte bedeutet dies, dass sie nationales Recht grundsätzlich auch contra legem fortbilden müssen). Von diesen Grundsätzen ausgehend ist zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer eine richtlinien-konforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG nicht möglich. Zwar kann bei isolierter Betrachtung das Wort "Entlassung" sowohl im Sinne von "Ausspruch der Kündigung" wie auch im Sinne von "Zeitpunkt der tatsächli-chen Beendigung des Arbeitsverhältnisses" verstanden werden. Hätte der Gesetzgeber ein Verständnis im erstgenannten Sinne gewollt, so hätte es nahe gelegen, in §§ 17 ff. KSchG wie in den vorangehenden §§ 1 – 16 KSchG den Begriff der Kündigung zu verwenden. Durch den abweichenden Begriff "Entlassung" wird jedoch bewusst ein anderes Wort verwandt. Hieraus lässt sich ableiten, dass nicht nur optisch, sondern auch inhaltlich etwas anderes als mit dem Wort "Kündigung" in den §§ 1 – 16 KSchG gemeint sein soll. Dies legt eine Auslegung i. S. des bisherigen Verständnisses nahe, dass mit Entlassung die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemeint ist (so auch: Bauer/Krieger/Powietzka, Der Betrieb 2005, 445 ff.; a. A., Riesenhuber/Domröse, a. a. O.; ArbG Bochum, Urteil vom 17.03.2005 – 3 Ca 307/04). Die bewusste Verwendung eines anderen Begriffes deutet weiter darauf hin, dass der Gesetzgeber mit den Vorschriften in den §§ 17 ff. KSchG ein bestimmtes Regelungskonzept verfolgte, in das mit einer Auslegung dieser Vorschriften i. S. des Urteils des EuGH vom 27.01.2005 erheblich eingegriffen würde. Dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff "Entlassung" in §§ 17 ff. KSchG als tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstanden haben wollte, spricht schließlich, dass diese Regelungen – trotz der häufigen Änderungen im Kündi-gungsschutzgesetz, Kenntnis der Rechtsprechung des BAG und Kenntnis der Richtlinien – in diesem Punkt nie geändert worden sind.

(4) Die sofortige Umsetzung des Urteils des EuGH vom 27.01.2005 auch auf "Altfälle" ist mit den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Prinzips des Vertrauensschutzes nicht vereinbar. Zwar hat der EuGH von der Möglichkeit, die Rückwirkung seiner Entscheidung selbst auszuschließen, im Urteil vom 27.01.2005 keinen Gebrauch gemacht. Zu Berücksichtigen ist aber erneut, dass diese Entscheidung sich unmittelbar nur auf die Richtlinie 1998/59/EG bezieht. Wollte man aus dem Urteil vom 27.01.2005 das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 17 ff. KSchG auch für die Vergangenheit ableiten, so wäre dies mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht vereinbar (Bauer/Krieger/ Powietzka, Der Betrieb 2005, §§ 445 ff.; LAG Köln, Urteil vom 25.02.2005 – 11 Sa 767/04 -; LAG Berlin, Urteil vom 27.04.2005 – 17 Sa 2646/04 -; a. A., ArbG Bochum, a. a. O.; ArbG Berlin, Urteil vom 01.03.2005 – 36 Ca 19726/02 -; Riesenhuber/ Domröse, a. a. O.). Es handelte sich um eine unechte Rückwirkung, da die Parteien über die Frage der Wirksamkeit der Kündigung gerade streiten. Eine solche unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Schranken ergeben sich jedoch aus dem rechtsstaatlichen Prinzip der Rechtssicherheit. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und ist dieses Vertrauen bei einer Abwägung der Interessen des Einzelnen mit denjenigen der Allgemeinheit schutzwürdig, ist die unechte Rückwirkung unzulässig. Dieser Schutz ist nicht etwa deshalb eingeschränkt, weil jeder Arbeitgeber mit einer möglichen Änderung in der Rechtsprechung rechnen muss. Schließlich ist eine veränderte Rechtsanwendung aufgrund neuer Rechtserkenntnisse nicht ohne Weiteres mit einer Änderung der objektiven Rechtslage durch ein neues Gesetz und der hierbei zu beachtenden Beschränkung echter Rückwirkung gleichzusetzen. Allerdings gewinnt der sich aus dem

Rechtsstaatsprinzip ergebene Vertrauensschutz um so größere Bedeutung, je mehr die Rechtsprechung sich der Rechtsetzung nähert. Trotz des Vorlagebeschlusses des ArbG Berlin vom 30.04.2003 durfte die Beklagte mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage in einem derartigen Maß rechnen, dass ihr diesbezügliches Vertrauen bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und dem Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug verdient. Sowohl die langjährige gefestigte Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 –, NZA 2004, 375 ff.) als auch der Hinweis in den Merkblättern sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen der Bundesagentur für Arbeit gingen ausdrücklich davon aus, dass es für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, sondern auf den der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der Kündigungsfrist ankomme. Dieses Vertrauen des in Unkenntnis der durch die Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 geänderten Rechtsprechung kündigenden Arbeitgebers ist schützenswert (so ausdrücklich: LAG Köln, Urteil vom 25.02.2005 – 11 Sa 767/04 – und LAG Berlin, Urteil vom 27.04.2005 – 17 Sa 2646/04 –).

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(5) Ein weiterer Vertrauenstatbestand ist für die Beklagte zu 1) dadurch eingetreten, dass die Bundesagentur für Arbeit sowohl mit Bescheid vom 10.08.2004 als auch mit Bescheid vom 20.11.2004 die am 27.07.2004 und am 28.10.2004 erstatteten Anzeigen unter Berücksichtigung der damals hinlänglich bekannten Auslegungskriterien für rechtswirksam erachtet hat. Entgegen der vom Arbeitsgericht Bochum vertretenen Rechtsauffassung erfahren die Verwaltungsakte der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der §§ 17, 18 KSchG Tatbestandswirkung für das arbeitsgerichtliche Kündigungsschutzverfahren. Die

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Massenentlassungsanzeige hat ausschließlich arbeitsmarktpolitische Qualität. Der Bundesagentur für Arbeit soll die Möglichkeit eingeräumt werden, einer durch diese unternehmerische Entscheidung auf die Agentur hinzukommende ungewöhnlich hohe Vermittlungspflicht gerecht zu werden. Sie soll rechtzeitig alle erforderlichen Maßnahmen treffen können, um eine Weitervermittlung zu ermöglichen. Bestätigt dann die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten zu 1) ihre ordnungsgemäße Beteiligung, so ist es der Arbeitsgerichtsbarkeit verwehrt, nachträglich deren Rechtswidrigkeit zu überprüfen, um hieraus mögliche individualrechtliche negative Rechtsfolgen für das Kündigungsschutzverfahren abzuleiten. Im Übrigen teilt die erkennende Berufungskammer die vom BAG konsequent vertretende Rechtsauffassung (beispielhaft: BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 403/02 –), dass Fehler in der Anzeigepflicht nicht zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führen. Das Kündigungsschutzgesetz sanktioniert Fehler des Arbeitgebers nicht mit der individualrechtlichen Unwirksamkeit der Kündigung. Die §§ 17, 18 KSchG sind auch nicht Verbotsgesetz i. S. des § 134 BGB.

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c) Die Beklagte zu 1) ist den Anforderungen ihrer Anzeigepflicht gem. der §§ 17, 18 KSchG gerecht geworden. Mit ihren Anzeigen vom 27.07.2004 und 28.10.2004 hat sie die für den Zeitraum 30.09.2004 bis 31.12.2004 festzustellenden Massenentlassungen ordnungsgemäß vorbereitet.

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Die gegen die Beklagte zu 2) hilfsweise erhobene Feststellungsklage und Beschäftigungsklage ist zwar zulässig (I), jedoch unbegründet (II).

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Gem. § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn die Klägerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Als feststellbares Rechtsverhältnis i. S. des § 256 Abs. 1 ZPO kommt vorliegend nur das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) infolge eines Betriebsübergangs in Betracht. Eine Klage gegen den Betriebserwerber ist darauf zu richten, dass festgestellt wird, das Arbeitsverhältnis bestehe – zu unveränderten Arbeitsbedingungen – mit dem Betriebserwerber fort. Die Klägerin verfügt des Weiteren über das zur Erhebung der Feststellungsklage nach § 46 Abs. 2 ArbGG, § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse; denn die Beklagte zu 2) stellt sowohl das Vorliegen eines Betriebsübergangs oder Betriebsteilübergangs als auch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit ihr als Arbeitgeberin in Abrede (vgl. hierzu, BAG, Urteil v. 22.07.2004 – 8 AZR 394/03).

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Die Antragsstellung erfolgt nicht verspätet. Ein Arbeitnehmer, der Rechte aus einem Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang geltend machen will, muss selbst nach erlangter Kenntnisnahme von den vermeintlichen Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB unverzüglich reagieren und das Feststellungsbegehren noch innerhalb der Kündigungsfrist stellen (BAG, Urteil vom 12.11.1998 – 8 AZR 265/97, Der Betrieb 1999, 485). Eine mehrere Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist erhobene Feststellungsklage erfüllt diese Anforderungen an eine rechtzeitige Klageerhebung nicht mehr (BAG, Urteil vom 08.08.2002 – 8 AZR 583/01). Entgegen den Überlegungen der Beklagten zu 2) ist die Klägerin diesen Anforderungen durchaus gerecht geworden. Schon einen Monat nach Gründung der Beklagten zu 2) hat sie mit anwaltlichem Schriftsatz vom 08.09.2004 ihre vermeintlichen Rechte aus Anlass eines Betriebsübergangs ihr gegenüber geltend gemacht. Diese Rechtswahrnehmung erfolgte zwar verfrüht. Denn die Beklagte zu 2) hat erst Anfang Oktober 2004 die Verfügungsbefugnis über die erwähnten CNC-Maschinen, Bieger und Schweißanlagen erhalten. Klage erhoben hat sie schließlich erstmals am 28.02.2005, also am letzten Tag der Kündigungsfrist. Dies erfolgt auch aus Sicht der Beklagten zu 2) nicht verspätet. Denn die Klägerin hat von Anfang an bestritten, dass die Produktion eingestellt wurde. Dies hat sie aus der fortgesetzten Belieferung der früheren Kunden abgeleitet. Hieraus hat sie ihren Beschäftigungsanspruch hergeleitet. Dieses Ansinnen war dem Prokuristen der Beklagten zu 1) H1xxxxx, zugleich Geschäftsführer der Beklagten zu 2), bekannt. Für ihn war zugleich erkennbar, dass die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung von demjenigen Unternehmen begehrte, in dessen Verantwortung auf dem früheren Betriebsgelände der Beklagten zu 1) produziert wird.

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II.

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Die Klage ist jedoch nicht begründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ist ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden. Die Beklagte zu 2) ist nicht Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1). Sie hat nicht deren Betrieb oder einen der Klägerin zuzuordnenden Be-triebsteil durch Rechtsgeschäft übernommen (§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB). Entgegen den Vorstellungen der Klägerin führt die Beklagte zu 2) nicht die wirtschaftliche Einheit der Beklagten zu 1) fort; sie wahrt nicht deren Identität.

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Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer unterscheidet sich die Beklagte zu 2) in wesentlichen Bereichen von der Beklagten zu 1). Während die Beklagte zu 1) an der Großserienproduktion (100.000 bis 800.000 Stück) für die Automobilindustrie beteiligt war, liegt das Produktionsziel der Beklagten zu 2) in der Kleinserienfertigung (150 bis 200 Stück). Diese ist mit einem hohen Umrüstungsaufwand verbunden. Ein weiterer Schwerpunkt der Beklagten zu 2) ist der Muster- und Prototypenbau, die Konstruktion und Entwicklung auf dem Gebiet der Hartmetallverarbeitung. Mit dieser Aufgabenstellung hat sich die Beklagte zu 1) zu keiner Zeit befasst. Die Beklagten zu 1) und zu 2) unterscheiden sich auch in ihren Betriebsmethoden und in ihrer Arbeitsorganisation. War für die Großserienproduktion der Beklagten zu 1) die Insellösung mit Zwischenlagerung im Hochregallager typisch, so produziert die Beklagte zu 2) in einer geschlossenen Linie. Sie benötigt für die Kleinserien, für den Muster- und Prototypenbau kein Zwischenlager. Festzustellen ist außerdem, dass die Beklagte zu 2) nicht ausschließlich mit einem Teil der von der Beklagten zu 1) eingesetzten Maschinen (im wesentlichen CNC-Maschinen) arbeitet. Für ihre betriebliche Organisation, d. h. für ihre Linienproduktion benötigte sie zusätzlich Roboter, die den Transport zwischen den Pressen und Biegemaschinen sowie Schweißautomaten bewältigen. Sie hat außerdem ein Lötverfahren einbezogen, das bei der Beklagten zu 1) nicht bekannt war. Schließlich benötigt die Beklagte zu 2) nur einen geringen Teilbereich der früheren Liegenschaften der Beklagten zu 1). Sie arbeitet in nahezu nur einer von früher acht Hallen, sie benötigt nicht das Hochregallager, sie hat keinen Bedarf für das mehrstöckige Bürogebäude der Beklagten zu 1), sondern kommt mit einem Büroraum aus. Sie hält nicht den Einkauf, Vertrieb, Versand, die Finanz- und Lohnbuchhaltung im bei der Beklagten zu 1) gewohnten Umfang vor. Die Beklagte zu 1) beschäftigt schließlich nur einen Bruchteil der für die Betriebsgröße der Beklagten zu 1) typischen Belegschaftsstärke.

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Die Beklagte zu 2) hat auch keinen Betriebsteil "Werkzeugbau" übernommen. Ob die Beklagte zu 1) mit dem Werkzeugbau einen selbständigen übertragungsfähigen Betriebsteil i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB vorhielt, muss nicht näher überprüft werden. Mit der Aufteilung der Maschinen einschließlich der dazu gehörenden Werkzeuge auf mehrere Gesellschaften hat die Beklagte zu 1) auch einen möglichen Betriebsteil "Werkzeugbau" aufgelöst. Ein Be-triebsteil "Werkzeugbau" wurde nicht auf die Beklagte zu 2) übertragen. Diese beschäftigt von Anfang an lediglich zwei von früher eingesetzten sieben Werkzeugmachern. Frühere Know-how Träger der Beklagten zu 1) befinden sich hierunter nicht. Aus diesem Grunde ist die Beklagte zu 2) nicht verpflichtet, die Klägerin als Werkzeugmechanikerin zu beschäftigen.

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Die nachgereichten Unterlagen zu Anfragen aus dem Monat April bis Juli 2005 zwingen nicht zu einer abweichenden Bewertung. Zwar hat die Zeugin U2xxxx alle Anfragen der Beklagten zu 2) zugeordnet. Ausgenommen bleiben lediglich zwei Anfrage, die im Interesse der "D1xx Gruppe" abgegeben werden. Dennoch folgt hieraus nicht zwingend, dass die Beklagte zu 2) die frühere Großserienproduktion der Beklagten zu 1) aufgenommen hat. Im Übrigen gibt die erkennende Berufungskammer zu bedenken, dass für die Überprüfung eines Betriebsübergangs der frühere Zeitpunkt 01.10.2004 und nicht ein Zeitpunkt nach März 2005 maßgeblich ist. Aus den gleichen Gründen führen Überlegungen zu einem gemeinschaftlichen Betrieb zwischen den Beklagten zu keiner abweichenden Bewertung. Denn die hieraus abzuleitende soziale Auswahl ist zeitlich zurückversetzt auf den Ausspruch der Kündigung. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte zu 2) noch nicht existent.

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III.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) keinen (gem. § 611 BGB) durchsetzbaren Beschäftigungsanspruch. Zwischen diesen Parteien bestand zu keiner Zeit ein Arbeitsverhältnis, das einen derartigen Anspruch vermitteln könnte.

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116

Aus den zuvor beschriebenen Gründen konnten die Feststellungs- und Beschäftigungsklage von Anfang an keinen Erfolg haben. Der an sich statthaften Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn war der gewünschte Erfolg zu versagen; sie war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Angesichts der ungeklärten Rechtslage zur Massenentlassung hat die erkennende Berufungskammer die Revision ausdrücklich zugelassen.

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Schulte

Wende

Hermanns