Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 16/05

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Freistellung von Energiekosten während des Ruhestands eines Arbeitnehmers.

Der am 13.01.14xx geborene, verheiratete Kläger wurde 1963 von dem Eigenbetrieb Stadtwerke der Stadt G1xxxxxxxxxxx eingestellt. Durch Umwandlungsbeschluss vom 05.06.1978 wurde der Eigenbetrieb nach § 58 UmwG umgewandelt in die Beklagte, die zunächst firmierte als Fa. S3xxxxxxxx G1xxxxxxxxxxx GmbH und seit Anfang 1999 wie im Passivrubrum angeführt. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten endete aufgrund des Auflösungsvertrags vom 31.01.1996 (Abl. Bl. 29 d.A.) am 31.08.1998. Seit Vollendung des 60. Lebensjahres im Jahre 2000 bezieht der Kläger die gesetzliche Altersrente.

Anfang 1999 wurde die Firma E3xxxxx-L3xxx E1xxxxx GmbH (im Folgenden: Fa. E4x) in das Handelsregister eingetragen. Die Fa. R3x AG übertrug die ihrem Teilbetrieb "R8xxx-xxxxxxxxx E3xxxxx-L3xxx" zuzuordnenden Vermögensgegenstände und Rechtsstellungen in den Städten G1xxxxxxxxxxx und B2xxxxx im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme auf die Fa. E4x. Später übertrug sie sämtliche der Netzregion West zuzuordnenden Vermögensge-genstände und Rechtsstellungen in der Stadt G2xxxxxx im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme der Fa. E4x. Entsprechend übertrugen die Beklagte und die Fa. R4xxxx G2xx-xxxx ihre die Energieversorgung betreffenden Teilbetriebe auf die Fa. E4x. Diese übernahm ab Anfang1999 die Energieversorgung in den Versorgungsgebieten der von ihr übernommenen Betriebsteile der drei Energieversorgungsunternehmen.

Die Beklagte betreibt gegenwärtig die städtischen Bäder, das Sportparadies, den Zoo sowie ein Blockheizkraftwerk in G1xxxxxxxxxxx-R5xxx, dessen Energie jedoch ausschließlich an die R3x-P1xxx AG sowie einen Großabnehmer geliefert wird. Das Blockheizkraftwerk, das mit zwei Dieselmotoren und Grubengas betrieben wird, dient nach dem Vortrag der Beklagten dazu, Stromspitzen abzufangen und werde nur für Sondereinsätze hochgefahren. Es speise dann gegen Vergütung in das Mittelspannungsnetz der R3x-Stromversorgung E3-xxxxx-L3xxx ein. Es diene nicht der Belieferung von Endkunden. Die Beklagte verfügt nach ihrem Vortrag nicht mehr über eine Genehmigung nach § 3 EnWG und sei deshalb nicht als Energieversorgungsunternehmen zugelassen.

In der Vergangenheit bestand bei dem Eigenbetrieb und später bei der Beklagten die ständige Übung, den aktiven Mitarbeitern wie auch den Ruheständlern bzw. deren überlebenden Ehegatten vergünstigte Energie (Strom, Erdgas) zu liefern. Die Vergünstigung betrug 50% auf die Verbrauchskosten und auf die Zählermiete. Die Fa. E4x führte die Energielieferungen zu den gleichen Konditionen fort. Sie führt dies auf Abrechnungsfehler aufgrund der übermittelten und nicht korrigierten alten Datensätze zurück. Die vergünstigten Lieferungen seien zunächst nicht aufgefallen, sondern erst anlässlich einer Steuerprüfung bemerkt worden.

Mit Schreiben vom 22.10.2003 (Abl. Bl. 3 f. d.A.) teilte die Beklagte dem begünstigten Personenkreis mit, dass künftig eine vergünstigte Energielieferung ohne lohnsteuerliche Konsequenzen nicht mehr möglich sei, da sie keine Energie mehr an Endkunden liefere. Die steuervergünstigte Energielieferung müsse daher rückwirkend zum 31.12.2002 eingestellt wer-den. Ab 2003 würden die bisher Begünstigten als normale Energiekunden von der Firma E4x beliefert. Zugleich wurde den ehemaligen Mitarbeitern die Zahlung eines Ausgleichsbetrages in Höhe des 30-fachen monatlichen geldwerten Vorteils der Energielieferung des Jahres 2002 angeboten.

Am 17.11.2003 schloss die Beklagte mit ihrem Betriebsrat rückwirkend zum 01.01.2003 eine Betriebsvereinbarung (Abl. Bl. 19 - 22 d. A.), die für die aktiven Mitarbeiter anstelle der bisherigen Vergünstigungen bei Energielieferungen eine monatliche individuelle persönliche Zulage vorsieht, die sich aus dem Monatsdurchschnitt des individuell gewährten geldwerten Vorteils aus der Gewährung der Energievergünstigung des Kalenderjahres 2002 zuzüglich 10 % zusammensetzt. Hinsichtlich der Pensionäre bzw. Hinterbliebenen wird geregelt, dass bisherige Vergünstigungen für Energielieferungen entfallen und statt dessen der genannte Personenkreis auf Antrag eine einmalige individuelle persönliche Zulage erhält, die dem an-gebotenen wirtschaftlichen Ausgleich aus dem Schreiben der Beklagten vom 22.10.2003 entspricht.

Der Kläger hat vorgetragen:

Die Beklagte sei verpflichtet, ihm weiterhin vergünstigte Energie zu liefern. Sie müsse ihn jedenfalls von Forderungen der Firma E4x in Höhe von 50% der in Rechnung gestellten Energiekosten freistellen. Selbst wenn die Beklagte nicht mehr in der Lage sei, vergünstigte Energie an ihn zu liefern, ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag der Firma E4x, dass diese verpflichtet sei, Dienstleistungen für die Beklagte zu erbringen. Die Beklagte könne daher entsprechend auf die Firma E4x einwirken. S6xxx vor Gründung der Firma E4x sei die verbilligte Belieferung von Strom und Gas an Werksangehörige und Pensionäre keineswegs ausschließlich durch den Eigenbetrieb bzw. die Beklagte erfolgt, vielmehr auch durch die Firma R3x, soweit die Personen in G1xxxxxxxxxxx-A1x und G1xxxxxxxxxxx-H5xxx wohnten; soweit der genannte Personenkreis außerhalb G5xxxxxxxxxxx wohnte, jeweils durch die örtlichen Versorger, z. B. über die Stadtwerke H2xxx, Stadtwerke H3xxxx bzw. die Firma V1x. Der Eigenbetrieb, die Beklagte und der jeweilige Energielieferant hätten sich wechselseitig den gelieferten vergünstigten Strom in Rechnung gestellt.

Für das Kalenderjahr 2003 ergebe sich nach der Schlussabrechnung der Firma E4x vom 15.01.2004 eine Nachforderung in Höhe von 305,07 EUR, die er im Falle des Wegfalls der Energiepreisvergünstigung nachzuzahlen habe. Der Betrag sei ihm vorläufig gestundet worden.

Der Kläger hat beantragt:

1. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die vergünstigte Energielieferung durch die E4x E3xxxxx L3xxx E1xxxxx GmbH gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 22.10.2003 rückwirkend zum 31.12.2002 einzustellen;

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von Forderungen der Firma E4x E3xxxxx L3xxx E1xxxxx GmbH freizustellen, soweit diese für den Zeitraum bis zum 31.12.2003 mehr als 50 % der gemessenen Energiekosten gegenüber dem Kläger abrechnet;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf Lebenszeit, nach dessen Tod seine Witwe auf Lebenszeit, von den hälftigen Kosten der Energielieferung ( Strom ) durch die Firma E4x E3xxxxx L3xxx E1xxxxx GmbH oder einen Nachfolgeversorgungsbetrieb freizustellen;

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger weiterhin eine Energiepreisvergünstigung von 50 % entsprechend der bisherigen Bedingungen bei der Energielieferung durch die E4x E3xxxxx L3xxx E1xxxxx GmbH zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt:

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die gewährte Energiepreisvergünstigung sei als Sozialleistung im Sinne eines Personalrabattes anzusehen. Die Vergünstigung habe zur Voraussetzung, dass sie als Energieversorgungsunternehmen tätig sei. Mit ihrer Entscheidung, die Energielieferung an die Endverbraucher einzustellen und mit dem Wegfall ihrer Eigenschaft als Energieversorgerin sei die Geschäftsgrundlage für die Belieferung von im Ruhestand befindlichen Mitarbeitern mit preislich vergünstigter Energie entfallen. Sei aber die Geschäftsgrundlage für die betriebliche Übung entfallen, so müsse diese kündbar sein oder aber jedenfalls durch kollektivrechtliche Vereinbarung, wie der Betriebsvereinbarung vom 17.11.2003, abgelöst werden können. Die den Rentnern gewährte Energiepreisvergünstigung sei keine Leistung der Altersversorgung, da sie nicht nur den Ruhegeldempfängern, sondern auch den aktiven Arbeitnehmern gewährt worden sei.

Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen hat der Klage mit Urteil vom 06.10.2004 – 2 Ca 3120/03 – zum Teil stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Klage sei mit dem Hauptantrag zu 1) unbegründet, weil die Energielieferungen nicht mehr durch die Beklagte erfolgten. Die Klage sei jedoch mit dem Hilfsantrag zu 1) und mit dem Hauptantrag zu 2) begründet. Zunächst habe ein Anspruch auf vergünstigte Energielieferungen aus betrieblicher Übung bestanden, der sich in einen Freistellungsanspruch gewandelt habe, seitdem die Fa. E4x die Energieversorgung übernommen habe. Ein weiterer Vertrauenstatbestand sei durch die mehrjährige Fortführung der vergünstigten Energielieferungen durch die Fa. E4x begründet worden. Der Widerruf vom 22.10.2003 sei unwirksam, wie von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits zum Anspruch auf Gewährung von Hausbrand entschieden worden sei. Der Freistel-lungsanspruch sei durch die Betriebsvereinbarung vom 17.11.2003 nicht beseitigt worden. Das Ruhestandsverhältnis unterliege nicht der Regelungsautonomie der Betriebsparteien. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf deren Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen.

Das Urteil ist der Beklagten am 08.12.2004 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 05.01.2005 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.03.2005 - am 08.03.2005 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Die Beklagte wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend trägt die Beklagte vor:

Ansprüche aus betrieblicher Übung könnten keine Ewigkeitsbindung bewirken. Sie müssten kündbar sein. Bei der vergünstigten Energielieferung an Ruheständler handelte es sich nicht um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Die Vergünstigungen seien ersichtlich an das Versorgungsgebiet und an den Energiebezug von der Arbeitgeberin gebunden gewesen. Der Preisnachlass nur auf eigene Energieproduktion habe steuerliche Gründe.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 06.10.2004 (2 Ca 3120/03) die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. Die Mindestbeschwer wird erreicht. Der in der Berufungsin-stanz angefallene Streitgegenstand wird mit einem 600 EUR überschreitenden Wert angenommen.

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage im gegebenen Umfang stattgegeben.

I. Die Klage ist, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, zulässig.

1. Der erstinstanzliche Hilfsantrag zu 1) und der Hauptantrag zu 2) zielen auf die Freistellung des Klägers und im Überlebensfall seiner Ehefrau durch die Beklagte von den 50% der von der Fa. E4x oder einem nachfolgenden Energieversorgungsunternehmen dem Kläger / seiner Ehefrau in Rechnung gestellten Verbrauchskosten für Strom und Erdgas nebst Zählermiete, wobei der Hilfsantrag zu 1) die Kosten bis zum 31.12.2003 und der Hauptantrag zu 2) die Kosten ab dem 01.01.2004 umfasst.

2. Die Anträge sind bestimmt genug nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Unter "Freistellung" ist eine Handlung der in Anspruch genommenen Beklagten zu verstehen, durch die sie eine Schuld des Klägers oder im Überlebensfall von dessen Ehefrau zum Erlöschen bringt. Aus diesem Grunde muss in einer solchen Klage die Forderung, von der die Beklagte den Kläger bzw. dessen Ehefrau freistellen soll, so genau bezeichnet werden, dass die Beklagte durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Freistellung davon angehalten werden kann (BGH 04.12.1980 – IVa ZR 32/80). Mit dieser Maßgabe sind die Anträge bestimmt genug. Die Kosten werden zwar vom absoluten Betrag her nicht beziffert (für Bankverbindlichkeiten – BGH 06.03.1987 – V ZR 216/85), was für die künftigen Kosten auch noch nicht möglich ist. Dies ist aber auch nicht erforderlich. Der Freistellungsanspruch ist jedoch auch wie tenoriert nach § 887 ZPO (BGH 06.03.1987 – V ZR 216/85) vollstreckbar, indem bei den keinen Rabatt ausweisenden Verbrauchsabrechnungen jeweils der hälftige Betrag das Freistellungsvolumen angibt.

II. Die Klage ist auch begründet.

Dem Kläger stand gegen die Beklagte aus einer betrieblichen Übung ein Anspruch auf ver-günstigte Energielieferung zu. Nachdem die Beklagte keine Endkunden mehr beliefert, er gibt die ergänzende Vertragsauslegung, dass der Kläger nunmehr von der Beklagten von den hälftigen ihm von dem fremden Energieversorgungsunternehmen in Rechnung gestellten Energielieferungskosten freizustellen ist.

1. Dem Kläger stand gegen die Beklagte zunächst aus einer betrieblichen Übung ein Anspruch auf vergünstigte Energielieferung zu.

1.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die betriebliche Übung ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das den Inhalt der Arbeitsverhältnisse gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung auch künftig gewährt (BAG 29. April 2003 – 3 AZR 339/02; BAG 25. Juni 2002 - 3 AZR 360/01; BAG 16. Juli 1996 - 3 AZR 352/95). Auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers kommt es nicht an. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen kann (BAG 26. Mai 1993 - 4 AZR 130/93). Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist die betriebliche Übung als Rechtsquelle vom Gesetzgeber ausdrücklich anerkannt worden (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, § 1 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG aF). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsver-pflichtung gleich. Die betriebliche Übung kann darin bestehen, dass im Versorgungsfall an die ausgeschiedenen Arbeitnehmer Leistungen erbracht werden. Die verpflichtende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt zugunsten derjenigen aktiven Arbeitnehmer ein, die unter ihrer Geltung in dem Betrieb gearbeitet haben. Solche Arbeitnehmer können darauf vertrauen, dass die Übung nach ihrem Ausscheiden bei Eintritt des Versorgungsfalles fortgeführt wird (BAG 29. April 2003 – 3 AZR 339/02; BAG 16. Juli 1996 - 3 AZR 352/95; BAG 30. Oktober

1984 - 3 AZR 236/82). Im Übrigen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine betriebliche Übung auch noch nach Eintritt des Versorgungsfalles zustande kommen kann (BAG 20. Juni 2000 - 3 AZR 842/98).

1.2. Nach diesen Voraussetzungen erwarb der Kläger (für den Überlebensfall seine Ehefrau nach § 328 BGB) durch betriebliche Übung einen Anspruch auf verbilligte Energielieferung.

Der Eigenbetrieb Stadtwerke der Stadt G1xxxxxxxxxxx und später die Fa. Stadtwerke G1x-xxxxxxxxxx GmbH haben eine betriebliche Übung dahin begründet, dass die aktiven Mitarbeiter wie auch die im Ruhestand befindlichen Mitarbeiter und im Überlebensfall deren Ehepartner Energielieferungen zu 50% des üblichen Preises erhielten. Nach dem Vortrag des Klägers erfolgten diese vergünstigten Energielieferungen nicht nur durch die Arbeitgeberin, sondern abhängig vom Wohnort der betreffenden Arbeitnehmer oder Ruheständler auch durch andere Energieversorgungsunternehmen im Umfeld, wie die Stadtwerke H2xxx, die Stadtwerke H3xxxx und die Fa. V1x, wobei die Energieversorgungsunternehmen sich wechselseitig die Lieferung des vergünstigten Stroms in Rechnung gestellt hätten. Dem ist die Beklagte nicht substanziiert entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Während sie im Schriftsatz vom 30.04.2004 auf Seite 4 diesen Tatbestand bestreitet, räumt sie ihn auf S. 5 mittelbar ein, wobei auf ein früher bestehendes integriertes Abrechnungssystem verwiesen wird.

Damit wurde Inhalt der betrieblichen Übung für Arbeitnehmer bzw. deren überlebende Ehepartner mit einer Wohnung im Versorgungsgebiet der Arbeitgeberin die Eigenlieferung verbilligten Stroms durch die Arbeitgeberin und für Arbeitnehmer bzw. deren überlebende Ehepartner mit einer Wohnung in einem benachbarten Versorgungsgebiet die Lieferung verbilligten Stroms durch das zuständige Versorgungsunternehmen aufgrund Freistellung von den hälftigen Kosten durch die Arbeitgeberin im Wege der wechselseitigen Verrechnung.

1.3. Gegenüber der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung hatten der Eigenbetrieb bzw. die Beklagte keine wirksamen Vorbehalte geäußert.

Die Lieferung verbilligten Stroms erfolgte ständig und vorbehaltlos. Will der Arbeitgeber aber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. In welcher Form dies geschieht, ist nicht entscheidend. Jedoch muss der Vorbehalt deutlich zum Ausdruck kommen (BAG 29. April 2003 – 3 AZR 339/02).

Von dem Eigenbetrieb und der Beklagten sind im Zusammenhang mit der Lieferung verbilligter Energie keine ergänzenden Erklärungen abgegeben worden, die geeignet waren, dass Entstehen eines Anspruchs für die Zukunft zu verhindern.

1.4. Der Anspruch auf verbilligte Energielieferung bestand auch für den Zeitraum des Ruhestands.

Ansprüchen aus betrieblicher Übung lassen sich für den Zeitraum des Ruhestands eines Arbeitnehmers nicht deshalb verneinen, weil zur Abänderung oder Ablösung derartiger Ansprüche das Instrumentarium der Änderungskündigung oder der kollektivvertraglichen Abänderung regelmäßig nicht zur Verfügung steht. Grundsätzlich kann nicht wegen der Schwierigkeiten, einen Anspruch zu beseitigen oder zu verändern, seine Entstehung geleugnet werden. Zwar kann ein Ruhestandsverhältnis nicht gekündigt werden, weswegen eine Änderungskündigung ausscheidet. Auch wirken Betriebsvereinbarungen nach ständiger Rechtsprechung nur für und gegen Betriebsangehörige. Andererseits sind z. B. betriebsrentenrechtliche Ansprüche aufgrund betrieblicher Übung nicht solche minderer Qualität oder geringerer Bestandskraft (BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82). Im Übrigen hat das BAG stets darauf hingewiesen, dass Art, Bedeutung und Begleitumstände der üblich gewordenen Leistung bei der Bestimmung des Inhalts einer betrieblichen Übung zu berücksichtigen sind. Daraus können sich im Einzelfall Bedingungen, Änderungs- oder Widerrufsvorbehalte ergeben (BAG 29. April 2003 – 3 AZR 339/02).

2. Dem Anspruch des Klägers (und dem daraus abgeleiteten Anspruch der überlebenden Ehefrau) aus betrieblicher Übung steht nicht entgegen, dass der Kläger, nachdem er in den Ruhestand getreten war, keine vergünstigten Energielieferungen von der Beklagten erhielt. Dahinstehen kann insoweit, ob die vergünstigten Energielieferungen der Fa. E4x einen – ggf. eigenständigen - Anspruch aus betrieblicher Übung begründen konnten (vgl. dazu BAG 11.12.1996 – 5 AZR 336/95 – Fortführung von Rückvergütungen trotz Nichtmehrbetreibens einer Raffinerie). Die verpflichtende Wirkung der betrieblichen Übung tritt bereits zugunsten derjenigen aktiven Arbeitnehmer ein, die schon unter der Geltung der Übung in dem Betrieb gearbeitet haben. Die Arbeitnehmer können darauf vertrauen, dass die Übung dann noch fortgeführt wird, wenn sie selbst die vorausgesetzten Bedingungen erfüllen. Die-se Bedingung hat der Kläger mit dem Eintritt in den Ruhestand erfüllt. Er konnte darauf vertrauen, dass die jahrzehntelang gegenüber allen in Ruhestand befindlichen Arbeitnehmern (und deren überlegenden Ehepartnern) gepflogene Übung nunmehr auch ihm als neuen Ruheständler zu Teil werden würde (BAG 29. April 2003 – 3 AZR 339/02; BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82). Da es sich um eine betriebliche, nicht um eine individuelle Übung handelt, kommt es nicht darauf an, ob und wie oft der Kläger selbst schon in die Übung ein-bezogen worden war.

3. Der Anspruch auf vergünstigte Energielieferung ist nicht ab dem Zeitpunkt entfallen, ab dem die Beklagte keine Endkunden mehr mit Energie belieferte und keine Zulassung mehr hatte als Energieversorgungsunternehmen. Die Übertragung ihrer wesentlichen Energieversorgungseinrichtungen auf die Fa. E4x Anfang 1999 begründete kein Recht für die Beklagte zum Widerruf der Ansprüche aus betrieblicher Übung. Es liegt kein Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vor. Vielmehr ist eine ergänzende Vertragsauslegung geboten.

3.1. Aus Art, Bedeutung und Begleitumständen der üblich gewordenen Leistung folgt nicht, dass diese auflösend bedingt ist durch den Wegfall der Genehmigung nach § 3 EnWG oder dass die Leistung deswegen widerruflich ist.

Im Zusammenhang mit der Begründung der betrieblichen Übung sind keine Umstände bekannt, die für die Arbeitnehmer erkennbar darauf hindeuteten, dass die Übung nur so lange gelten sollte, wie die Beklagte Endkunden mit Energie belieferte. Die Tatsache, dass die Arbeitgeberin durch wechselseitige Verrechnungen mit benachbarten Energieversorgungsunternehmen bewirkte, dass diese Arbeitnehmer bzw. deren überlebende Ehepartner mit verbilligter Energie beliefert wurden, weist eher darauf hin, dass nicht zwingend ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Endkundenbelieferung, der Endkundeneignung der betroffenen Arbeitnehmer (Wohnort innerhalb des Versorgungsgebiets der Arbeitgeberin) und der betrieblichen Übung hergestellt wurde. Die höchstrichterliche Rechtsprechung stellte in einem ähnlich gelagerten Fall ebenfalls keinen zwingenden Zusammenhang her zwischen einer Personalrabattgewährung und der Aufrechterhaltung der Produktion der rabattierten Produkte (BAG 11.12.1996 – 5 AZR 336/95). So weit dort davon die Rede ist, es könne unterstellt werden, dass die Arbeitgeberin sich zunächst nur unter der Voraussetzung habe verpflichten wollen, dass sie selbst die Produkte herstellte, die den begünstigten Mitarbeitern kostengünstig überlassen wurden, handelte es sich lediglich um eine Hilfserwägung, weil im damaligen Streitfall selbst bei dieser Annahme ein fortbestehender "Rabattanspruch" (Rückvergütungsanspruch) festgestellt wurde.

Selbst wenn jedoch im Falle eines endgültigen und vollständigen Austritts der Arbeitgeberin aus dem Markt durch Stilllegung der Produktion von einem Wegfall oder einer Widerruflichkeit der Übung auszugehen wäre, würde dies im Streitfall noch keinen Wegfall und auch keine Widerruflichkeit der Übung rechtfertigen. Die Beklagte stellte nicht die Produktion von Energie vollständig ein, sondern liefert noch im begrenzten Umfang an Energieversorgungs-unternehmen, was Verrechnungsmöglichkeiten schafft. Von größerer Bedeutung ist daneben, dass die Beklagte lediglich unmittelbar aus dem Markt der Endkunden beliefern-den Energieversorgungsunternehmen austrat, um sich jedoch durch Übertragung der die Energieversorgung betreffenden Betriebsteile auf ein Unternehmen, an dem sie beteiligt ist und dem sie ihr Versorgungsnetz verpachtete, mittelbar weiterhin in der Energieversorgung zu engagieren. Durch eine Verlagerung ihrer die Energieversorgung betreffenden Einheiten auf ein von ihr mitgetragenes Unternehmen kann sich die Beklagte jedoch nicht einer vertraglichen Verpflichtung entziehen. Insoweit muss sie sich auf die ggf. nicht wahrgenommene Möglichkeit verweisen lassen, anlässlich der Übertragung der die Energieversorgung betreffenden Einheiten die weitere vergünstigte Belieferung ihrer aktiven und im Ruhestand befindlichen Arbeitnehmer nebst überlebender Ehepartner vertraglich sicherzustellen. Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.07.2005 eingeräumt, dass an-lässlich der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung der Energieproduktion die streitbefangene betriebliche Übung übersehen worden sei. Die wirtschaftlichen Folgen des Unterlassens oder der fehlerhaften Durchführung einer "Due Diligence Prüfung" kann die Beklagte aber nicht durch Widerruf des Energielieferungsanspruchs den betroffenen Arbeitnehmer auferlegen. Diese Folgen rechnen vielmehr zu ihrem Wirtschaftsrisiko. Zählte man die streit-befangene Übung zur betrieblichen Altersversorgung, könnte die Beklagte nicht einmal beim Vorliegen einer wirtschaftlichen Notlage einseitig die Versorgungsverpflichtung aufkündi-gen/widerrufen (BAG 17. Juni 2003 – 3 AZR 396/02).

3.2. Eine Vertragsanpassung dahin, dass der Anspruch aus der betrieblichen Übung gänzlich entfällt, kommt auch nicht nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht.

3.2.1. Geschäftsgrundlage sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs die bei Abschluss des Vertrags zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien hierauf aufbaut (BAG 06. November 2002 – 5 AZR 330/01; BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98.; BGH 25. Februar 1993 - VII ZR 24/92; BGH 05. Januar 1995 - IX ZR 85/94). Rechte wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergeben sich nur, wenn der von der Störung betroffenen Partei das unveränderte Festhalten an dem Vertrag nicht zugemutet werden kann. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage wird erheblich, wenn und soweit das Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde. Rechtsfolge ist grundsätzlich nur die Anpassung des Vertrags an die geänderten Verhältnisse. Die Geschäftsgrundlage gehört nicht zum Vertragsinhalt. Enthält bereits der Vertrag nach seinem gegebenenfalls durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Inhalt Regeln für Fehlen, Wegfall oder Änderung bestimmter Umstände, scheidet eine Anpassung gemäß § 242 BGB aus (BAG 06. November 2002 – 5 AZR 330/01; BAG 4. April 2001 - 10 AZR 181/00; BGH 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83).

3.2.2. Dahinstehen kann, ob diese strengen Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung vorliegen. Auf jeden Fall wäre der Beklagten das Festhalten an der Übung zu angepassten Bedingungen zumutbar. Die Übung enthält nach ihrem durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Inhalt Regeln für den Fall des Fehlens der Endkundenbelieferung, weshalb eine Anpassung nach § 242 BGB ausscheidet. Vorrang kommt der ergänzenden Vertragsauslegung zu.

3.3. Die betriebliche Übung ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin auszulegen, dass die Pflicht zur Eigenlieferung zu vergünstigten Preisen sich in einen Anspruch auf Freistellung von die vergünstigten Preise übersteigenden Kosten wandelt.

3.3.1. Vertragsauslegung bedeutet nicht nur Ermittlung des Sinngehalts der im Vertragstext selbst niedergelegten Parteierklärungen. Sie bezweckt vielmehr die Feststellung des Vertragsinhalts auch in solchen Punkten, zu denen die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen haben, deren Regelung aber gleichwohl zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Die Unvollständigkeit der vertraglichen Regelung darf allerdings nicht gewollt gewesen, der Parteiwille nicht gerade in der Unvollständigkeit zum Ausdruck gekommen sein. Es geht um eine an objektiven Maßstäben orientierte Bewertung des Inhalts der getroffenen Vereinbarungen und der aus ihnen abgeleiteten Rechtsfolgen mit dem Ziel zu ermitteln, was die Parteien im Falle des Erkennens der Regelungslücke bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (BAG 13. November 2002 – 4 AZR 393/01; BAG 3. Juni 1998 - 5 AZR 552/97).

3.3.2. Im Streitfall besteht bereits eine solche Übung der Freistellung von nicht im ehemaligen Versorgungsgebiet der Beklagten wohnenden Arbeitnehmern und Ruheständlern einschließlich überlebender Ehegatten. Für die im ehemaligen Versorgungsgebiet wohnenden Arbeitnehmer nebst überlebender Ehegatten haben die Partner der betrieblichen Übung, insbesondere die Beklagte als der die Übung "vorformulierender" Vertragspartner, nicht den Fall des Wegfalls der Endkundenbelieferung bedacht und geregelt. Hätten die Partner der betrieblichen Übung diesen Fall bedacht, hätten sie die Freistellungspraxis auch auf die nun betroffenen Arbeitnehmer erstreckt. Nur so wäre der wirtschaftliche Ausgleich angemessen erfolgt. Die für die aktiven Arbeitnehmer getroffene Betriebsvereinbarung vom 17.11.2003 weist in die gleiche Richtung und lässt erkennen, dass auch die Betriebsparteien den wirtschaftlichen Wert der bisherigen Übung bewerteten und einen wirtschaftlichen Ausgleich im Rahmen des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses herbeiführen wollten.

4. Der Kläger muss sich nicht auf die Betriebsvereinbarung vom 17.11.2003 verweisen lassen. Durch die Betriebsvereinbarung konnte die günstigere vertragliche Position des Klägers aus der betrieblichen Übung mit dem durch ergänzende Vertragsauslegung gewonnenen Ergebnis nicht abgelöst werden. Zudem wirken Betriebsvereinbarungen nur für und ge.gen Betriebsangehörige (BAG 29. April 2003 – 3 AZR 339/02).

5. Der Klageforderung steht schließlich nicht der mit Ablauf des 24.07.2001 außer Kraft getretene § 9 Nr. 3 RabattG entgegen (BAG 11.12.1996 – 5 AZR 336/95). Die Leistung vergünstigter Energie an den Kläger erfolgte in nach § 3 Nr. 9 RabattG zulässiger Weise durch die Beklagte. Bei dem nunmehr bestehenden Freistellungsanspruch geht es nicht um die Gewährung eines Rabatts, sondern um die Einräumung eines wirtschaftlichen Äquivalents.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 S.1 ZPO i. V. m. § 97 ZPO.

IV. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Der Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung zu. Nach dem Vortrag der Parteien handelt es sich hier um ein Musterverfahren. Von 164 betroffenen Ruheständlern hätten nur 94 einen außergerichtlichen Vergleich akzeptiert, während die übrigen Personen Ansprüche wie die Streitbefangenen geltend machten und das Ergebnis des Rechtsstreits abwarteten.

Ziemann

Struwe

Klein