Landesarbeitsgericht Hamm, 4 Sa 297/05

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Zahlung von Arbeitslohn, Wirksamkeit einer Kündigung und über die Pflicht zur Weiterbeschäftigung. Der Beklagte ist der durch Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 06.08.2004 – 80 IN 634/04 – über das Vermögen der H4. S2xxxxxxxxx und S4xx GmbH & Co. KG (Insolvenzschuldnerin) aus H1xxxx-W4xxxxxxxx bestellte Insolvenzverwalter. Bei der Insolvenzschuldnerin war der Kläger seit einem nicht bekannten Zeitpunkt als Maurer zu einem monatlichen Arbeitsentgelt von zuletzt 3.150,83 € brutto beschäftigt. Die Insolvenzschuldnerin hat am 25.05.2004 ihren Geschäftsbetrieb eingestellt und beim Amtsgericht Bochum Insolvenz angemeldet. Mit Schreiben vom 09.07.2004 hat sie das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.09.2004 gekündigt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war der Kläger der einzige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin.

Gegen die Kündigung hat der Kläger sich mit Klageschrift vom 27.07.2004 zur Wehr gesetzt. Er hat behauptet, alle bisherigen Arbeitnehmer würden von einer neuen Firma weiter beschäftigt. Daher sei seine Kündigung wegen Betriebsübergangs rechtsunwirksam.

Der Kläger hat beantragt:

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch schriftliche Kündigung vom 09.07.2004 zum 30.09.2004 nicht aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger über den 30.09.2004 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen,

4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 9.452,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.150,83 € seit 31.05.2004, aus weiteren 3.150,83 € seit dem 30.06.2004 sowie aus weiteren 3.150,83 € seit dem 31.07.2004 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, seine Arbeit zu verrichten. Sein Vortrag zum Betriebsübergang sei unsubstantiiert und damit unbeachtlich.

Der beklagte Insolvenzverwalter hat dem Kläger nach Verfahrenseröffnung mit Schreiben vom 06.04.2004 zum 31.10.2004 gekündigt. Hiergegen hat der Kläger unter dem Aktenzeichen 4 Ca 2786/04 Kündigungsschutzklage und Zahlungsklage für die Folgezeit erhoben. Das Arbeitsgericht Herne hat im Gütetermin vom 10.12.2004 das Nachfolgeverfahren zum Ruhen gebracht.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Arbeitsgericht Herne durch Urteil vom 30.11.2004 (3 Ca 2363/04), berichtigt durch Beschluss vom 23.03.2005, auf welches weiteren Darstellungen des erstinstanzlichen Sachvortrags vollinhaltlichen Bezug genommen wird, die Klage kostenpflichtig abgewiesen und den Wert des Streitgegenstandes auf 25.206,65 € festgesetzt.

Gegen das ihm am 18.01.2005 zugestellt Urteil hat der Kläger einem 18.02.2005 Berufung eingelegt und diese am 18.03.2005 begründet. Mit Schriftsatz vom 21. 06.2005, bei dem Landesarbeitsgericht am 23.06.2005 eingegangen, hat der Kläger der Firma R3xxx S2xxxxxxxxx, Inh. R3xxx S2xxxxxxxxx, aus H1xxxx-W4xxxxxxxx den Streit verkündet. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit am 29.06.2005 als Streithelferin auf Seiten des Klägers beigetreten.

Der Kläger hält das Urteil für rechtsfehlerhaft und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Er trägt vor, der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin aber seiner Zeit unter anderem die früheren Arbeitskollegen H5xxxx G2xxxxxx, K3xxx P2xxxx, U1x E1xxxxxxxxx, G3xxxxx S7xxxxxxx & K4x B7xxxxxx aufgefordert, das Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin zu beenden mit dem Versprechen, in der Firma des Nachfolgebetriebs R3xxx S2xxxxxxxxx unmittelbar wieder eine Anstellung zu finden. Der Zeuge R3xxx S2xxxxxxxxx habe sämtliche Baustellen, welche die Insolvenzschuldnerin nicht mehr beendet habe, weitergeführt und zu Ende gebracht. Unter Vorlage von sechs "Beweisfotos" behauptet der Kläger, die Streithelferin habe dabei drei Bauwagen, sämtliche Werkzeuge und Gerätschaften sowie Verbrauchsmaterialien von der Insolvenzschuldnerin übernommen. Die Streithelferin benutze denselben Telefonanschluss wie die Insolvenzschuldnerin und aber die gleiche Telefonnummer. Bei Testanrufen habe sich der Zeuge S7xxxxxxx mit den Worten: "Bauunternehmung S2xxxxxxxxx" gemeldet. Er, der Kläger, habe sich mehrfach persönlich zu der Streithelferin begeben und bei ihr seine Arbeitskraft erfolglos angeboten. Er räumt ein, für drei Monate vor Insolvenzeröffnung Insolvenzgeld erhalten zu haben.

Die Streithelferin hält die Klage für nicht schlüssig und meint, es fehlten

sämtliche Ausführungen zum Betriebsinhaber sowie zum Betriebsbegriff. Soweit der Kläger behaupte, sie, die Streithelferin, führe "den Betrieb" fort, handele es sich nicht um notwendigen Tatsachenvortrag, sondern um das schlichte In-den-Raum-Stellen einer rechtlichen Behauptung. Außerdem deute der Kläger nicht einmal an, welches "Rechtsgeschäft" denn hier zwischen der Insolvenzschuldnerin und ihr, der Streithelferin, abgewickelt worden sein soll. Solange der Kläger nicht sage, wann und wo sie ihre Betriebstätigkeit begonnen habe, sei die Klage nicht schlüssig. Schließlich habe der Kläger sich ist bis zum Zugang der Streitverkündungsschrift bei ihr nicht gemeldet. Auch danach sei er nicht persönlich bei ihr erschienen, um seine Arbeitskraft anzubieten.

Der Kläger und die Streithelferin beantragen,

unter Abänderung des am 30.11.2004 begründeten Urteils des Arbeitsgerichts Herne, Az.: 3 Ca 2363/04,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die schriftliche Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 09.07.2004 zum 30.09.2004 nicht aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger über den 30.09.2004 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen,

4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 9.452,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.150,83 € seit dem 31.05.2004, aus weiteren 3.150,83 € seit dem 30.06.2004 sowie aus weiteren 3.150,83 € seit dem 31.07.2004 zu zahlen,

5. den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er hält die Klageanträge zu 2) und zu 4) für unzulässig, den Klageantrag zu 3) ebenfalls für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet und rügt den Sachvortrag zu Klageantrag zu 1) als verspätet. Mit der Streithelferin habe er als Insolvenzverwalter keinen Vertrag

abgeschlossen, weder Kundenlisten noch Aufträge übertragen. Er habe zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung einen einzigen Arbeitnehmer, nämlich den Kläger, vorgefunden und diesem am Tage der Insolvenzeröffnung gekündigt. Alle anderen Arbeitnehmer seien schon vorher ausgeschieden. Er, der Beklagte, habe keine Aufträge der Insolvenzschuldnerin zu Ende geführt. Ob die Streithelferin Aufträge weitergeführt habe, könne er nicht zu sagen. Eine Beauftragung über ihn, den Insolvenzverwalter, liege insoweit nicht vor. Er halte die Klage im übrigen nicht für schlüssig, solange der Kläger nicht sage, wann und wo die Streithelferin ihre Betriebstätigkeit begonnen habe.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt deshalb zur Zurückweisung des Rechtsmittels.

Der Klageantrag zu 1) ist unschlüssig, der Klageantrag zu 2) ist unzulässig, für den Klageantrag zu 3) fehlt das Rechtsschutzbedürfnis und dem Klageantrag zu 4) mangelt es an den Sachurteilsvoraussetzungen.

1.Der neben der Kündigungsschutzklage vom Kläger erhobenen allgemeinen Feststellungsklage gemäß Klageantrag zu 2) ist unzulässig, da insoweit das allgemeine Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO fehlt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. z.B. BAG v. 27.01.1994 – 2 AZR 484/93, AP Nr.28 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG n.F. Nr.48; BAG v. 16.03.1994 – 8 AZR 97/93, AP Nr.29 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG n.F. Nr.49) ist neben der gegen eine bestimmte Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklage i.S.d. § 4 KSchG die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach § 256 Abs.1 ZPO möglich (BAG v. 21.01.1988 – 2 AZR 581/86, AP Nr.19 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG n.F. Nr.33). Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt auch im Kündigungsschutzprozess ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dies besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden und wegen dieser Kündigung ein Kündigungsschutzrechtsstreit anhängig ist. Deshalb darf bspw. für den in Kündigungsschutzverfahren (routinemäßig) zusätzlich gestellten allgemeinen Feststellungsantrag Prozesskostenhilfe nur bei Fallkonstellationen bewilligt werden, bei denen die Gefahr von versteckten arbeitgeberseitigen Nachkündigungen nicht von der Hand zu weisen ist (LAG Hamm v. 12.07.1999 – 14 Ta 421/99, MDR 1999, 1391; LAG Hamm v. 30.01.2002 – 4 Ta 286/01, LAGReport 2002, 82, 84). Bei betriebs- und personenbedingten Kündigungen ist in der Regel nicht davon auszugehen, dass der zusätzliche allgemeine Feststellungsantrag zur Wahrung der Rechte des Arbeitnehmers notwendig und prozessökonomisch sinnvoll ist (LAG Hamm v. 12.07.1999 – 14 Ta 421/99, MDR 1999, 1391, 1392; LAG Hamm v. 30.01.2002 – 4 Ta 286/01, LAGReport 2002, 82, 84). Es ist deshalb erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum dieser, die Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erweiternde Antrag zulässig sein, d.h. warum an der – noch dazu alsbaldigen – Feststellung ein rechtliches Interesse i.S.d. § 256 Abs.1 ZPO bestehen soll (BAG v. 13.03.1997 – 2 AZR 512/96, AP Nr.38 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG n.F. Nr.57). Ein solcher Sachvortrag ist zwar im Falle einer ursprünglich mangels ausreichender Begründung unzulässigen Klage auch noch nach Ablauf der Dreiwochenfrist (§ 4 Satz1 KSchG) bei einer inzwischen ausgesprochenen, weiteren Kündigung nachholbar und ergänzbar (BAG v. 07.12.1995 – 2 AZR 772/94, AP Nr.33 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG n.F. Nr.56), aber einen entsprechenden Sachvortrag zu (möglichen) anderen

Beendigungstatbeständen hat das Arbeitsgericht vermisst und daher zu Recht den Klageantrag zu 2) abgewiesen. Soweit der Kläger zweitinstanzlich vorgetragen hat, der beklagte Insolvenzverwalter ihm nach Verfahrenseröffnung mit Schreiben vom 06.04.2004 zum 31.10.2004 gekündigt, muss er sich, da er gegen diese Kündigung vor dem Arbeitsgericht Herne unter dem Aktenzeichen 4 Ca 2786/04 Kündigungsschutzklage erhoben hat, den Einwand der doppelten Rechtshängigkeit entgegenhalten lassen, so dass die Klageabweisung insoweit zu bestätigen war.

2.Die Zahlungsklage gemäß Klageantrag zu 4) ist ebenfalls unzulässig. Entgeltansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – hier also für die Zeit vom 06.05.2004 bis 05.08.2004 – kann der Arbeitnehmer nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 108 Abs. 2 InsO i.V.m. § 38 InsO). Als Insolvenzgläubiger haben auch die Arbeitnehmer offene Entgeltforderungen aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung innerhalb der vom Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss bestimmten Frist schriftlich anzumelden, und zwar im

Gegensatz zur Konkursordnung (vgl. § 139 Abs. 1 KO) nicht mehr beim Insolvenzgericht, sondern beim Insolvenzverwalter (§ 174 Abs. 1 Satz 1 InsO). Eine angemeldete Insolvenzforderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin (§ 176 InsO) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist (§ 178 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Eintragung in die Insolvenztabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern (§ 178 Abs. 3 InsO). Wird eine angemeldete Insolvenzforderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Insolvenzgläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden im Wege einer Insolvenzfeststellungsklage zu betreiben (§ 179 Abs. 1 i.V.m. § 180 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Insolvenzfeststellungsklage nach § 179 Abs. 1 InsO ist nur statthaft, wenn die Klageforderung im Insolvenz-verfahren angemeldet, geprüft und bestritten worden ist. Hierbei handelt es sich um in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzungen (BGH v. 21.02.2000 – II ZR 231/98, ZInsO 2000, 295 = ZIP 2000, 705; BAG v. 16.06.2004 – 5 AZR 521/03, NZA 2004, 1274 = ZIP 2004, 1867). Die in § 179 InsO vorgesehene Betreibung der Feststellung schließt Leistungsklagen schlechthin aus (Uhlenbruck/Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Aufl., § 179 InsO Rn. 10).

2.1. Im übrigen ist der Kläger, da er wird drei Monate vor Insolvenzeröffnung (§ 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III) Insolvenzgeld beantragt hat, für die gerichtliche Durchsetzung der Klageforderungen nicht mehr aktivlegitimiert. Nach § 187 S. 1 SGB III geht nicht bloß der Nettolohn oder gehaltsanspruch, sondern der Bruttolohn oder gehaltsanspruch auf die Bundesagentur für Arbeit über (LAG Hamm v. 12.09.1996 – 4 Sa 270/96, NZA-RR 1997, 272; LAG Hamm, Bes. v. 31.01.2001 – 4 Ta 359/00, ZInsO 2001, 480; BSG v.20.06.2001 – B 11 AL 97/00 R, ZInsO 2002, 152). Der Arbeitnehmer verliert mit der Antragstellung zugleich die Aktivlegitimation hinsichtlich des gesamten Bruttolohn oder Gehaltsanspruchs, für den er Insolvenzgeld beantragt, denn an die Stelle des Entgeltanspruchs tritt der Insg-Anspruch gegen die Bundesagentur für Arbeit (LAG Hamm v. 03.02.1999 – 4 Sa 1050/98, BuW 1999, 840; LAG Hamm, Bes. v. 31.01.2001 – 4 Ta 359/00, ZInsO 2001, 480).

2.2. Schließlich greift auch hier der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit einen, weil der Kläger ausweislich der im Termin vom 15.12.2005 überreichen Klageschrift vom 02.09.2004 aus dem Verfahren 4 Ca 2786/04 Arbeitsgericht Herne mit dem dortigen Klageantrag zu 4) sein Arbeitslohn für die Monate Mai bis Juli mit dem Bemerken eingeklagt hat, für diesen Zeitraum keinen Lohn erhalten zu haben. Es mag für den Anwalt gebührenrechtlich interessant seien, Forderungen mehrfach einzuklagen, für den Mandanten kommt dabei nichts heraus. Für ihn gilt das Motto: "außer Spesen nichts gewesen". Die Abweisung der Klage war daher auch in Bezug auf den Klageantrag zu 4) zu bestätigen.

3.Die Insolvenzschuldnerin hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 09.07.2004 fristgemäß zum 30.09.2004 gekündigt und diese Kündigung damit begründet, dass "die Firma am 25.05.2004 beim Amtsgericht Bochum Insolvenz angemeldet und den Geschäftsbetrieb eingestellt hat". Der Klägerin hingegen beruft sich darauf, die Änderung sei deshalb unwirksam, weil sie gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB verstoße. Diese Voraussetzungen sind – anders als der Kläger glaubt – vorliegend nicht erfüllt. Es genügt nicht, dass der Betriebsübergang nur der äußerliche Anlass der Kündigung war, vielmehr muss das Motiv der Kündigung im wesentlichen durch den beabsichtigten oder durchgeführten Betriebsinhaberwechsel bedingt sein. Dementsprechend ist eine Kündigung nicht schon dann nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB rechtsunwirksam, wenn der Betriebsübergang für die Kündigung ursächlich war, sondern nur, aber auch dann ausnahmslos, wenn der Betriebsübergang der Beweggrund für die Kündigung war. Dies setzt jedoch zunächst einmal voraus, dass überhaupt ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäfte auf einen anderen Inhaber übergegangen ist, denn nur dann tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs (noch) bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). Dazu hat das Gesetz in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB als Tatbestand folgende Voraussetzungen normiert:

– das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses,

– das Vorhandensein eines Betriebes oder Betriebsteils,

– den Übergang der Leitungsmacht auf einen anderen Inhaber,

– durch Rechtsgeschäft,

– kein Widerspruch des Arbeitnehmers.

Es kommt noch ein weiteres ungeschriebenes Tatbestandsmerkmale hinzu:

– Zuordnungsmöglichkeit des Arbeitnehmers.

Desweiteren muss der bisherige Inhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Die Leitungsmacht muss auf den Betriebsübernehmer übergehen, ohne dass es einer besonderen Übertragung derselben bedarf (BAG v. 12.11.1998 – 8 AZR 282/97, ZIP 1999, 589).

3.1.Nach dem Vortrag des Klägers sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so dass sein Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin nicht infolge eines Betriebsübergangs auf die Streithelferin gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen ist. Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG v. 25.05.2000 – 8 AZR 416/99, MDR 2000, 1444 = NZA 2000, 1115 = RdA 2001, 236 [Boecken] = ZInsO 2001, 46 = ZIP 2000, 1630 [Bauer/Mengel]; zuletzt BAG v. 16.05.2002 – 8 AZR 319/01, KTS 2003, 309 = ZInsO 2003, 43; BAG v. 08.08.2002 – 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315 = ZInsO 2003, 99). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG v. 22.05.1997 – 8 AZR 101/96, NZA 1997, 1050 = SAE 1998, 204 [Wank] = ZIP 1997, 1555; BAG v. 22.05.1997 – 8 AZR 103/96, EzA § 613a BGB Nr. 157; BAG v. 22.05.1997 – 8 AZR 118/96, ZInsO 1998, 93). In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hält der neue Auftragnehmer die frühere Arbeitsorganisation nicht aufrecht und stellen die Arbeitsplätze keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer, genügt ein Anteil von 75% der früheren Beschäftigten nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können (BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 676/97, NJW 1999, 1884 = NZA 1999, 420; BAG v. 18.02.1999 – 8 AZR 500/97, ZInsO 1999, 420). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (BAG v. 11.12.1997 – 8 AZR 426/94, MDR 1998, 723 = NZA 1998, 532 = ZIP 1998, 663; BAG v. 11.12.1997 – 8 AZR 156/95, NZA 1999, 486; BAG v. 11.12.1997 – 8 AZR 729/96, MDR 1998, 722 = NZA 1998, 534 = ZIP 1998, 666).

3.2. Ob die Identität der Einheit gewahrt worden ist, hängt auch bei einem Baubetrieb von einer Gesamtwürdigung unter Einbeziehung aller bezeichneten Umstände ab. Im Vordergrund stehen die materiellen, immateriellen und

personellen Mittel sowie die organisatorischen Konzepte, die der Durchführung der Bauarbeiten dienen und für deren Fortführung von wesentlicher Bedeutung sind. Ohne eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der wirtschaftlichen Betätigung im Betrieb kann von einem Erhalt der wirtschaftlichen Einheit regelmäßig keine Rede sein. Führt ein anderer Unternehmer einen erheblich eingeschränkten und grundlegend anders organisierten Betrieb mit den sächlichen Betriebsmitteln eines früheren Betriebsinhabers, so liegt nicht ohne weiteres ein Betriebsübergang in Verbindung mit einer Änderung des Betriebs durch den zweiten Unternehmer vor. Vielmehr ist die von vornherein auf Dauer eingeschränkte und anders organisierte Betriebstätigkeit auch bei der Prüfung des Übergangs eines "Baubetriebs" zu würdigen (BAG v. 24.02.2000 – 8 AZR 162/99, RzK I 5 Nr. 129 = ZInsO 2001, 383). Legt der in einem Baubetrieb beschäftigte Arbeitnehmer dar, dass der in Anspruch genommene Betriebserwerber die wesentlichen Betriebsmittel nach Einstellung des Baubetriebs des bisherigen Geschäftsinhabers verwendet, um einen gleichartigen Baubetrieb zu führen, so spricht außerhalb des Insolvenzverfahrens der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass dies aufgrund eines Rechtsgeschäfts im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB geschieht (so allgemein BAG v. 15.05.1985 – 5 AZR 576/84, MDR 1985, 1052 = NZA 1985, 736 = ZIP 1985, 1158). Außerdem spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebs durch einen Erwerber eine tatsächliche Vermutung gegen die ernsthafte Absicht des Veräußerers, den Betrieb endgültig stillzulegen (LAG Hamm v. 04.04.2000 – 4 Sa 1220/99, DZWIR 2000, 244 [Franzen] = ZInsO 2000, 292). Vorliegend haben die Streithelferin und der Beklagte sich zu Recht darauf berufen, dass die Klage nicht schlüssig sei, solange der Kläger nicht sagen, wann und wo die Streithelferin ihr Betriebstätigkeit begonnen habe. Diese zeitliche und räumliche Eingrenzung ist notwendig, damit das Gericht überprüfen kann, ob von einer alsbaldigen Wiedereröffnung des Baubetriebs überhaupt ausgegangen werden kann. Gleiches gilt für die Verwendung der Maschinen und Gerätschaften, denn diese lassen einen Rückschluss auf die Fortführung eines gleichartigen Baubetriebes zu. Dies hat der Kläger zwar mit seinen sechs Fotos, die nach seinen Behauptungen im Mai 2005 gemacht worden seien sollen, zu belegen versucht, jedoch ist die Vorlage der Bilder erst nach Ablauf der mit der erneuten Zustellung des erstinstanzlichen Urteils vom 30.11.2004 zusammen mit dem Berichtigungsbeschluss vom 23.03.2005 am 22.04.2005 neu beginnenden Berufungsfrist und Begründungsfrist erfolgt und somit verspätet. Auch sein Vortrag aus der Begründungsschrift vom 18.03.2005, wonach mit Ausnahme seiner Person sämtliche Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin nunmehr bei der Streithelferin Beschäftigung gefunden haben sollen, ist unbeachtlich, weil der Kläger nicht dargelegt hat, wieviele Mitarbeiter bei der Insolvenzschuldnerin überhaupt beschäftigt gewesen sind. Ob überhaupt und ggf. – schon oder erst – ab wann die Streithelferin mit der Hauptbelegschaft der Insolvenzschuldnerin in welcher Organisation deren Betrieb und ggf. welche von deren Aufträgen fortführt, kann somit nicht nachgeprüft werden. Aus der Klageschrift vom 27.07.2004 ist nicht einmal zu ersehen, ob das Kündigungsschutzgesetz nach der Anzahl der Beschäftigten im Betrieb der Insolvenzschuldnerin Anwendung findet (vgl. dazu § 23 Abs. 1 Satz 2–4 KSchG). Mithin ist die Klage nicht schlüssig, so dass die Klageabweisung auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1) zu bestätigen war.

4.Damit entfällt die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers. Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, der nach heutigem Verständnis zusammen mit dem Vergütungsanspruch eine Einheit bildet und in der Bündelung dieser Berechtigungen den Hauptanspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611 BGB ausmacht (LAG Hamm v. 05.05.1983 – 8 Sa 255/83, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 52; LAG Hamm v. 11.03.1999 – 4 Sa 34/98, ZInsO 1999, 424; LAG Hamm v. 11.03.1999 – 4 Sa 966/98, ZInsO 1999, 424; LAG Hamm v. 24.02.2000 – 4 Sa 1731/99, ZInsO 2000, 467; LAG Hamm v. 23.01.2003 – 4 Sa 720/02, ZInsO 2004, 1099 [Graner]; LAG Hamm v. 04.12.2003 – 4 Sa 900/03, AR-Blattei ES 1010.2 Nr. 45 = LAGE § 623 BGB Nr.3 = DZWIR 2004, 192 [Weisemann] = NZA-RR 2004, 189 = ZInsO 2004, 163), kann –wenn die Wirksamkeit der Kündigung festgestellt wird – nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden. Der Weiterbeschäftigungsantrag setzt nämlich ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis voraus (BAG v. 27.02.1985 – GS 1/84, NZA 1985, 702 = ZIP 1985, 1214). Vorliegend hat ein solches zum Beklagten jedenfalls nicht mehr bestanden, denn im Rahmen von § 613a BGB findet ein vollständiger Austausch der Vertragsparteien statt, wenn der Arbeitnehmer dem behaupteten Betriebsübergang nicht widerspricht. Das Arbeitsverhältnis zu dem bisherigen Arbeitgeber 'erlischt' (ArbG Siegen v. 14.03.1989 – 1 Ca 780/88, AR-Blattei ES 500 Nr. 84 = "Betriebsinhaberwechsel: Entsch. 84"; LAG Hamm v. 12.12.1996 – 4 Sa 1258/94, LAGE § 613a BGB Nr. 60 = MDR 1997, 950; LAG Hamm v. 25.11.2004 – 4 Sa 1120/03, LAGE § 125 InsO Nr. 5 = ZInsO 2005, 616) beim Betriebsübergang kraft Gesetzes, denn § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stellt eine gesetzlich vorgesehene Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar, die zwingend mit dem gesetzlichen Übergang des unveränderten Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber verbunden ist (BAG v. 30.10.1986 – 2 AZR 101/85, NZA 1987, 524 = ZIP 1987, 529). Hieraus folgt, dass der Kläger sich im "falschen Prozess" befindet. Er mag die Streithelferin in Anspruch nehmen, wobei zu beachten ist, dass die Geltendmachung eines Betriebsübergangs durch den Arbeitnehmer – wie jeder andere Anspruch auch – verwirkt werden kann (BAG v. 27.01.2000 – 8 AZR 106/99, RzK I 5 Nr. 128 = ZInsO 2000, 411; BAG v. 08.08.2002 – 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315 = ZInsO 2003, 99; BAG v. 18.12.2003 – 8 AZR 621/02, BAGReport 2004, 230 = NZA 2004, 791 = ZInsO 2004, 696 = ZIP 2004, 1068). Ob dies auch dann gilt, wenn die Arbeitnehmer entgegen § 613a Abs. 5 BGB weder vom Betriebsveräußerer, dem bisherigen Arbeitgeber, noch von Betriebserwerber, dem möglichen neuen Arbeitgeber, über den Betriebsübergang informiert worden sind, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da diese Frage nicht Streitgegenstand ist. Höchstrichterlich anerkannt ist, dass in diesen Fällen die Widerspruchsfrist gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen beginnt (BAG v. 24.05.2005 – 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302 = ZIP 2005, 1978). Bislang war in diesem Zusammenhang auch anerkannt, dass gelegentlich auf die Interessenlage des Veräußerers einerseits und des Jahres andererseits die Zeiträume für die Ausübung des Widerspruchsrechts bzw. für die Geltendmachung des Fortsetzungsverlangens identisch sein müssen, weil insofern ein "Gleichklang" besteht (LAG Hamm v. 11.05.2000 – 4 Sa 1469/99, DZWIR 2000, 457 [Oetker] = ZInsO 2001, 384). Der Verwirkung des Rechts zur Geltendmachung des Betriebsübergangs steht jedenfalls nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer mit einer Feststellungsklage gegen den Betriebsveräußerer die Unwirksamkeit der von diesem ausgesprochenen Kündigung mit einem Verstoß gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB begründet hat. Die Grundsätze der Pflicht von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber zur gegenseitigen Unterrichtung bei Ausübung des Widerspruchsrechts kann auf die Geltendmachung eines Betriebsübergangs durch den Arbeitnehmer nicht übertragen werden (LAG Hamm v. 22.08.2000 – 4 Sa 779/00, RzK I 5e Nr. 150 = ZInsO 2000, 569). Entscheidend in einem solchen Fall ist aber, dass das Fortsetzungsverlangen an den Erwerber gerichtet werden muss (LAG Hamm v. 04.04.2000 – 4 Sa 1220/99, DZWIR 2000, 244 [Franzen] = ZInsO 2000, 292) und nicht von Bedingungen einer gemacht werden darf, deren Eintritt vom Erwerber nicht beeinflusst werden kann (BAG v. 12.11.1998 – 8 AZR 265/97, MDR 1999, 551 = NZA 1999, 311 = ZIP 1999, 670). All diese Fragen sind unabhängig vom vorliegenden Kündigungsschutzprozess in einem möglichen Verfahren gegen die Streithelferin zu beantworten. Die Weiterbeschäftigungsklage gegen den beklagten Insolvenzverwalter gemäß Klageantrag zu 3) war jedenfalls abzuweisen.

5. Mithin hat die Berufung des Klägers vollinhaltlich zurückgewiesen werden müssen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes war für die gerichtliche Entscheidung nach § 63 Abs. 1 GKG n.F. i.V.m. § 32 Abs. 1 RVG, § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG n.F. und §§ 3 ff. ZPO unverändert auf den erstinstanzlich zutreffenden Betrag festzusetzen. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich, denn die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits sämtlich beantwortet bzw. konnten dahingestellt bleiben. Die Nichtzulassung der Revision war in den Urteilstenor aufzunehmen, da die Parteien bereits nach Verkündung des Urteils wissen müssen, ob der zwischen ihnen bestehende Konflikt entschieden ist oder nicht (§ 72 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 64 Abs. 3a ArbGG).

Berscheid

Stahlschmidt

Brüssow