Landesarbeitsgericht Hamm, 4 Sa 1548/04

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier betriebsbedingter Kündigungen des Beklagten zu 1) und darüber, ob dem Kläger Nachteilsausgleichsansprüche überhaupt, als Insolvenzforderungen oder als Masseverbindlichkeiten zustehen und ob der Insolvenzverwalter hierfür persönlich haftet.

Durch Beschluss vom 14.11.2001 – 71 IN 40/01 – hat das AG Münster das Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der J2x. B2xxxxxxxx GmbH & Co. eröffnet, den Beklagte zu 1) zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter und angeordnet, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit seiner Zustimmung wirksam sind. Mit weiterem Beschluss vom 28.12.2001, 10.00 Uhr, hat das AG Münster schließlich wegen Zahlungsunfähig und Überschuldung das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beklagten zu 1) auch zum (endgültigen) Insolvenzverwalter bestellt.

Der am 22.01.14xx geborene, verheiratete Kläger war bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 02.07.1973 zuletzt als Vorarbeiter in der Lackiererei, der Verpackung und dem Versand zu einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 4.800,00 DM (2.454,20 €) beschäftigt gewesen.

Im Insolvenzeröffnungsverfahrens haben die Geschäftsleitung, vertreten durch die Geschäftsführerin H3xxx B2xxxxxxxx-F1xxxx und den Geschäftsführer H4xx-G1xxx B2xxxxxxxx, und der Beklagte zu 1) als vorläufiger Insolvenzverwalter einerseits und der Betriebsrat, vertreten durch den Betriebsratsvorsitzenden L1xxxx W3xxxx und den Stellvertreter J3xx I1xxxx, unterstützt durch die Gewerkschaftssekretäre P3xxx U2x-xxxx und G3xxxx Z2xxxxx, beide von der IG Metall B5xxxxx, andererseits an mehreren Tagen in unterschiedlicher Besetzung Interessenausgleichsverhandlungen geführt. Während der Interessenausgleichsverhandlungen teilte die damalige Schuldnerin

(Arbeitgeberin) dem Betriebsrat mit Schreiben vom 19.12.2001, welches von den beiden Geschäftsführern und dem Beklagten zu 1) als vorläufiger Insolvenzverwalter unterzeichnet ist, unter dem Betreff: "Vorsorgliche Anhörung des Betriebsrats" folgendes mit:

Wie wir Ihnen bereits erläutert haben, beabsichtigen wir, allen Mitarbeitern noch in diesem Monat die ordentliche Kündigung auszusprechen, für den Fall, dass der ausgehandelte Interessensausgleich / Transfersozialplan nicht zustande, kommt. Die Kündigung selbst wird vom Insolvenzverwalter sofort nach Verfahrenseröffnung ausgesprochen werden.

Der Transfersozialplan kommt dann nicht zustande, wenn nicht – bis auf einzelne Sonderfälle – alle von der Kündigung betroffenen Mitarbeiter bis spätestens Freitag, den 21.12.2001, 12:00 Uhr, den Arbeitsvertrag mit der P4xxxxxxxxx GmbH unterschrieben haben.

Um gegebenenfalls die Wochenfrist einzuhalten, setzen wir Sie bereits heute über diese Kündigungsabsicht in Kenntnis.

Nach den Behauptungen des Beklagten zu 1), welche vom Kläger bestritten werden, ist dann am 20.12.2001 zwischen den Betriebspartnern ein "Interessenausgleich/Sozialplan" geschlossen worden. Das zu den Gerichtsakten als "Original" gereichte Exemplar trägt untereinander die Unterschriften des Beklagten zu 1), des Geschäftsführers H4xx-G1xxx B2xxxxxxxx und des Betriebsratsvorsitzenden L1xxxx W3xxxx, enthält aber weder Angaben zum Ort noch zum Datum. Kern des Interessenausgleichs ist gewesen, den Bereich Sondertreppenbau fortzuführen und die Bereiche Serientreppe und Schreinerei sofort stillzulegen mit der Maßgabe, dass die dort beschäftigten Mitarbeiter in eine Beschäftigungsgesellschaft per sofort übertreten. In dieser Betriebsvereinbarung heißt es unter anderem:

I. Interessenausgleich

… Zwischen dem Betriebsrat und der Firma B2xxxxxxxx GmbH besteht Einigkeit, dass das mit 108 Mitarbeitern bestehende Arbeitsvertragsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden muss.

II. Sozialplan

Der Interessenausgleich und Sozialplan gilt für alle betriebsbedingten Kündigungen der Firma B2xxxxxxxx GmbH & Co. sowie für alle Fälle des einvernehmlichen Ausscheidens von Arbeitnehmern/innen aus den vorst. dargestellten betriebsbedingten Gründen sowie für Eigenkündigungen der zur Entlassung anstehenden Arbeitnehmer/innen ab dem Tag der Bestellung von Rechtsanwalt K1xxx zum vorläufigen Insolvenzverwalter.

1. Der Betriebsrat stimmt dem im Interessenausgleich genannten Konzept zu. Er bekennt, dass ihm die Gründe, die Anlass sind, eine Kündigung auszusprechen, nachhaltig verdeutlicht worden sind. Weiterhin bestätigt der Betriebsrat, dass er vor Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsvertragsverhältnisse über die Sozialdaten eines jeden einzelnen Arbeitnehmers informiert wurde. Inhalt der Information war u. a. die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Anzahl der Unterhaltspflichtigen, das Alter, das monatliche Einkommen eines jeden zur Kündigung Anstehenden. Ebenso war Inhalt der Anhörung die Nennung der Kündigungsfristen bezogen auf jeden einzelnen Arbeitnehmer. Erörtert wurden die bei jedem einzelnen Arbeitnehmer vorliegenden besonderen Umstände, wie z.B. die Schwerbehinderteneigenschaft, Mutterschutz, o. ä.

Der Betriebsrat erklärt des Weiteren, dass das Anhörungsverfahren abgeschlossen ist und er den beabsichtigten Kündigungen zustimmt.

2. Gekündigt werden die Arbeitsverhältnisse mit den Mitarbeiten, die in der Mitarbeiter- Liste – Anlage II v. 17.12.2001 – aufgeführt sind und bei deren Namen in der Rubrik "freizusetzende Mitarbeiter" ein Kreuz angebracht ist Soweit aufgrund der Schwerbehinderteneigenschaft bzw. des Mutterschutzes vor Ausspruch einer Kündigung eine behördliche Genehmigung einzuholen ist, anerkennt der Betriebsrat ebenfalls die bereits durchgeführte ordnungsgemäße Anhörung in dem vorgenannten Sinn. Die Geschäftsleitung bzw. der Insolvenzverwalter wird in gehöriger Form die Einholung der Zustimmung dieser Behörden einholen, um sodann die Kündigung auszusprechen.

3. Der Betriebsrat hat bereits am 17. Dez. 2001 seine Stellungnahme zu der beabsichtigten Massenentlassung erteilt. Die Massenentlassungsanzeige und die Stellungnahme des Betriebsrates sind dem zuständigen Arbeitsamt zugeleitet worden.

4. Übereinstimmend wird des Weiteren festgestellt, dass die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer gemeinsam und übereinstimmend zwischen Betriebsrat und der Fa. B2xxxxxxxx GmbH & Co. KG vorgenommen worden ist.

5. Sämtlichen von der Personalmaßnahme betroffenen Mitarbeitern wird angeboten, zum 01. Januar 2002 in die Transfergesellschaft P4xxxxxxxxx GmbH, W4xxxxxxxxxx 21 in 46xxx A4xxx einzutreten. Diese Mitarbeiter können mit der vorgenannten Gesellschaft ein befristetes Arbeitsvertragsverhältnis begründen. Zweck des Eintritts in die Transfergesellschaft ist es, allen betroffenen Mitarbeitern eine individuelle Qualifizierung zu ermöglichen und dadurch die Aufnahme in den ersten Arbeitsmarkt zu erleichtern. …

6. Die Arbeitnehmer, die sich weigern, das mit der Firma B2xxxxxxxx bestehende Vertragsverhältnis einvernehmlich zu beenden, und/oder sich weigern, sodann mit der Transfergesellschaft einen Arbeitsvertrag neu zu begründen, erhalten keine Abfindungen, wie auch im Übrigen irgendwelche Abfindungsleistungen nicht erbracht werden können. …

Der Betriebsrat hat der Arbeitgeberin einen Auszug aus dem Protokoll der Betriebsratssitzung vom 20.12.2001 zu TOP 1 und zu TOP 2 zugeleitet. In dem Papier, das die Unterschrift des Betriebsratsvorsitzende W3xxxx trägt, aber ebenfalls kein Datum enthält, heißt zu TOP 1, der Betriebsrat habe in der Sitzung vom 20.12.2001 beschlossen, "dem vorgelegten Interessenausgleich / Sozialplan zuzustimmen". Zu TOP 2 heißt es wörtlich:

Der Betriebsrat hat sich in seiner Sitzung vom 20.12.2001 mit der Einleitung des Anhörungsverfahrens zu den beabsichtigten Kündigungen beschäftigt und beschlossen, dass, wenn der ausgehandelte Interessenausgleich / Sozialplan nicht zustande kommt, er die beabsichtigten Kündigungen vom 19.12.2001 zur Kenntnis nimmt.

Bereits unter dem 17.12.2001 hatte die Schuldnerin (Arbeitgeberin) eine Massenentlassungsanzeige erstattet und die Abkürzung der Sperrfrist beantragt. Der Betriebsrat hatte der Massenentlassung für die Bereiche Serientreppen und Schreinerei zugestimmt und dazu am 18.12.2001 per Telefax gegenüber dem Arbeitsamt C1xxxxxx eine eigene Stellungnahme abgegeben, in der es unter anderem heißt:

… Seit diesem Zeitpunkt ist der Betriebsrat vom zuständigen Insolvenzverwalter Herrn Rechtsanwalt und Notar N1xxxxx K1xxx, Büro A2xxxxx F2xxxxxx in E2xxxxxxx, unter anderem am 19.11.2001 sowie innerhalb von Verhandlungen zu einem Sozialplan mit Transfergesellschaft am 06.12., 11. und 17.12.2001 über eine mögliche Fortführung des Unternehmens mit stark reduzierter Mitarbeiterzahl informiert worden.

Die Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter sowie die Beratungen innerhalb des Betriebsrates dauern an, werden aber voraussichtlich am 19.12.2001 beendet.…

Der beim Arbeitsamt C1xxxxxx bestehende Ausschuss hat in seiner Sitzung am 20.12.2001 folgende Entscheidung getroffen:

Die Sperrfrist für die Entlassung von 108 Arbeitnehmern endet gemäß § 18 Abs. 1 KSchG mit Ablauf des 18.01.2002 1 Monat nach Eingang der Anzeige beim Arbeitsamt.

Die Freifrist gemäß § 18 Abs. 4 KSchG, in der die o.a. Entlassungen vorgenommen werden können, begann am 19.02.2002 und endet am 18.04.2002 (90 Tage).

Ihrem Antrag auf Abkürzung der Sperrfrist wurde seitens des Ausschusses nicht zugestimmt, weil mit dem Tag der Insolvenzeröffnung am 13.11.2001 bereits ein Antrag auf Massenentlassung gemäß § 17 KSchG hätte gestellt werden können.

Der Beklagte zu 1) hat daraufhin nach Verfahrenseröffnung mit Schreiben vom 28.12.2001 unter gleichzeitiger Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitspflicht die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer fristgerecht gekündigt, darunter das des Klägers unter Beachtung der Höchstfrist des § 113 InsO zum 31.03.2002.

Hiergegen hat der Kläger sich mit Klageschrift vom 09.01.2002, bei dem Arbeitsgericht am 10.01.2002 eingegangen, zur Wehr gesetzt.

Ursprünglich sollten 108 von 181 Mitarbeitern entlassen werden. Der Beklagte zu 1) hat versucht, einen wesentlichen Teil des Unternehmens – den Sondertreppenbau – regulär weiterzuführen. Die anderen sehr defizitären Betriebsbereiche Serientreppen und Schreinerei sollten geschlossen werden. Vorgesehen war, die dort zur Entlassung anstehenden Mitarbeiter in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ("Transfergesellschaft") zu übernehmen. Dazu hatte nur ein geringer Teil (22 Arbeitnehmer) bereit gefunden hatten, war die sog. "große Lösung" damit gescheitert. Deshalb hat der Beklagte zu 1) unter dem 03.01.2002 eine "weitere" Massenentlassungsanzeige erstattet und erneut um Verkürzung der Regelsperrfrist gebeten.

Der beim Arbeitsamt C1xxxxxx bestehende Ausschuss hat in seiner Sitzung am 24.01.2002 folgende Entscheidung getroffen:

Die Sperrfrist für die Entlassung von 73 Arbeitnehmern endet gemäß § 18 Abs. 1 KSchG am 04.01.2002; dem Tag des Eingangs der Anzeige beim Arbeitsamt.

Die Freifrist gemäß § 18 Abs. 4 KSchG, in der die o.a. Entlassungen vorgenommen werden können, beginnt am 05.01.2002 und endet am 04.04.2002 (90 Tage).

Daraufhin hat der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 25.01.2002 erneut gekündigt, diesmal zum 30.04.2002.

Hiergegen hat der Kläger sich mit Klageerweiterungsschrift vom 05.02.2002, bei dem Arbeitsgericht am 06.02.2002 eingegangen, zur Wehr gesetzt.

Mit dem Hinweis, dass gegen die Kündigungen vom 28.12.2001 eine Vielzahl von Kündigungsschutzklagen rechtshängig seien, die Formalien für die Wirksamkeit diese Kündigungen seinerzeit noch durch die Geschäftsführung der Schuldnerin eigenverantwortlich durchgeführt worden seien, hat sich der Beklagte zu 1) aus anwaltlicher Vorsorge dazu entschlossen, mit Schreiben vom 08.02.2002, beim Arbeitsamt C1xxxxxx am 11.02.2002 eingegangen, die Anzeige der Massenentlassungen mit folgendem Bemerken zu wiederholen:

Die Hintergründe der Kündigung der Arbeitnehmer sind identisch mit denjenigen, die ich Ihnen bereits in meiner Massenentlassungsanzeige vom 01.03.2002 dargelegt habe. Ich darf auf meine Ausführungen in dem vorbenannten Schriftsatz verweisen. Der Betrieb der Schuldnerin wird definitiv zum 31.03.2002 stillgelegt.

Der beim Arbeitsamt C1xxxxxx bestehende Ausschuss hat in seiner Sitzung am 19.02.2002 folgende Entscheidung getroffen:

Die Sperrfrist für die Entlassung von 141 Arbeitnehmern endet gemäß § 18 Abs. 1 KSchG am 27.02.2002; dem Tag des Eingangs der Anzeige beim Arbeitsamt.

Die Freifrist gemäß § 18 Abs. 4 KSchG, in der die o.a. Entlassungen vorgenommen werden können, beginnt am 28.02.2002 und endet am 28.05.2002 (90 Tage).

Unter dem 07.03.2002 haben der Beklagte zu 1) und der Betriebsrat eine "Betriebsvereinbarung über einen Sozialplan und über die Bestätigung des erfolgten Interessenausgleichs" abgeschlossen. Darin heißt es unter Abschnitt I. § 1 "Anhörung des Betriebsrates" wie folgt:

1. Der Betriebsrat bekennt, dass er von dem Insolvenzverwalter und der Geschäftsführung der Schuldnerin umfassend in den Betriebsratssitzungen vom 19.11., 06.12., 11.12., 17.12. und 19.12.2001 über die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin aufgeklärt worden ist. Der Betriebsrat bekennt ferner, dass er umfassend über das ursprüngliche

Reorganisationskonzept der Schuldnerin informiert worden ist, welches die sofortige Stilllegung der defizitären Geschäftsbereiche Serientreppen und Schreinerei vorsah und eine Betriebsfortführung ausschließlich mit dem Geschäftsbereich Stahlbau-Treppenfertigung (Sondertreppenbau) anstrebte. Der Betriebsrat bekennt überdies, dass er über die zur Verwirklichung des Reorganisationskonzeptes erforderlichen drastischen Personalmaßnahmen, nämlich dem Übersiedeln von 108 der bei Insolvenzeröffnung beschäftigten

181 Arbeitnehmern der Schuldnerin in die durch die B6xxxxxxxxxxxxxxxxxx W5xxxxxxxxxxxxx GmbH gegründete Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (Transfergesellschaft), die "Firma P4xxxxxxxxx GmbH" umfassend informiert worden ist. Die für die Transfergesellschaft vorgesehenen Arbeitnehmer der Schuldnerin sind dem Betriebsrat namentlich, dies unter Angabe sämtlicher Sozialdaten, benannt worden. Mit dem Betriebsrat der Schuldnerin ist ein Interessenausgleich und Sozialplan ("Transfer-Sozialplan") erarbeitet worden, dem der Betriebsrat in der Sitzung vom 20.12.2001 ausdrücklich zugestimmt hat. Der Betriebsrat bekennt des weiteren, dass er umfassend darüber informiert worden ist, dass Bedingung für die Verwirklichung der Fortführungslösung war, dass alle für die Transfergesellschaft vorgesehenen 108 Arbeitnehmer der Schuldnerin einen Arbeitsvertrag mit der Transfergesellschaft und damit einhergehend einen Aufhebungsvertrag mit der Schuldnerin, unterzeichnen. Ferner bekennt der Betriebsrat, dass er u.a. mit Schreiben vom 19.12.2001 schriftlich zur ordentlichen Kündigung aller Arbeitnehmer angehört worden ist, – das für den Fall, dass der Interessenausgleich und Transfer-Sozialplan nicht zustande kommen wurde, d.h. dass nicht bis spätestens 21.12.2001 alle für die Transfergesellschaft vorgesehenen 108 Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag mit der Transfergesellschaft bzw. einen Aufhebungsvertrag mit der Schuldnerin unterzeichnen würde. Der (vorläufige) Insolvenzverwalter und die Geschäftsführung haben für diesen Fall stets unmissverständlich deutlich gemacht, dass der gesamte Betrieb der Schuldnerin stillgelegt wird, dies spätestens zum 31.03.2002.

2. Weiterhin bekennt der Betriebsrat, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter und die Geschäftsführung den Betriebsrat in der Betriebsratssitzung vom 19.12.2001 darüber informiert haben, dass das Insolvenzverfahren voraussichtlich am 28.12.2001 eröffnet werde. Ferner haben der (vorläufige) Insolvenzverwalter und die Geschäftsführung den Betriebsrat darüber informiert, dass für den Fall des Scheiterns der Fortführungslösung unmittelbar nach Insolvenzeröffnung, also voraussichtlich am 28.12.2001, sämtliche Arbeitsvertragsverhältnisse der Arbeitnehmer der Schuldnerin unter Einhaltung der Fristen des § 113 InsO gekündigt werden. Der (vorläufige) Insolvenzverwalter und die Geschäftsführung verwiesen darauf, dass die Kündigungen sämtlicher Arbeitnehmer dann wegen der vollständigen Stilllegung des Betriebes der Schuldnerin notwendig seien. Es sei beabsichtigt, die Arbeitsvertragsverhältnisse spätestens zum 31.3.2002 zu kündigen und auch den Betrieb endgültig zum 31.03.2002 stillzulegen. Bis zum 31.03.2002 würden dann nur noch Abwicklungstätigkeiten, beschränkt auf den Betriebsteil Sondertreppenbau durchgeführt werden, dies mit einer geringen Zahl der Belegschaft. Die restlichen Arbeitnehmer würden unverzüglich und unwiderruflich mit Ausspruch der Kündigung freigestellt.

3. Ferner bekennt der Betriebsrat, dass er durch den Insolvenzverwalter jeweils am 4.1.2002 neuerlich zur Kündigung der Schwerbehinderten, der Schwangeren und der sich im Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmer der Schuldnerin schriftlich angehört worden ist. Der Betriebsrat ist darüber informiert worden, dass die erforderlichen Zustimmungen zur betriebsbedingten Kündigung dieser Arbeitnehmer bei den zuständigen Stellen (Integrationsamt/Bezirksregierung) beantragt worden sind und nach Vorlage der entsprechenden Bescheide unverzüglich neuerliche betriebsbedingte Kündigungen dieser Arbeitnehmer ausgesprochen werden.

4. Weiterhin bekennt der Betriebsrat, dass er unter dem 10.01.2002 vorsorglich neuerlich zur Kündigung sämtlicher Arbeitnehmer der Schuldnerin schriftlich angehört worden ist.

5. Der Betriebsrat bekennt zudem, dass er bezüglich der Kündigungen der

Arbeitsvertragsverhältnisse mit sämtlichen Arbeitnehmern der Schuldnerin ordnungsgemäß unter Beachtung der Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes angehört worden ist; auch

soweit Mitglieder des Betriebsrates selbst von den Kündigungen betroffen werden würden, ist eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates erfolgt.

In seinem Sachstandsbericht vom 07.07.2003 hat der Beklagte zu 1) zugleich gegenüber dem Amtsgericht Münster – Insolvenzgericht – vorsorglich Masseunzulänglichkeit angezeigt. Daraufhin hat das Amtsgericht Münster ihn mit Verfügung vom 09.07.2003 – 71 IN 40/01 – gemäß § 8 Abs. 3 InsO beauftragt, die nach § 208 Abs. 2 InsO erforderliche Zustellung der Anzeige der Masseunzulänglichkeit an die Massegläubiger vorzunehmen. Die ebenfalls zuzustellende Eingangsbestätigung des Insolvenzgerichts vom 09.07.2003 hat folgenden Wortlaut:

An alle Massegläubiger,

mit dem beiliegenden, am 08.07.2003 hier eingegangenen Schreiben hat der Insolvenzverwalter dem Gericht angezeigt, dass Masseunzulänglichkeit vorliegt. Dies bedeutet, dass aus der Insolvenzmasse zwar die Verfahrenskosten gedeckt sind, die Masse jedoch nicht ausreicht, um die sonstigen Masseverbindlichkeiten bei Fälligkeit in voller Höhe zu erfüllen (§ 208 Abs. 1 InsO).

Die Rechtsfolgen der Anzeige ergeben sich aus den §§ 208 bis 211 InsO. Insbesondere sind nunmehr – nach den Verfahrenskosten – vorrangig diejenigen Masseverbindlichkeiten zu berichtigen, die nach der Anzeige begründet worden sind (§ 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO). Außerdem ist seither jede Vollstreckung wegen einer vor der Anzeige begründeten Masseverbindlichkeit unzulässig (§ 210 InsO).

Mit gleichlautenden Schriftsätzen vom 02.10.2003 hat der Beklagte zu 1) in allen arbeitsgerichtlichen Verfahren die Anzeige der Masseunzulänglichkeit nebst Eingangsbestätigung des Insolvenzgerichts mit dem Bemerken bekannt gegeben, er rege im Hinblick auf die insolvenzgerichtliche Belehrung über die Rechtsfolgen der angezeigten Masseunzulänglichkeit an, "dass die Klägerseite die Zahlungsansprüche als Altmasseverbindlichkeit gegenüber der Insolvenzverwaltung anmeldet.

Der Kläger hat seine Klageansprüche weiterverfolgt. Er hat die beiden Kündigungen für sozial ungerechtfertigt gehalten. Außerdem sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen weder nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch nach § 17 Abs. 2 KSchG angehört werden. Desweiteren schulde der Beklagte zu 1) Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, denn er habe gekündigt, bevor ein Interessenausgleich zustande gekommen sei. Der der Klageerwiderungsschrift vom 05.02.2002 als Anlage 2a beigefügte Sozialplan vom 20.12.2001 sei rechtsunwirksam, da das Schriftformerfordernis des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht eingehalten sei. Es wäre erforderlich gewesen, dass der Interessenausgleich/Sozialplan entsprechend der vorgenannten Norm vom Unternehmer – hier: Insolvenzverwalter/Beklagter – und dem Betriebsrat unterschrieben worden wäre, was jedoch offensichtlich und ausweislich der vorliegenden Anlage 2a nicht geschehen sei. Zudem habe der Beklagte zu 1) gegen § 122 Abs. 1 InsO verstoßen. Nach dieser Vorschrift sei der Insolvenzverwalter für den Fall, dass nach drei Wochen Verhandlungen kein Interessenausgleich zustande gekommen sei, verpflichtet, die Zustimmung des Arbeitsgerichts zu beantragen, damit die Betriebsänderung auch ohne ein Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG durchgeführt werden könne. Der Beklagte zu 1) habe selbst vorgetragen, bereits im November den Betriebsrat über die geplante Betriebsstilllegung unterrichtet zu haben, gleichwohl sei der Interessenausgleich bis zum 20.12.2001 nicht wirksam zustande gekommen. Das bedeute, dass der Beklagte zu 1) in seiner Funktion als Insolvenzverwalter das Verfahren nach § 122 Abs. 1 InsO ignoriert, jedoch gleichwohl die streitgegenständlichen Kündigungen ausgesprochen habe. Aus diesem Grunde müsse der Beklagte zu 2) auch persönlich für die Nachteilsausgleichsansprüche nach den Vorschriften der Insolvenzordnung haften.

Der Kläger hat beantragt:

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die schriftliche Kündigung des Beklagten vom 28.12.2001 – zugegangen am 29.12.2001 – zum 31.03.2002 nicht aufgelöst wird,

2. fernerhin festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die weitere schriftliche Kündigung des Beklagten vom 25.01.2002, zugegangen am 29.01.2002, zum 30.04.2002 aufgelöst wird,

3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Vorarbeiter auch über den 31.03.2002 bzw. den 30.04.2002 zu einem durchschnittlichen Bruttomonatslohn von DM 4.800,00 (€ 2.454,20) weiterzubeschäftigen.

sowie hilfsweise

4. die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von DM 72.000,00 / 36.813,02 € zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) hat behauptet, er habe den Betriebsrat zunächst zu den geplanten Teilbetriebsstilllegungs-Maßnahmen informiert, jedoch nicht zu Verhandlungen im Sinne des Abschlusses eines Interessenausgleichs aufgefordert, weswegen der

Interessenausgleich vom 20.12.2001 fristgerecht im Sinne des § 122 Abs. 1 InsO abgeschlossen worden sei. Inhalt des Interessenausgleichs sei zwar noch nicht die gesamte Stilllegung des Betriebes gewesen, dies jedoch als Alternative für den Fall vorgesehen, dass die Mitarbeiter nicht in erforderlicher Anzahl in die Beschäftigungsgesellschaft übergingen. Die Abweichung vom Interessenausgleich habe somit von ihm nicht mehr beeinflusst werden können. Der Betriebsrat sei insoweit auch zeitnah in-

formiert worden über die Massenentlassungsanzeige. Der Betrieb sei weitgehend stillgelegt worden mit Insolvenzeröffnung. Lediglich eine Kernmannschaft sei noch weiterbeschäftigt worden, wobei er sich auf die Informationen der früheren Geschäftsleitung habe verlassen müssen, welche Arbeitnehmer noch zur Abwicklung der restlichen Aufträge und Nachbesserungen erforderlich waren. Diese Maßnahmen hätten jedoch länger gedauert als ursprünglich angenommen (den 31.03.2002), weil eine Reihe von qualifizierten Arbeitnehmern bereits vorher abgesprungen sind, was er auch gefördert habe und hierdurch dann Verzögerungen ausgelöst worden seien. Diese Tätigkeiten seien notwendig gewesen, um Gewährleistungsansprüche gegenüber der Insolvenzmasse abzuwenden. Deshalb seien 35 Arbeitnehmer befristet im April 2002 noch beschäftigt gewesen.

Der Beklagte zu 1) hat zu dem vermeintlichen Nachteilausgleichsanspruch, dass dieser unabhängig von der Frage, ob dieser materiell bestehe, lediglich einfache Tabellenforderung im laufenden Insolvenzverfahren sei, die gemäß § 87 InsO geltend zu machen sei. Insolvenzgläubiger seien alle Gläubiger der Insolvenzschuldnerin, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen diese hätten. Ein Anspruch sei im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet, wenn der Rechtsgrund für seine Entstehung in diesem Zeitpunkt bereits gelegt sei. Ob der Anspruch in diesem Zeitpunkt bereits fällig sei, sei ohne Bedeutung. Entscheidend für das Entstehen eines Anspruchs nach § 113 Abs. 3 BetrVG sei nicht die Entlassung des Arbeitnehmers, sondern das betriebsverfassungswidrige Vorgehen des Arbeitgebers, der eine Betriebsänderung ohne zuvor versuchten Interessenausgleich durchführe. Der Kläger mache geltend, die Betriebsstilllegung zum 31.03.2002 bzw. 30.04.2002 sei ohne vorherigen Versuch eines Interessenausgleichs durchgeführt worden. Diese Behauptung als richtig unterstellt, sei diese Betriebsstilllegung unstreitig bereits Gegenstand der ausführlichen Verhandlungen zwischen den Betriebsparteien unter Hinzuziehung der außerhalb des Unternehmens stehenden Berater der Gewerkschaft und des Arbeitsamtes vor Verfahrenseröffnung gewesen. Der vermeintliche Nachteilsausgleichsanspruch sei damit Insolvenzforderung und zur Insolvenztabelle anzumelden, was der Kläger bislang nicht getan habe. Der Zahlungsantrag sei, soweit Nachteilsausgleich geltend gemacht werde, sei daher schon deshalb abzuweisen. Der von der Klägerseite geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs sei im übrigen auch materiell unbegründet, denn vorliegend sei am 20.12.2001 ein Interessenausgleich verbunden mit einem Sozialplan unterzeichnet worden, dem eine Namensliste der auf der Grundlage dieses Interessenausgleichs zu entlassenden Arbeitnehmer beigefügt sei.

Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen, selbst wenn ein Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs dem Grunde nach gegeben wäre, wäre er persönlich nicht verpflichtet, gemäß §§ 60, 61 InsO den als Nachteilsausgleich geschuldeten Betrag unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes an den Kläger zu zahlen. Vorliegend seien die Nachteilsausgleichsansprüche, wenn solche überhaupt gegeben sein sollten, bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden und zur Insolvenztabelle anzumelden. Ansprüche gegen ihn, den Beklagten zu 2), kämen schon unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht. Selbst wenn für die weiteren Ausführungen zugrunde gelegt werde, dass etwaige Nachteilsausgleichsansprüche Masseverbindlichkeiten seien, die Ansprüche gemäß §§ 60, 61 InsO auslösen könnten, hafte er, der Beklagte zu 2), nicht persönlich.

Die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters gemäß § 60 InsO beziehe sich ausschließlich auf die Verletzung sog. "insolvenzspezifischer Pflichten". Diese erstreckten sich im Besonderen auf die ordnungsgemäße Inbesitznahme der Insolvenzmasse, deren Verwaltung und Verwertung. Die Verletzung derartiger insolvenzspezifischer Pflichten sei vorliegend nicht gegeben und werde ersichtlich auch nicht durch die Klägerseite geltend gemacht.

Die Regelung des § 61 InsO, verbunden mit einer Beweislastumkehr, ergänze § 60 InsO, indem der Insolvenzverwalter für Masseverbindlichkeiten die durch seine Rechtshandlung begründet würden, auf Schadensersatz hafte. Gesetzgeberischer Hintergrund dieser Haftungsverschärfung durch die Einführung von § 61 InsO gegenüber der vorher geltenden Konkursordnung sei die Vermeidung der Schädigung von Neugläubigern. Diese könne insbesondere dann eintreten, wenn der Insolvenzverwalter deren Leistungen noch in Anspruch nehme, ohne dass ein Äquivalent in der Masse vorhanden sei, das die Befriedigung der Neugläubigerforderungen ermögliche. Allerdings trete die verschärfte Haftung nur ein, wenn die Masseverbindlichkeit "durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden" sei. Dem Insolvenzverwalter aufgezwungene (oktroyierte) Masseforderungen, die unabhängig von seinem Zutun entstünden, fielen dagegen nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift. Mit anderen Worten, es sei danach zu fragen, ob der Insolvenzverwalter ein neues insolvenzunspezifisches Risiko gesetzt habe. Das könne bei zum Zeitpunkt der Masseunzulänglichkeit bereits gekündigten Arbeitsverhältnissen naturgemäß nicht der Fall sein. Alle hier in Betracht kommenden Ansprüche seien bereits angelegt und damit bereits mit dem Risiko der Nichterfüllbarkeit bei Masseunzulänglichkeit "belastet". Schon dem Grunde nach sei daher eine persönliche Haftung von ihm, dem Beklagten zu 2), ausgeschlossen.

Das Arbeitsgericht Bocholt/Gerichtstag Ahaus hat durch Urteil vom 08.06.2004 – 3 Ca 99/02 – die Klage wird abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Streitwert auf 14.725,21 € festgesetzt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, da das Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Beklagten zu 1) gekündigt worden sei, finde insoweit § 125 InsO Anwendung. Der Beklagte zu 1) habe mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich unter dem 20.12.2001 geschlossen. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Drei-Wochen-Frist des § 122 InsO verletzt sein solle. Der Betriebsrat habe in dem Interessenausgleich/Sozialplan auch der Namensliste zugestimmt, weshalb die Tatbestandsmerkmale des § 125 InsO erfüllt seien. Mit Anwendung des § 125 InsO trete eine Darlegungsumkehr ein. Die Arbeitnehmer hätten darzulegen gehabt, dass kein endgültiger Stilllegungsbeschluss Seitens des Beklagten zu 1) gefasst worden oder, dass die Prognose, nach Ablauf der Kündigungsfristen nicht mehr beschäftigen zu können, grob falsch gewesen sei. Dieses könne nach dem Klagevorbringen so nicht nachvollzogen werden. Der Beklagte zu 1) habe schlüssig vorgetragen, dass aufgrund der Restarbeiten eine endgültige Betriebsstilllegung zum 31.03.2002 hätte erfolgen können und damit wegen der geringen Beschäftigung die Arbeitsverhältnisse mit der jeweiligen Kündigungsfrist am 28.12.2001 zu kündigen gewesen seien. Ebenso schlüssig habe er vorgetragen, dass aufgrund der vorzeitigen Beendigung von Arbeitsverhältnissen derer, die noch beschäftigt worden seien, die Gewährleistungs- und Reklamationsarbeiten nicht mehr während der Kündigungsfristen hätten abgewickelt werden können. Da ein Teil der klägerischen Arbeitnehmer selbst von der Weiterbeschäftigung April betroffen gewesen seien, wäre es ein leichtes gewesen, hier entsprechenden Vortrag zu bringen. Mit dem Interessenausgleich sei nach § 125 Abs. 2 InsO auch die Stellungnahme nach § 17 KSchG als vorliegend gegeben. Da der Betriebsrat im Rahmen des Interessenausgleichs dargetan habe, dass die Anhörung im Sinne von § 102 BetrVG als durchgeführt gelte und der ohnehin die persönlichen Daten aller Arbeitnehmer aufgrund der Sozialdatenliste gehabt habe, sei auch kein Zweifel an der Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung mehr vorhanden. Somit habe bereits die Kündigung vom 28.12.2001 als gerechtfertigt zu gelten.

Auch der Hilfsantrag sowohl gegenüber dem Beklagten zu 1) als auch gegenüber dem Beklagten zu 2) sei abzuweisen. Voraussetzung für die Begründetheit dieses Antrages wäre gewesen, dass die Drei-Wochen-Frist des § 122 InsO nicht eingehalten worden wäre oder vor Ausspruch der Kündigung im Sinne von § 113 BetrVG ein Interessenausgleich nicht abgeschlossen gewesen wäre. Der Interessenausgleich stamme vom 20.12.2001 und sei somit vor Zugang der Kündigung abgeschlossen worden. Dass eine schriftliche Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen länger als drei Wochen vorher an den Betriebsrat gegangen wäre, sei nicht ersichtlich. Ein Anspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG scheide somit aus. Wenn somit der Beklagte zu 1) nicht in Haftung genommen werden könne, sei auch eine Haftung gegenüber dem Beklagten zu 2) ausgeschlossen.

Gegen das ihm am 21.07.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.08.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.10.2004 an diesem Tage begründet.

Er hält das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft und trägt vor, das Arbeitsgericht gehe unzutreffend davon aus, dass auch in Ansehung der Kündigung vom 28.12.2001 ein wirksamer Interessenausgleich vorliege. Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergäbe sich für die Rechtswirksamkeit eines zwischen dem Unternehmen und Betriebsrat geschlossenen Interessenausgleichs das Erfordernis der Schriftform und der damit verbundenen Notwendigkeit der Unterzeichnung durch Betriebsrat und durch das Unternehmen als konstitutives Wirksamkeitserfordernis, eine mündliche Einigung reicht nicht aus. Das Schriftlichkeitsgebot dieser Norm finde seine inhaltliche Ausgestaltung in § 126 BGB. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit folge unter Berücksichtigung dessen unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung des § 125 Satz 1 BGB. Der zuerst durch den Beklagten zu 1) im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens vorgelegte Interessenausgleich sei weder von ihm noch vom Betriebsrat unterzeichnet. Hieran ändere auch das Protokoll der Betriebsratssitzung vom 20.12.2001 nichts (§ 126 BGB). Erst seit dem 07.03.2002 liege eine dem konstitutiven Formerfordernis gerecht werdende Betriebsvereinbarung über Interessenausgleich vor. Mithin seien sowohl die Kündigung vom 28.12.2001 als auch die vorsorglich mit Schreiben vom 25.01.2002 erklärte Kündigung nicht von einem Interessenausgleich "gedeckt".

Der eingeschränkte Prüfungsmaßstab hinsichtlich der Regelungen in § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG gemäß § 125 InsO sei folglich nicht eröffnet. Für den Beklagen zu 1) streite weder eine Vermutungswirkung noch sei lediglich auf das Vorliegen grober Fehlerhaftigkeit zu rekurrieren. Der bisherige, bestrittene und lediglich schlagwortartig, summarisch getätigte Sachvortrag des Beklagten zu 1) verifiziere das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe, die zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben sollten, ebensowenig wie die Durchführung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl. Da nach dem Sachvortrag des Beklagten zahlreiche Arbeitnehmer auch über den Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist hinaus weiterbeschäftigt worden seien, sei von einem ernsthaften, manifesten Entschluss des Beklagten zu 1), den Betrieb stillzulegen, nicht auszugehen. Die Weiterbeschäftigung spreche gegen eine solche Stilllegungsabsicht. Ferner seien von den Kündigungen des Jahres 2001 nicht alle Arbeitnehmer betroffen. Desweiteren sei nicht ersichtlich, dass das Arbeitsverhältnis von ihm, dem Kläger, habe gekündigt werden müssen, denn die hierzu führenden Erwägungen des Beklagten zu 1) zur Sozialauswahl seien nicht bekannt. Der Beklagte zu 1) werde aufgefordert, die Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt hätten. Hinsichtlich der Kündigung aus dem Jahres 2001 sei schon deshalb von einer fehlerhaften Sozialauswahl auszugehen, weil ein wesentlicher Teil der Arbeitnehmer von einer Kündigung des Beklagten zu 1) nicht betroffen gewesen sei.

Dass das Verfahren nach § 102 BetrVG vor Erklärung der Kündigungen ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, bestreite er, der Kläger weiterhin, soweit gemäß § 138 Abs. 4 ZPO auch mit Nichtwissen. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte zu 1) den Betriebsrat über die allgemeinen, schlagwortartigen Informationen in dem nicht unterfertigten Interessenausgleich hinaus über die Details der Gründe für die vermeintlich erforderlichen betriebsbedingten Kündigungen informiert hätte. Zur Kündigung aus dem Jahre 2001 sei dem Betriebsrat offensichtlich auch nicht mitgeteilt worden, nach welchen Erwägungen zur Sozialauswahl einigen Beschäftigten die Kündigung nicht erklärt worden sei. Es stehe daher fest, dass das Verfahren nach § 102 BetrVG nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, so dass beide Kündigungen unwirksam seien.

Die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens gemäß §§ 17, 18 KSchG bleibe unter Verweis auf die Ausführungen im arbeitgerichtlichen Verfahren weiterhin bestritten. Eine ordnungsgemäße Stellungnahme des Betriebsrats liege nicht vor.

Solange ein rechtswirksamer Interessenausgleich gemäß §§ 111, 112 BetrVG nicht vorliege und der Arbeitgeber nicht alle ihm nach dem Gesetz offen stehenden Möglichkeiten zur Erreichung eines Interessenausgleichs ausgeschöpft habe, sei von einem, den Tatbestand des § 113 Abs. 3 BetrVG entfallen lassenden, (erfolglosen) Versuch des Erreichens eines Interessenausgleichs nicht auszugehen. Besonderheiten ob der vorstehend getroffenen Feststellungen ergäben sich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens nicht. Die Regelungen des § 113 Abs. 3 BetrVG seien uneingeschränkt anwendbar, der Insolvenzverwalter habe mit dem Betriebsrat einen

Interessenausgleich zu suchen, wenn die Rechtsfolgen des § 113 Abs. 3 BetrVG vermieden werden sollten (Umkehrschluss aus § 122 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 InsO). Auch im Rahmen eines eröffneten Insolvenzverfahrens sei davon auszugehen, dass der Ver-

such der Vereinbarung eines Interessenausgleichs, erforderlichenfalls unter Ausschöpfung aller zur Bewerkstelligung dessen vorgesehenen rechtlichen Möglichkeiten, nie obsolet oder sonst überholt und mithin stets zwingend notwendig sei. Auf Grund dieser Erwägungen sei festzuhalten, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 113 Abs. 3 BetrVG gegeben seien, da eine Betriebsänderung durch den Beklagten zu 1) vorgenommen worden sei, ohne dass zuvor ein (formwirksamer) Interessenausgleich versucht worden sei. Der Beklagte zu 1) hätte vor Umsetzung der Betriebsänderung vom Betriebsrat die Unterfertigung des Interessenausgleichs verlangen, ggf. die Verfahrensalternative gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO beschreiten müssen.

Infolgedessen werde der als Masseverbindlichkeit einzuordnende Abfindungsanspruch im Berufungsverfahren ob der angezeigten Masseunzulänglichkeit im Wege eines Feststellungsantrags weiterverfolgt (§§ 264 Abs. 1 Nr. 2, 529, 533 ZPO). Soweit im arbeitsgerichtlichen Verfahren das Vorliegen einer unzulänglichen Masse bestritten worden sei, werde hieran nicht mehr festgehalten. Von einer Insolvenzforderung sei auszugehen, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand bereits vor der Verfahrenseröffnung materiell-rechtlich abgeschlossen gewesen sei. Da der anspruchsbegründende Tatbestand des § 113 Abs. 3 BetrVG erst mit der Durchführung der Betriebsänderung, d. h. der Erklärung der Kündigung(en) abgeschlossen, d.h. erfüllt worden sei, sei nicht von einer (bloßen) Masseverbindlichkeit auszugehen, sondern das Bestehen einer Masseverbindlichkeit dargetan. Sollte das Berufungsgericht –wider Erwarten – lediglich von einer einfachen Insolvenzforderung ausgehen, verfolge er seinen diesbezüglichen Anspruch mit dem formulierten Hilfsantrag, da der Beklagte zu 1) auch den Bestand einer solchen Forderung bestreite.

Für die Frage der persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters, die neben die Massehaftung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO treten könne – soweit die Ansprüche auf dasselbe Interesse abzielten – gesamtschuldnerisch bestünden, sei zwischen der Haftung nach § 60 InsO und der nach § 61 InsO zu unterscheiden, wobei die Haftungsregelung in § 61 InsO gegenüber der nach § 60 InsO spezieller sei. Im Rahmen der Haftungsgrundlage des § 61 InsO spiele es – anders als im Rahmen der Haftungsgrundlage des § 60 InsO – keine Rolle, ob durch den Insolvenzverwalter insolvenzspezifische oder (lediglich) sonstige Pflichten verletzt worden seien. Es komme einzig darauf an, dass der Insolvenzverwalter durch eine Rechtshandlung eine Masseverbindlichkeit begründet habe, die aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden könne. Dahinstehen könne, ob letztendlich – evtl. erst nach Jahren feststellbar – die Insolvenzmasse tatsächlich nicht ausgereicht habe, die so begründete Verbindlichkeit zu erfüllen. Es komme nach § 61 InsO nur darauf an, ob die Masseforderung im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit erfüllt werden könne oder nicht. Der Gefahr der Doppelliquidation durch den Gläubiger – gegenüber dem Insolvenzverwalter in persönlicher Haftung und gegenüber der Insolvenzmasse – könnte gemäß § 255 BGB durch Abtretung eventueller Ansprüche abgeholfen werden.

Die Durchführung einer Betriebsänderung – Erklärung der Kündigungen – stelle eine Rechtshandlung des Beklagten zu 2) dar, durch die im Zusammenspiel mit dem Unterlassen eines Interessenausgleichs eine Masseverbindlichkeit begründet worden sei. Nach Ansicht des Gesetzgebers sei von einer Rechtshandlung im Sinne des § 61 InsO auch z.B. beim Unterlassen eines insolvenzbedingten Kündigungsrechts auszugehen, so dass auch das nach § 113 BetrVG notwendige Unterlassen unter den Begriff der "Rechtshandlung" nach § 61 InsO subsumiert werden könne. Im Ergebnis sei daher von einer Haftung des Beklagten zu 2) gemäß § 61 InsO i.V.m. § 113 Abs. 3 BetrVG auszugehen. Eine Haftung des Beklagten zu 2) gemäß § 60 InsO setze die Verletzung "insolvenzspezifischer Pflichten" voraus. Dies seien nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO alle Pflichten, die dem Insolvenzverwalter nach der Insolvenzordnung oblägen. Insbesondere unter Beachtung der Vorschriften der §§ 121, 122 InsO, die das Verfahren zur Herbeiführung eines Interessenausgleichs modifizierten, könne verifiziert werden, dass es sich bei den sich aus den §§ 111, 112 BetrVG um insolvenzspezifische Pflichten handele.

Der Kläger beantragt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 08.06.2004 – 3 Ca 99/03 – wie folgt abgeändert:

I. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis auf Grund der Kündigung des Beklagten zu 1) vom 28.12.2001 nicht beendet worden ist.

II. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) stehende Arbeitsverhältnis auf Grund der Kündigung vom 25.01.2002 nicht beendet worden ist.

III. Hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass ein Abfindungsanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagen zu 1 in Höhe von 46.128,50 DM (23.585,13 C) als Masseforderung besteht.

IV. Äußerst hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass ein Abfindungsanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagen zu 1 in Höhe von 46.128,50 DM (23.585,13 €) als (einfache) Insolvenzforderung besteht.

V. Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 46.128,50 DM (23.585,13 €) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil und rügen zunächst die Antragstellung. Mit seiner Berufung strebe der Kläger die Aufhebung des angefochtenen Urteils an und begehre die Feststellung, dass das Anstellungsverhältnis mit der Klägerseite weder durch die Kündigung vom 28.12.2001 noch durch die Kündigung vom 25.01.2002 beendet worden sei. Gleichzeitig werde, in Abänderung der erstinstanzlichen Anträge nunmehr beantragt, festzustellen, dass ein Abfindungsanspruch. gemäß § 113 BetrVG als Masseforderung bestehe. Die Antragstellung des Klägers bleibe nach wie vor perplex. Wenn entsprechend seinen Anträgen gemäß Ziff. I. und Ziff. II. festgestellt werde, dass das Anstellungsverhältnis nicht beendet worden, unterliege der Hilfsantrag gemäß Ziff. III. zwingend der Abweisung, da der Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs.3 BetrVG voraussetze, dass eine wirksame Beendigung des Anstellungsverhältnisses vorliege. Gleiches gelte auch für den Hilfsantrag zu Ziff. IV., mit dem der Nachteilsausgleich auch als einfache Insolvenzforderung geltend gemacht werde. Mit dem Antrag zu Ziff. V. verfolge der Kläger weiter seinen Antrag, den Insolvenzverwalter persönlich zur Zahlung des Nachteilsausgleichs, diesmal auf der Grundlage des Schadensersatzes, zu verurteilen. Die Anträge seien, auch im Hinblick auf ihre Inhaltsänderung sämtlich unbegründet.

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Der Beklagte zu 1) trägt ergänzend vor, vor Einleitung der Betriebsänderung im Unternehmen der Insolvenzschuldnerin, unter anderem dokumentiert durch die dem Kläger gegenüber ausgesprochenen Kündigung vom 28.12.2001, sei am 20.12.2001 ein wirksamer Interessenausgleich und Sozialplan geschlossen worden, wie durch das zu den Akten des Berufungsgerichts hinterlegte Original belegt werde. Die für den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans erforderliche Schriftform sei gewahrt. Der Interessenausgleich sei von der Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin, von ihm als vorläufigem Insolvenzverwalter und dem Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet. Auf der Grundlage dieses Interessenausgleichs/Sozialplan sei die Betriebsänderung eingeleitet und durchgeführt worden. Durch den Sozialplan vom

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07.03.2002 sei dieser ursprüngliche Interessenausgleich bestätigt und es sei nach Scheitern der Transferlösung ein gesonderter Sozialplan geschlossen worden.

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Die Kündigung sei wegen der seinerzeit beabsichtigten, mit der Entlassung der Mitarbeiter nach Ablauf der Kündigungsfristen durchgeführten Betriebsstilllegung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Die äußeren Umstände und tatsächliche Entwicklungen dokumentierten seine Stilllegungsabsicht. Als vorläufiger Insolvenzverwalter habe er bereits vor Abschluss des Interessenausgleichs am 19.11.2001, 06.12.2001, 11.12.2001, 17.12.2001 und 19.12.2001 ausführlich mit dem Betriebsrat unter Beteiligung der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin erörtert, dass eine Gesamtstilllegung des Betriebs der Schuldnerin bei Scheitern der Transferlösung erfolgen werde. Da der Wechsel in eine Transfergesellschaft von der ganz überwiegenden Mehrheit der Mitarbeiter abgelehnt worden sei, sei ihm nur die Möglichkeit der Betriebsstilllegung verblieben. Spätestens am 27./28.12.2001 und damit vor den streitgegenständlichen Kündigungen habe er, der Beklagte zu 1), endgültig den Entschluss zur Stilllegung des Betriebs der Schuldnerin gefasst. Diese innere Tatsache werde durch die nachfolgenden Entwicklungen objektiviert. Die Massenentlassungsanzeigen an die Agentur für Arbeit bzw. seinerzeit das Arbeitsamt vom 17.12.2001, 03.01.2002 und 08.02.2002 untermauerten als Indizien seine Stilllegungsabsicht. Die darauf ergangenen Bescheide der Agentur für Arbeit vom 20.12.2001 und 21.02.2002 sähen Sperrfristen vor, die am Datum der Entlassung abgelaufen gewesen seien. Die ebenfalls in Umsetzung der Stilllegungsabsicht vollzogenen Entlassungen der von den Kündigungen betroffenen Mitarbeiter bestätigten nochmals objektiv die tatsächlich gegebene Stilllegungsabsicht. Schon vor dem Ablauf der Kündigungsfristen habe er zudem die überwiegende Zahl der Mitarbeiter mangels Beschäftigungsmöglichkeiten freigestellt. Der Betriebsrat sei vor Eröffnung der Insolvenz in ausführlichen Verhandlungen nach entsprechenden Vorlagen durch die Geschäftsführung über die wirtschaftliche Situation und die beabsichtigte Betriebsstilllegung informiert worden. Als weiteres objektives Indiz bestätige der Verkauf der Betriebsmittel und Betriebsgrundstücke die tatsächliche Stilllegungsabsicht.

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Die Betriebsstilllegung sei auch wie geplant durchgeführt worden. Die Entlassungen seien, so wie den Mitarbeitern gekündigt worden sei, durchgeführt worden, soweit nicht schon vorher die Freistellung der Mitarbeiter erfolgt sei. In der Folgezeit seien keine weiteren Aktivitäten entfaltet worden, die auf eine Betriebsfortführung ausgerichtet gewesen wären. Es seien nur noch wenige Wochen Abwicklungsarbeiten durchgeführt worden. Selbst die Abwicklung der Gewährleistungsarbeiten sei nicht mehr durch eigenes technisches Personal der Insolvenzschuldnerin aus der früheren Belegschaft erfolgt. Auf dem Betriebsgrundstück seien keine betrieblichen Aktivitäten mehr entfaltet worden. Lediglich im kaufmännischen Bereich seien zunächst zwei, später nur ein kaufmännischer Mitarbeiter auf Basis einer geringfügigen Beschäftigung beschäftigt worden, da kaufmännische und buchhalterische Arbeiten noch hätten abgeschlossen werden müssen, zu denen diese Mitarbeiter benötigt worden seien. Dies ändere aber nichts an der tatsächlich durchgeführten vollständigen Betriebsstilllegung.

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Der Kläger bestreite weiter pauschal bzw. erkläre sich mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO, dass das Verfahren gemäß § 102 BetrVG vor Ausspruch der Kündigungen ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Die Erklärung mit Nichtwissen sei spätestens seit dem Vortrag aus dem Schriftsatz vom 07.01.2004, mit dem noch einmal ausführlich zu der Anhörung gemäß § 102 BetrVG vorgetragen und durch Vorlage aller relevanten Unterlagen dargelegt worden sei, dass der Betriebsrat alle notwendigen Informationen und Beschäftigungsdaten der Mitarbeiter mitgeteilt bekommen habe, prozessual unzulässig. Der Kläger hätte im Einzelnen darzulegen, auf Grund welcher Tatsachen behauptet werden solle, dass die Anhörung gemäß § 102 BetrVG nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Die von ihm, dem Beklagten zu 1), vorgetragenen Tatsachen würden nicht einmal bestritten. Von allgemeinen, schlagwortartigen Informationen des Betriebsrates, wie der Kläger in der Berufungsbegründung behaupte, könne keine Rede sein, da im Einzelnen unter Beweisantritt im Schriftsatz vom 05.02.2002 dargelegt worden sei, dass eine ausführliche, umfassende Information, manifestiert in zahlreichen Gesprächen unter Hinzuziehung sachkundiger Dritter, erfolgt sei.

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Der Kläger wiederhole weiterhin pauschal den Vortrag erster Instanz, dass eine ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates gemäß § 17 KSchG im Rahmen der Massenentlassungsanzeige nicht erfolgt sei. Mit dem Vortrag aus dem Schriftsatz vom 07.01.2004, verbunden mit den in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen setze sich der Kläger nicht auseinander. Ausdrücklich mache er, der Beklagte zu 1), den Vortrag aus diesem Schriftsatz und die erstinstanzlich überreichten Unterlagen auch zum Vortrag im Berufungsverfahren.

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Die vom Kläger auch mit der Berufungsbegründung, nunmehr als Masseforderung, weiter verfolgten Ansprüche auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG seien schon aufgrund der Wirksamkeit der Kündigungen, die erst nach Abschluss eines wirksamen Interessenausgleichs ausgesprochen worden seien, unbegründet. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt habe, komme es nicht auf

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das Vorliegen eines Sozialplanes an, vielmehr könnten Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG nur dann ausgelöst werden, wenn der Arbeitgeber, in diesem Falle er, der Beklagte zu 1), als Insolvenzverwalter, einen Interessenausgleich vorher nicht in ausreichendem Rahmen versucht habe. Die geforderten Interessenausgleichsverhandlungen seien vorliegend – wie dargelegt – vor Ausspruch der Kündigungen geführt und zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht worden.

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Der Beklagte zu 2) trägt ergänzend vor, die gegen ihn weiterverfolgten Nachteilsausgleichsansprüche seien ebenfalls nicht begründet. Dies folge schon daraus, dass er wirksame Kündigungen ausgesprochen habe und deshalb Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG dem Grunde nach nicht bestünden. Daher hafte er als Insolvenzverwalter weder mit der Insolvenzmasse noch persönlich.

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Der Antrag zu Ziff. V. unterliege im übrigen auch deshalb der Abweisung, weil entgegen den Ausführungen der Klägerseite eine Leistungsklage gegen ihn, den Beklagten zu 2), unzulässig sei. Die Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit führe dazu, dass, da noch nicht tatsächlich festgestellt werden könne, ob die Masseunzulänglichkeit tatsächlich insgesamt eintrete bzw. mit welcher Quote der Kläger befriedigt werde, noch nicht festgestellt werden könne, ob und in welcher Höhe der Klägerseite durch den Insolvenzvorgang insgesamt ein Schaden erwachsen sei. Diese Grundsätze habe auch Geltung für Fälle, in denen die tatsächlich eingetretene Masseunzulänglichkeit erklärt worden sei, da die Unsicherheit über das Ob der Befriedigung der Ansprüche bzw. die auf die Ansprüche zu zahlende Quote bestehen bleibe. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 07.07.2003, bestätigt durch Mitteilung des Amtsgerichts Münster vom 09.07.2003, sei vor allem deshalb erfolgt, weil seitens der 27 Mitarbeiter, die das vorliegende Berufungsverfahren führten, Nachteilsausgleichsansprüche mit einem Volumen von 929.739,08 € geltend gemacht hätten. Hinzukämen, aufgrund der angegriffenen Kündigungen in insgesamt 75 Fällen mögliche Lohnfortzahlungsansprüche, so dass die drohende Masseunzulänglichkeit habe angezeigt werden müssen. Inwieweit diese Vergütungsansprüche, die Nachteilsausgleichsansprüche und weitere Ansprüche begründet seien, könne noch nicht abgesehen werden, so dass eine abschließende Bewertung der Frage, ob überhaupt keine Zahlungen oder nur quotale Zahlungen aufgrund der Masseunzulänglichkeit geleistet werden könnten, noch nicht möglich sei und erst mit dem Abschluss des Insolvenzverfahrens eine abschließende Feststellung getroffen werden könne. Eine Leistungsklage gegen ihn persönlich könne mithin vor Verfahrensabschluss nicht zum Erfolg führen.

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Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten zu 1), der Interessenausgleich sei von ihm als damaliger vorläufiger Insolvenzverwalter, von der vormaligen Geschäftsführerin B2xxxxxxxx und von dem ehemalige Betriebsratsvorsitzende W3xxxx am 20.12.2001 und damit vor Ausspruch der Kündigungen vom 28.12.2001 unterzeichnet worden, durch uneidliche Vernehmung der Kauffrau H3xxx B2xxxxxxxx und des Schreiners L1xxxx W3xxxx. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 21.04.2005 verwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat Gegenbeweis erhoben werden über die Behauptung des Klägers, der Interessenausgleich/Sozialplan sei nicht bereits am 20.12.2001, sondern erst im 07.03.2002 unterzeichnet worden, durch Vernehmung des vormaligen Geschäftsführers und Kaufmannes H4xx-G1xxx B2xxxxxxxx, des ehemaligen stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden und Schlossers J3xx I1xxxx und der Gewerkschaftssekretäre P3xxx U2xxxxx und G3xxxx Z2xxxxxx. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 07.07.2005 verwiesen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

113

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt zur Zurückweisung des Rechtsmittels.

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Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Insolvenzschuldnerin ist durch die (erste) Kündigung des Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 28.12.2001 wegen Betriebsteilstilllegung fristgerecht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO a.F. mit Ablauf des 31.03.2002 beendet worden, so dass es auf die Frage der Rechtswirksamkeit der (zweiten) Kündigung gemäß Schreiben vom 25.01.2002 zum 30.04.2002 nicht mehr ankommt. Dem Kläger steht der hilfsweise geltend gemachte Nachteilsausgleichsanspruch weder als Masseanspruch noch als Insolvenzforderung gegen den Beklagten zu 1) und auch nicht als unbedingter Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) zu.

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1. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend die Kündigung des Beklagten zu 1) gemäß Schreiben vom 28.12.2001 als rechtswirksam angesehen. Soweit es dieses Ergebnis allerdings auf die Regelungen des § 125 Abs. 1 InsO und aus einer daraus folgenden Umkehr der Darlegungs- und Beweislast stützt, vermag das Berufungsgericht dieser Ansicht nicht zu folgen. Zwar ist das Arbeitsverhältnis des Klägers erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Beklagten zu 1) gekündigt worden, dennoch findet vorliegend § 125 InsO keine Anwendung.

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1.1.Dem Arbeitsgericht ist darin zu folgen, dass § 125 InsO vorliegend nicht anzuwenden ist. Die erleichterte Kündigungsmöglichkeit nach § 125 InsO setzt voraus, dass eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG geplant ist und zwischen Betriebsrat und Insolvenzverwalter ein Interessenausgleich zustande kommt, in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind. Der Interessenausgleich ist zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat abzuschließen. Dem vorläufigen Insolvenzverwalter ist diese Möglichkeit nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht eröffnet (LAG Hamm v. 22.05.2002 – 2 Sa 1560/01, LAGReport 2003, 60 = NZA-RR 2003, 378 = ZInsO 2002, 1104). Nur der (endgültige) Insolvenzverwalter ist im eröffneten Verfahren gemäß § 80 InsO befugt, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten und darüber zu verfügen. Der Beklagte zu 1) war bei Abschluss des Interessenausgleichs – welcher nach seinen Behauptungen am 20.12.2001 stattgefunden haben soll – als sog. "schwacher" vorläufiger Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2 InsO) nicht einmal kündigungsbefugt, denn das Insolvenzgericht hatte lediglich einen Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO angeordnet, aber die Befugnis, Kündigungen auszusprechen und mit dem Betriebsrat Interessenausgleichs und Sozialplanverhandlungen zu führen, nicht übertragen. Damit verblieb die Arbeitgeberstellung im Eröffnungsverfahren ausschließlich bei der Schuldnerin (vgl. dazu BAG v. 29.06.2000 – 8 ABR 44/99, NZA 2000, 1180 = ZInsO 2000, 664 = ZIP 2000, 1588). Da der Schuldnerin ein Verfügungsverbot nicht auferlegt worden ist, war der Beklagte zu 1) als vorläufiger Insolvenzverwalter nur eingeschränkt zu Verfügungen berechtigt. Er hatte die Aufgabe, das Vermögen der Schuldnerin zu sichern. Zwar ist der Interessenausgleich/Sozialplan (ohne Datum) zwischen dem Betriebsrat der J1xxxxxx B2xxxxxxxx GmbH & Co. einerseits und der Geschäftsleitung der Firma J1xxxxxx B2xxxxxxxx GmbH & Co. KG/dem vorläufigen Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt N1xxxxx K1xxx andererseits vereinbart worden, jedoch machen die beiden Zuätze: – nachstehend "Betriebsrat" genannt – und – nach-stehend "B2xxxxxxxx GmbH & Co." genannt – deutlich, dass die vorgenannte Betriebsvereinbarung nur zwischen dem Betriebsrat und der Schuldnerin abgeschlossen

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worden ist. Der Beklagte zu 1) hat lediglich als dritter Beteiligter daran in seiner Funktion als "vorläufiger Insolvenzverwalter" mitgewirkt. Rechtstechnisch hat er damit seine notwendige Zustimmung zu den zwischen der Schuldnerin und dem Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen dokumentiert (LAG Hamm v. 22.05.2002 – 2 Sa 1560/01, LAGReport 2003, 60 = NZA-RR 2003, 378 = ZInsO 2002, 1104).

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1.2. Da die Insolvenzordnung zwischen den Begriffen Schuldner, Insolvenzschuldner, vorläufiger Insolvenzverwalter und (endgültiger) Insolvenzverwalter unterscheidet, können die für den Insolvenzverwalter geltenden Bestimmungen nicht ohne weiteres auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen werden. Es ist anerkannt, dass die Kündigungsbefugnis nach § 113 InsO nur für den (endgültigen) Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren gilt, aber nicht für den vom Insolvenzgericht bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (so bereits Berscheid, AnwBl 1995, 8, 9; ebenso Bertram, NZI 2001, 625, 626; Düwell, Kölner Schrift zur InsO, S. 1433, 1441 Rn. 22; HKKirchhof, § 22 InsO Rn. 23; Lakies, BB 1998, 2638, 2639/2340; Uhlenbruck, Kölner Schrift zur InsO, S. 325, 349 Rn. 24; a.A. Kübler/Prütting/Moll, § 113 InsO Rn. 24–26), denn weder wird in § 22 InsO auf die arbeitsrechtlichen Vorschriften der Insolvenzordnung verwiesen, noch ist die Vorschrift des § 22 InsO in § 113 InsO in Bezug genommen worden, sondern es wird nur vom (endgültigen) Insolvenzverwalter gesprochen. Eine analoge Anwendung des § 113 InsO ist selbst dann nicht möglich, wenn vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (sog. "starker" vorläufiger Insolvenzverwalter) im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO i.V.m. § 22 Abs. 1 InsO bestellt worden ist, denn die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers lässt angesichts der vielfältigen sonstigen Verweisungen auf Vorschriften des eröffneten Insolvenzverfahrens in den Regelungen über die vorläufige Insolvenzverwaltung (vgl. §§ 20, 21 Abs. 2 Nrn. 1 und 4, Abs. 3, § 22 Abs. 3, § 24 InsO) keine planwidrige Lücke erkennen (BAG v. 20.01.2005 – 2 AZR 134/04, BAGReport 2005, 273 = ZIP 2005, 1289). Der "starke" vorläufige Insolvenzverwalter und der (endgültige)

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Insolvenzverwalter haben unterschiedliche Funktionen und sind vom Gesetzgeber nicht völlig gleichgestellt worden. Deshalb gelten auch die übrigen Regelungen des sog. Insolvenzarbeitsrechts (§§ 120–122 und §§ 125–128 InsO) im Eröffnungsverfahren noch nicht (Düwell, Kölner Schrift zur InsO, S. 1433, 1441 Rn. 22; Ennemann, Kölner Schrift zur InsO, S. 1473, 1483 Rn. 24; Griese, Kölner Schrift zur InsO, S. 1513, 1515 Rn. 7; Hanau/Berscheid, Kölner Schrift zur InsO, S. 1541, 1582 Rn. 82; HKKirchhof, § 22 InsO Rn. 23; HKIrschlinger, § 125 InsO Rn. 4; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, § 113 InsO Rn. 54; Nerlich/Römermann/Mönning, § 22 InsO Rn. 112; a.A. Caspers, S. 227 Rn. 523; FKEisenbeis, § 113 InsO Rn. 11); es ist vielmehr das Ver-

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fahren nach §§ 111–113 BetrVG "auszuschöpfen" und es gelten insbesondere keinerlei Beweiserleichterungen gemäß § 125 Abs. 1 InsO in den anschließenden Kündigungsschutzverfahren (LAG Hamm v. 22.05.2002 – 2 Sa 1560/01, LAGReport 2003, 60 = NZA-RR 2003, 378 = ZInsO 2002, 1104).

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1.3. Darauf, ob die Kündigung vor oder nach Verfahreneröffnung ausgesprochen worden ist, kommt es nicht an, sondern ausschlaggebend ist einzig und allein, ob der Interessenausgleich vor oder nach Insolvenzeröffnung zustande gekommen ist. Der Beklagte zu 1) hatte keine Möglichkeit, den Interessenausgleich/Sozialplan, der am 20.12.2001 unterzeichnet worden sein soll, als endgültiger Insolvenzverwalter durch nachträgliche Genehmigung vor Ausspruch der Kündigung an sich zu ziehen. Er hätte diese Betriebsvereinbarung am 28.12.2001 zusammen mit dem Betriebsrat (noch einmal) unterschreiben müssen, falls er die Regelungen des § 125 Abs.1 InsO für sich hätte nutzbar machen wollen. Dies wird im vorliegenden Rechtsstreit deshalb besonders deutlich, weil er aus der "Interimzeit" stammt, in welcher § 1 Abs. 5 KSchG a.F. [1996], der mit Ablauf des 31.12.1998 außer Kraft gesetzt worden ist, nicht mehr galt und der wortgleiche § 1 Abs. 5 KSchG n.F. [2004], der erst mit Wirkung ab 01.10.2004 in Kraft getreten ist, noch nicht galt. Bei dem Interessenausgleich/Sozialplan vom 20.12.2001 handelt es sich lediglich um eine Betriebsvereinbarung i.S.d. § 112 BetrVG, die trotz Namensliste keinerlei über § 112 BetrVG hinausgehende Wirkungen entfaltet.

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1.4. Den Insolvenzverwalter trifft allerdings keine Pflicht, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste i.S.d. § 125 Abs. 1 InsO abzuschließen. Kommt ein solcher Interessenausgleich nicht zustande, dann verbleibt es für die Überprüfbarkeit ausgesprochener Kündigungen des Insolvenzverwalters bei den allgemeinen Re-gelungen und Grundsätzen des Kündigungsschutzgesetzes (so bereits Warrikoff, BB 1994, 2338, 2341; zust. LAG Hamm v. 27.11.2003 – 4 Sa 839/03, LAGReport 2004, 241 = ZInsO 2004, 824; LAG Hamm v. 01.04.2004 – 4 Sa 1340/03, LAGReport 2005, 31; ebenso Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, Teil 8 Rn. 123; Däub-ler/Klebe/Kittner, Anh. §§ 111–113 BetrVG: § 125 InsO Rn. 2; Kittner/Däubler/Zwanzi-ger, KSchR, § 125 InsO Rn. 2; Oetker/Friese, DZWIR 2001, 177; Uhlenbruck/Ber-scheid, § 125 InsO Rn. 9), insbesondere bei der "normalen", abgestuften Darlegungs und Beweislast, wie sie außerhalb der Insolvenz nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG gilt (siehe dazu BAG v. 17.06.1999 – 2 AZR 456/98, MDR 1999, 1390 = ZIP 1999, 1724; BAG v. 17.06.1999 – 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095 = ZIP 1999, 1729). Auf die behauptete fehlende Schriftform des Interessenausgleichs vom 20.12.2001 kommt es an dieser Stelle nicht an.

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2. Wie sich aus § 15 Abs. 4 KSchG ergibt, kann in der Krise des Unternehmens die Betriebsstilllegung als geradezu "klassischer" Fall (Hillebrecht, ZIP 1985, 257, 261) eines berechtigten dringenden betrieblichen Erfordernisses i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG für eine betriebsbedingte Kündigung angesehen werden (BAG v. 11.03.1998 – 2 AZR 414/97, NZA 1998, 879 = ZIP 1998, 1284; BAG v. 11.03.1998 – 2 AZR 415/97, ZInsO 1998, 191; BAG v. 11.03.1998 – 2 AZR 416/97, ZAP ERW 1998, 180). Dies gilt nicht nur für die Fälle der Vollstilllegung eines Betriebes, sondern auch in denen der Teilstilllegung eines Betriebes (vgl. dazu BAG v. 18.09.1997 – 2 ABR 15/97, NJW 1998, 2238 = NZA 1998, 189; LAG Hamm v. 04.04.2000 – 4 Sa 1220/99, DZWIR 2000, 244 [Franzen] = ZInsO 2000, 292; LAG Hamburg v. 27.03.2003 – 2 Sa 109/02, ZInsO 2004, 56 = ZIP 2004, 924; LAG Hamm v. 18.02.2004 – 2 Sa 1372/03, LAGReport 2005, 68 = NZA-RR 2005, 189; LAG Hamm v. 05.05.2004 – 2 Sa 1863/03, LAGReport 2005, 13; LAG Hamm v. 05.05.2004 – 2 Sa 2182/03, LAGReport 2005, 17 = ZInsO 2005, 1116). Damit hängt der Ausgang des Rechtsstreits davon ab, ob die Kündigung vom 28.12.2001 "wegen" Betriebsteilstilllegung ausgesprochen worden ist. Dies wiederum hängt davon ab, ob die auf eine Betriebsteilstilllegung gerichtete unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits "greifbare" Formen angenommen hat und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (BAG v. 18.01.2001 – 2 AZR 167/00, BAGReport 2002, 104 = ZInsO 2001, 822).

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2.1. Unter Stilllegung eines Betriebsteils ist die Auflösung der insoweit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, daß der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen und endgültigen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Zwecks dauernd oder zumindest für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (BAG v. 14.10.1982 – 2 AZR 568/80, NJW 1984, 38 = ZIP 1983, 1492; BAG v. 22.05.1997 – 8 AZR 101/96, NZA 1997, 1050 = ZIP 1997, 1555; BAG v. 22.01.1998 – 8 AZR 358/95, ZInsO 1998, 237 = ZAP ERW 1998, 190). Eine vom Insolvenzverwalter mit einer Stilllegungsabsicht

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begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn die geplante Maßnahme sich auch rechtlich als Betriebsstilllegung darstellt. Bei

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der Auflösung der Betriebsorganisation im Falle einer Betriebsstilllegung ist der Insolvenzverwalter nicht gehalten, eine Kündigung erst nach deren Durchführung auszusprechen (BAG v. 22.05.1997 – 8 AZR 103/96, EzA § 613a BGB Nr. 157; BAG v. 22.05.1997 – 8 AZR 118/96, ZInsO 1998, 93). Vielmehr kann er die Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung wirksam bereits dann erklären, wenn die betrieblichen Umstände schon "greifbare Formen" angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird (BAG v. 23.03.1984 – 7 AZR 407/82, AuR 1984, 154; BAG v. 23.03.1984 – 7 AZR 409/82, ZIP 1984, 1524; BAG v. 22.07.1992 – 2 AZR 84/92, BuW 1992, 732; BAG v. 25.09.1997 – 8 AZR 493/96, KTS 1998, 487 = NZA 1998, 640 = ZAP ERW 1998, 114 = ZIP 1998, 253). Die "greifbaren Formen" können je nach den Umständen des Einzelfalles die Gründe für die Stilllegungsabsicht oder auch ihre Durchführungsformen betreffen (BAG v. 19.06.1991 – 2 AZR 127/91, NZA 1991, 891 = ZIP 1991, 1374; BAG v. 22.01.1998 – 8 AZR 775/96, DZWIR 1998, 334 = NZA 1998, 638 = ZIP 1998, 924). Maßgebend sind allein die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (BAG v. 27.09.1984 – 2 AZR 309/83, NZA 1985, 493 = ZIP 1985, 698; BAG v. 05.12.1985 – 2 AZR 3/85, NZA 1986, 522 = ZIP 1986, 795).

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2.2. Eine auf den Entschluss des Insolvenzverwalters beruhende Betriebsstilllegung ist eine Unternehmerentscheidung, die nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit (BAG v. 20.02.1986 – 2 AZR 212/85, NZA 1986, 823; BAG v. 22.05.1986 – 2 AZR 612/85, NZA 1987, 125 = ZIP 1986, 1410), sondern nur daraufhin nachprüfbar ist, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG v. 24.10.1979 – 2 AZR 940/77, MDR 1980, 787 = NJW 1981, 301 = ZIP 1980, 379; BAG v. 30.04.1987 – 2 AZR 184/86, NZA 1987, 776 = ZIP 1987, 1274; BAG v. 06.08.1987 – 2 AZR 559/86, RzK I 5c Nr. 22). Voll nachprüfbar ist dagegen, ob die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs und Produktionsgemeinschaft dauerhaft oder zumindest für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne durchgeführt worden ist. Ist die Stilllegungsabsicht nicht endgültig, so liegt nur eine rechtlich unerhebliche Betriebspause oder Betriebsunterbrechung vor, die nicht zur Kündigung berechtigt (BAG v. 07.06.1984 – 2 AZR 602/82, NZA 1985, 121 = ZIP 1984, 1517; BAG v. 19.06.1991 – 2 AZR 127/91, NZA 1991, 891 = ZIP 1991, 1374). Die Stilllegungsabsicht selbst ist eine innere Tatsache, die einer unmittelbaren objektivierten Wahrnehmung nicht zugänglich ist. Äußere Begleitumstände und tatsächliche Entwicklungen lassen aber Rückschlüsse darauf zu, ob die bloße Behauptung der Stilllegungsabsicht zutrifft (LAG Hamm v. 07.07.2004 – 2 Sa 175/04, LAGReport 2005, 56). Als Indizien für Stilllegungsabsicht (siehe dazu LAG Hamm v. 12.02.2003 – 2 Sa 826/02, ZInsO 2004, 566; LAG Hamm v. 25.11.2004 – 4 Sa 1120/03, LAGE § 125 InsO Nr. 5 = ZInsO 2005, 616) können angesehen werden:

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– die Unterrichtung des Gläubigerausschusses über evtl. gescheiterte Übernahmeverhandlungen und die Einholung seiner Zustimmung zur Einleitung der Stilllegung vor dem Berichtstermin,

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– die Unterrichtung der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin, des Betriebsrates, des Insolvenzgerichts und/oder der Belegschaft über evtl. gescheiterte Übernahmeverhandlungen,

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– die Unterrichtung der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin, des Betriebsrates, des Insolvenzgerichts und/oder der Belegschaft über die beabsichtigte Stilllegung vor dem Berichtstermin,

132

– der Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste mit dem zuständigen Betriebsrat,

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– die Erstattung der Massenentlassungsanzeige gegenüber Arbeitsamt,

134

– die Kündigung der Telefon, Miet und Leasingverträge,

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– die Kündigung der Strom, Gas und Wasserbezugsverträge,

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– die Veräußerung der Betriebsmittel.

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Solche oder ähnliche Stilllegungsakte lassen nach außen auf die Auflösung der Betriebsorganisation schließen (BAG v. 30.10.1986 – 2 AZR 696/85, NZA 1987, 382 = ZIP 1987, 734; BAG v. 12.02.1987 – 2 AZR 247/86, NZA 1988, 170 = ZIP 1987, 1478).

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2.3.Auch wenn der Beklagte zu 1) vorliegend aus Rechtsgründen nicht in den "Genuss" der Regelungen des § 125 Abs. 1 InsO kommen kann, stellt der Abschluss des Interessenausgleichs mit Namensliste ein starkes Indiz für die Stilllegungsabsicht dar. Kern des Interessenausgleichs ist gewesen, den Bereich Sondertreppenbau fortzuführen und die Bereiche Serientreppe und Schreinerei sofort stillzulegen. Dazu waren die Kündigung von 108 Mitarbeitern aus den stillzulegenden Bereichen und ihre Überführung in die Transfergesellschaft P5xxxxxxxx GmbH vorgesehen. Auch die zweifache Erstattung der Massenentlassungsanzeige, und zwar durch die Schuldnerin am 17.12.2001 und durch den Beklagten zu 1) am 03.01.2002, sind starke Indizien für die beabsichtigte Teilstilllegung der Bereiche Serientreppe und Schreinerei. Dem steht nicht entgegen, dass im Bereich Sondertreppenbau noch über den Stilllegungstermin des 31.03.2002 und (möglicherweise) auch noch über den "Verlängerungstermin" des 30.04.2002 hinaus bis zum 31.05.2002 gearbeitet worden ist. Der Kläger gehörte weder diesem Bereich an noch macht er insoweit geltend, dass die vorgenommene Sozialsauswahl rechtsfehlerhaft gewesen sei. Desweiteren hat der Beklagte zu 1) erstinstanzlich im Schriftsatz vom 19.04.2002 und zweitinstanzlich im Schriftsatz vom 21.02.2005 substantiiert weitere Stilllegungsakte dargestellt, auf die der Kläger mit keinem Wort eingegangen ist. Mithin war von einer Stilllegung des Beschäftigungsbereichs des Klägers auszugehen, so dass die Kündigung vom 28.12.2001 i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG betriebsbedingt ist.

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3.Die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl liegt auch bei Massenentlassungen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 KSchG beim Arbeitnehmer (Bader, NZA 1996, 1125, 1133; Giesen, ZfA 1997, 145, 175).

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3.1. Zu beachten ist aber, dass der Insolvenzverwalter nicht nur bei Einzelkündigungen, sondern auch bei Massenentlassungen dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen hin gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KSchG die Gründe anzugeben hat, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (ArbG Hamburg v. 06.07.1998 – 21 Ca 65/98, NZA-RR 1999, 29). Kommt der Insolvenzverwalter seiner Auskunftspflicht nicht nach, so hat der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess seiner Darlegungslast nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG allein dadurch genügt, dass er pauschal die soziale Auswahl beanstandet (ArbG Darmstadt v. 20.07.1997 – 2 Ca 462/96, ZAP ERW 1998, 68). Diese Auskunftspflicht führt zu einer abgestuften Verteilung der Darlegungslast zwischen Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer (ArbG Senftenberg v. 05.02.1998 – 3 Ca 2923/97, NZA-RR 1998, 299). Soweit der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, zur sozialen Auswahl Stellung zu nehmen und er deswegen den Insolvenzverwalter zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat der Insolvenzverwalter als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KSchG substantiiert auch im Prozess vorzutragen. Erst wenn der Insolvenzverwalter seiner Auskunftspflicht nachgekommen ist, trägt der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der vorgenommenen Sozialauswahl (BAG v. 10.02.1999 – 2 AZR 716/98, NZA 1999, 702 = ZInsO 1999, 543).

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3.2. Bei Anwendung dieser Grundsätze verbleibt es dabei, dass der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 KSchG nicht nachgekommen ist. Seine Rügen sind zu pauschal, denn er trägt lediglich vor, dass von den Kündigungen des Jahres 2001 nicht alle Arbeitnehmer betroffen gewesen seien und deshalb nicht ersichtlich sei, warum sein Arbeitsverhältnis habe gekündigt werden müssen. Die hierzu führenden Erwägungen

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des Beklagten zu 1) zur Sozialauswahl seien nicht bekannt, so dass dieser aufgefordert werde, die Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt hätten. Der Beklagte zu 1) hat zunächst dargelegt, dass es Ziel des Interessenausgleichs gewesen sei, den Bereich Sondertreppenbau fortzuführen und die Bereiche Serientreppe und Schreinerei sofort stillzulegen und den dort tätigen 108 Mitarbeitern zu kündigen bzw. sie in die Transfergesellschaft P5xxxxxxxx GmbH zu überführen. Ferner hat er sich darauf berufen, allen Mitarbeitern gekündigt zu haben, nachdem festgestanden habe, dass die sog. Transferlösung gescheitert sei. Infolge der Zerschlagung des Gesamtbetriebes habe im Rahmen der Sozialauswahl keine Gewichtung der dem Betriebsrat vorgelegten Sozialdaten vorgenommen werden müssen, da alle Arbeitsplätze mit der Stilllegung entfallen seien. Höchstrichterlich ist anerkannt, dass nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grds. eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl durchzuführen ist, und zwar selbst dann, wenn ein Betriebsteil stillgelegt und der andere Betriebsteil auf einen Erwerber übertragen werden soll (BAG v. 28.10.2004 – 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285 = ZIP 2005, 412). Bei der betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers des stillzulegenden Betriebsteils ist daher bei der Sozialauswahl auch ein vergleichbarer Arbeitnehmer zu berücksichtigen, der zur Zeit der Kündigung dem später zu übertragenden Betriebsteil angehört (BAG v. 28.10.2004 – 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285 = ZIP 2005, 412). Selbst wenn man diese Grundsätze auf den Fall überträgt, dass ein Betrieb in Etappen stillgelegt wird, so dass ein mit dem ersten Schub entlassener Arbeitnehmer sich darauf berufen könnte, er hätte unter Beachtung sozialer Gesichtspunkte erst mit dem letzten Schub entlassen werden dürfen, reicht das Vorbringen des Kläger nicht aus. Eine detaillierte Auskunftspflicht des Beklagten zu 1) hätte bestanden, wenn der Kläger wenigstens ansatzweise dargetan hätte, warum er nicht in der Lage sei, zur sozialen Auswahl Stellung zu nehmen. Geht man davon aus, dass ursprünglich, insoweit im Interessenausgleich vom Betriebsrat gebilligt, geplant gewesen ist, den Bereich Sondertreppenbau fortzuführen und die Bereiche Serientreppe und Schreinerei stillzulegen, darf man erwarten, dass der Kläger wenigstens in groben Zügen darlegt, dass es für ihn im Bereich Sondertreppenbau überhaupt einen Arbeitsplatz, den er hätte ausfüllen können, und damit eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gegeben hätte. Dies ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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4. Dass das Verfahren nach § 102 BetrVG vor Erklärung der Kündigungen ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Auch die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats im Verfahren gemäß § 17 KSchG bleibe bestritten. Eine ordnungsgemäße Stellungnahme des Betriebsrats liege nicht vor. Dieses Bestreiten reicht angesichts der vorgelegten Urkunden und des Vortrags des Beklagten zu 1) in beiden Instanzen nicht aus.

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4.1. Kommt im eröffneten Insolvenzverfahren zwischen dem endgültigen Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat ein Interessenausgleich mit Namensliste i.S.d. § 125 Abs. 1 InsO zustande, dann ersetzt dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG (§ 125 Abs. 2 InsO). Gleiches galt bzw. gilt im Eröffnungsverfahren bei einem zwischen dem Betriebsrat und der Schuldnerin vereinbarten Interessenausgleich mit Namensliste (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG a.F. [1996] = § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG n.F. [2004]). Anders ist dies jedoch, wenn in der Interimszeit zwischen dem 01.01.1999 und dem 31.12.2003 ein Interessenausgleich mit Namensliste zwischen dem Betriebsrat und der Schuldnerin abgeschlossen wird, da dieser nur die Wirkungen eines Interessenausgleichs nach § 112 BetrVG hat. Dann ist eine ordnungsgemäße Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG (weiterhin) erforderlich. Diese liegt vor und ist am 18.12.2001 per Telefax an das Arbeitsamt C1xxxxxx gesandt worden.

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4.2. Innerhalb wie außerhalb der Insolvenz kann das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verbunden werden. Dass der Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung der Arbeitnehmer, die in der Namensliste aufgeführt sind und zu denen der Kläger zählt, ordnungsgemäß angehört und beteiligt worden ist, ergibt sich aus Abschn. II. Ziff. 1 des Interessenausgleichs vom 20.12.2001. Dort ist der Inhalt der Informationen exakt wiedergegeben, die der Betriebsrat erhalten hat. Desweiteren ist dort die Erklärung des Betriebsrats protokolliert worden, nämlich, "dass das Anhörungsverfahren abgeschlossen ist und er den beabsichtigten Kündigungen zustimmt".

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5. Zur Massenentlassung heißt es in der Berufungsbegründung lediglich pauschal, die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens gemäß §§ 17, 18 KSchG bleibe unter Verweis auf die Ausführungen im arbeitgerichtlichen Verfahren weiterhin bestritten. Unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines solchen pauschalen Bestreitens, kann vorliegend festgestellt werden, dass das Massenentlassungsverfahren vom Beklagten zu 1) unter allen Gesichtspunkten ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

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5.1. Versteht man die Kündigungserklärung des Arbeitgebers als das Ereignis, das als "Entlassung" i.S.v. Art. 2 bis Art. 4 RL 98/59/EG gilt, so dass der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach Ende des Konsultationsverfahrens i.S.d. Art. 2 RL

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98/59/EG und nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung i.S.d. Art. 3 und Art. 4 RL 98/59/EG vornehmen dürfte (EuGH v. 27.01.2005 – C-188/03, NZA 2005, 213 = ZInsO 2005, 591 [Siafarikas] = ZIP 2005, 230), dann ist die Massenentlassung vorliegend ordnungsgemäß, weil die Schuldnerin die Massenentlassungsanzeige am 17.12.2001 erstattet und das Arbeitsamt C1xxxxxx den Sperrzeitbescheid bereits am 20.12.2001 erlassen hat.

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5.2. Hält man für die sog. Altfälle an der bisherigen langjährig gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BAG, v. 18.09.2003 – 2 AZR 79/02, BAGReport 2004, 121 = NZA 2004, 375 = ZInsO 2004, 460) fest, dann wäre dem Arbeitgeber, der zunächst gekündigt und erst nachher die Massenentlassung gegenüber dem Arbeitsamt angezeigt hat, für den Zeitraum vor Erlass der vorzitierten, abweichenden EuGH-Entscheidung v. 27.01.2005 – C-188/03 –, Vertrauensschutz zu gewähren, so dass die Kündigungen nicht wegen Verstoßes gemäß §§ 17, 18 KSchG unwirksam wären (LAG Köln, v. 25.02.2005 − 11 Sa 767/04, LAGReport 2005, 237 = NZA-RR 2005, 470 = ZIP 2005, 1153; LAG Berlin, v. 27.04.2005 – 17 Sa 2646/04, NZA-RR 2005, 412; LAG Berlin v. 01.07.2005 – 8 Sa 781/05, ZInsO 2005, 1120; LAG Hamm v. 08.07.2005 – 7 Sa 540/05, EzA-SD 2005, Nr. 18 S. 11). Vorliegend hat der Beklagte zu 1) unter dem 08.02.2002 und damit nach Zugang der Kündigung und vor der Entlassung i.S.d. § 18 Abs. 1 KSchG vorsorglich eine erneute Massenentlassungsanzeige erstattet, der nach der Entscheidung seines Ausschusses das Arbeitsamt C1xxxxxx am 21.02.2002 die Sperrzeitentscheidung hat folgen lassen.

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6. Soweit der Kläger mit dem ersten Hilfsantrag die Feststellung begehrt, dass ihm gegen die Insolvenzmasse Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG als Masseforderungen zustehen, ist seine Klage, da die geltend gemachten Ansprüche vom Beklagten zu 1) dem Grunde, der Höhe und dem Rang nach bestritten werden, zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet. Nach der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht nämlich zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass das bislang als "Interessenausgleich/Sozialplan ohne Datum" bezeichnete Papier am 20.12.2001 vom Beklagten zu 1) als vorläufiger Insolvenzverwalter, von dem Zeugen H4xx-G1xxx B2xxxxxxxx als damaliger Geschäftsführer und von dem Zeugen L1xxxx W3xxxx als damaliger Betriebsratsvorsitzender unterzeichnet worden ist.

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6.1. Auszugehen ist zunächst von der "Betriebsvereinbarung über einen Sozialplan und über die Bestätigung des erfolgten Interessenausgleichs", die der Beklagte zu 1)

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als (endgültiger) Insolvenzverwalter und der Zeuge W3xxxx als Betriebsratvorsitzende unter dem 07.03.2002 unterschrieben haben. Darin ist nämlich unter Abschnitt I. § 1 "Anhörung des Betriebsrates" ein chronologischer Abriss der bisherigen Verhandlungen festgehalten worden. Es sind insbesondere die Verhandlungstage niedergeschrieben worden, denn es heißt dazu, dass der Betriebsrat von dem Insolvenzverwalter und der Geschäftsführung der Schuldnerin umfassend "in den Betriebsratssitzungen vom 19.11., 06.12., 11.12., 17.12. und 19.12.2001" über die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin aufgeklärt worden sei. Einige Zeilen weiter heißt es, mit dem Betriebsrat der Schuldnerin sei ein Interessenausgleich und Sozialplan ("Transfer-Sozialplan") erarbeitet worden, "dem der Betriebsrat in der Sitzung vom 20.12.2001 ausdrücklich zugestimmt hat". Einen Auszug aus dem Protokoll der Betriebsratssitzung vom 20.12.2001 hat der Betriebsrat der Arbeitgeberin zugeleitet. In dem Papier, das die Unterschrift des Betriebsratsvorsitzende W3xxxx trägt, aber ebenfalls kein Datum enthält, heißt zu TOP 1, der Betriebsrat habe in der Sitzung vom 20.12.2001 beschlossen, "dem vorgelegten Interessenausgleich / Sozialplan zuzustimmen". Dass keiner der Beteiligten eine exakte Erinnerung daran hat, wann das strittige Papier unterzeichnet worden ist, darf nicht verwundern, denn es hat dazu keine gemeinsame Sitzung, also keinen großen, feierlichen Augenblick der Unterschriftsleistung gegeben. Der Beklagte zu 1) hat vielmehr einräumen müssen, dass er das nach Abschluss der Beratungen mit dem Betriebsrat überarbeitete Papier unterzeichnet und seinem anwaltlichen Mitarbeiter zur Unterschriftsleistung durch die Vertreter der Betriebsparteien mit auf den Weg nach S6xxxxxxxxx gegeben habe. Rechtliche Bedenken gegen die Unterschriftsleistung im Umlaufverfahren sieht das Berufungsgericht nicht, solche sind auch nicht von der Klägerseite aufgeworfen worden. Das hier praktizierte Umlaufverfahren erklärt, warum der Beklagte zu 1) das Papier als erster unterschrieben hat, obwohl er als vorläufiger Insolvenzverwalter nur seine Zustimmung hat geben müssen. Als nächster hat dann der Geschäftsführer B2xxxxxxxx unterzeichnet, ehe dann als letzter der Betriebsratsvorsitzende W3xxxx seine Unterschrift geleistet hat. Dieser kann sich zwar nicht an das genaue Datum erinnern, wann er das Papier unterschrieben hat, meint aber, "es wäre vor Ausspruch der Kündigung gewesen". Dies wird bestätigt durch die Aussage des Zeugen B2xxxxxxxx, der sich zwar auch nicht mehr an ein genaues Datum seiner Unterschriftsleistung erinnern kann, aber eines noch ganz sicher weiß, nämlich, dass er nach der Insolvenzeröffnung "nichts mehr unterschrieben und nichts mehr verhandelt" hat. Damit spricht bis hierher alles für die Version, dass der Zeuge W3xxxx als letzter nach der Beschlussfassung des Betriebsrats in der Sitzung vom 20.12.2001 das Papier unterschrieben und zusammen mit dem Auszug aus dem Betriebsratsprotokoll an den Beklagten zu 1) zurückgeleitet hat.

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6.2. Dieses Zwischenergebnis ist durch die gegenbeweislich benannten Zeugen nicht nur nicht erschüttert, sondern sogar bekräftigt worden. Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende I1xxxx, der nur im Besitz von unvollständigen Betriebsratsunterlagen war, hat zwar bekundet, dass ihm der Protokollauszug über die Sitzung vom 20.12.2001, der ihm während seiner Vernehmung vorgelegt worden ist, vorher nicht bekannt gewesen sei. Auch hat der Zeuge I1xxxx sich nicht mehr daran erinnern können, "ob im Zusammenhang mit der Transfergesellschaft über ein Interessenausgleich im Sozialplan verhandelt worden ist". Beides, nämlich das Zustandekommen des besagten "Interessenausgleichs/Sozialplans ohne Datum" und die Zustimmung des Betriebsrats dazu, stehen aufgrund der zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden, namentlich des Abschnitts I. § 1 "Anhörung des Betriebsrates" der "Betriebsvereinbarung über einen Sozialplan und über die Bestätigung des erfolgten Interessenausgleichs" vom 07.03.2002 außer Zweifel. Beweisträchtig war allein die Frage des Datums der Unterschriftsleistung. Der Gewerkschaftssekretär U2xxxxx hat zwar zunächst bekundet, dass ihm der "Interessenausgleichs/Sozialplans ohne Datum" nicht bekannt sei, sondern nur die Betriebsvereinbarung vom 07.03.2002 kenne, hat aber auf entsprechenden Vorhalt seine Aussage korrigieren müssen du wie folgt richtig gestellt:

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Wenn ich eingangs sagte, dass ich den letzten kenne, den ersten nicht, meine ich damit, dass ich den ersten vorher nicht mit Unterschrift gesehen haben.

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Der Zeuge U2xxxxx hat sogar einräumen müssen, den hier strittigen Interessenausgleich/Sozialplan, den er selbst als "Transfer-Sozialplan" bezeichnet, zusammen mit Rechtsanwalt S7xx unterschriftsreif ausgehandelt zu haben. Da er bei einer eventuellen Unterschriftsleistung nicht anwesend gewesen sei, hat er nichts darüber sagen können, "ob und gegebenenfalls wann dies geschehen sein soll; von der Chronologie her könnte dies nur um Weihnachten 2001 gewesen sein", lautet die weitere Aussage. Der Gewerkschaftssekretär Z2xxxxxx, dem – wie allen übrigen Zeugen – der Interessenausgleich/Sozialplan ohne Datum" sowie die "Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich/Sozialplan" vom 07.03.2002 vorgelegt worden ist, hat dazu folgendes ausgesagt:

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Ich kenne beide Papiere. Den "Interessenausgleich/Sozialplan ohne Datum" habe ich in Kopie in meinen Unterlagen, allerdings ohne Namensliste.

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Konkrete Angaben dazu, wann der "Interessenausgleich/Sozialplan ohne Datum" unterzeichnet worden sei und wann er das ihm in Kopie zugeleitete bzw. übergebene Exemplar erhalten habe, hat der Zeuge Z2xxxxxx zwar nicht mehr sagen können. Er hat aber bestätigt, dass die Verhandlungen seinerzeit um Weihnachten 2001 geführt worden sind und dass nach Weihnachten gekündigt werden sollte. Zwar hat sich der Zeuge nicht mehr erinnern können, ob bei Unterschriftsleistung unter den "Interessenausgleich/Sozialplan ohne Datum" zugegen war oder nicht, aber zwei Punkte sprechen dafür, dass der Betriebsratsvorsitzende W3xxxx seine Unterschrift als letzter am 20.12.2001 geleistet hat. Der Zeuge Z2xxxxxx hat nicht ausschließen, dass er dem Betriebsrat bei der Formulierung des Auszuges aus dem Protokoll der Betriebsratssitzung vom 20.12.2001 geholfen hat. Da ein Eingangsstempel nur bei eingehender Post gemacht wird und der Zeuge die Papiere, die er im Betrieb ausgehändigt bekommt, einfach zu seinen Unterlagen abheftet, war davon auszugehen, dass er die Kopie des hier strittigen "Interessenausgleichs/Sozialplans ohne Datum" nach der Zustimmung des Betriebsrats und nach der Unterschriftsleistung durch den Betriebsratsvorsitzenden W3xxxx erhalten hat. Da die Betriebsratssitzung am 20.12.2001 stattgefunden hat und die letzte im Jahre 2001 gewesen ist (keiner der Zeugen erwähnt eine spätere Sitzung), steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die letzte Unterschrift im Umlaufverfahren von dem Betriebsratsvorsitzenden W3xxxx an diesem Tage unter den "Interessenausgleichs/Sozialplans ohne Datum" gesetzt worden ist.

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6.3. Damit steht fest, dass der Interessenausgleich formgültig i.S.v. § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor Ausspruch der Kündigungen am 28.12.2001 zustande gekommen ist. Mithin scheiden Nachteilsausgleichsansprüche aus § 113 Abs. 3 BetrVG aus. Die Berufung des Kläger war daher auch hinsichtlich des ersten Hilfsantrags zurückzuweisen, ohne dass auf die Rangfrage – Neu oder Altmasseforderung bzw. Insolvenzforderung – und damit auf den zweiten Hilfsantrag, gegen den wegen der fehlenden Anmeldung zur Insolvenztabelle (§§ 174, 28 InsO) Zulässigkeitsbedenken bestehen (siehe dazu BGH v. 21.02.2000 – II ZR 231/98, ZInsO 2000, 295; BAG v. 16.06.2004 – 5 AZR 521/03, NZA 2004, 1274 = ZIP 2004, 1867), einzugehen gewesen wäre.

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7. Da keine Nachteilsausgleichsansprüche gegen den Beklagten zu 1) aus § 113 Abs. 3 BetrVG bestehen, kann der Kläger den Insolvenzverwalter auch nicht persönlich als Beklagten zu 2) in Anspruch nehmen. Auf die Bedenken, die gegen eine Haf- tung des Beklagten zu 2) aus §§ 60, 61 InsO bestehen (vgl. dazu LAG Hamm v. 04.12.2003 – 4 Sa 1116/03, ZInsO 2004, 694, m.w.N.), braucht daher ebensowenig eingegangen zu werden, wie auf die Frage, ob bezifferte Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter, der Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens durchgesetzt werden können, weil erst zu diesem Zeitpunkt feststeht, ob und in welcher Höhe ein Schaden durch Forderungsausfall entstanden ist (vgl. dazu LAG Baden-Württemberg v. 22.07.2004 – 11 Sa 106/03, LAGE § 113 BetrVG 2001 Nr. 1 = LAGReport 2005, 72).

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8. Nach alledem hat die Berufung des Klägers hat ohne Erfolg bleiben müssen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 62 Abs. 2 Satz 2 GKG n.F. i.V.m. § 32 RVG festzusetzen, und zwar für den Kündigungsschutzantrag nach § 43 Abs. 4 Satz 1 GKG n.F. auf das Vierteljahreseinkommen des Klägers und für die Widerklage gemäß §§ 3 ff. ZPO auf die Höhe der eingeklagten Forderung. In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet (§ 45 Abs. 1 Satz 1 GKG n.F.). Der hilfsweise geltend gemachter Anspruch ist wirtschaftlich identisch mit der Widerklageforderung, so dass nur der Wert dieses höheren Anspruchs maßgebend ist (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG n.F.). Die Addition der Klage und Widerklageforderung ergibt den Gesamtstreitwert. Der Streitwertbeschluss hat mit der Urteilsformel verbunden werden können. Es handelt sich zwar um eines von zwei Musterverfahren, da aber die angedachten Probleme nach Durchführung der Beweisaufnahme entfallen sind, liegt kein Grund mehr für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG vor.

161

Berscheid

Grommes

Aust

162

/Woi.