1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger will mit seiner beim Landgericht Hagen am 24.01.2003 eingegangenen und an das Arbeitsgericht verwiesenen Klage einen Abfindungsanspruch als Insolvenzforderung feststellen lassen.

3

Der Kläger trat im Juni 1986 als Angestellter in die Dienste der in L1xxxxxxxxx ansässigen Firma O2xxxxxx GmbH. Am 14.08.1995 schlossen der Kläger und die Firma O2xxxxxx GmbH einen Geschäftsführervertrag, den sie als Arbeitsvertrag bezeichnet haben. Darin wird bestätigt, dass der Kläger mit Wirkung ab 01.08.1994 zum weiteren Geschäftsführer der Firma O2xxxxxx GmbH bestellt worden ist. Es wurde ein monatliches Gehalt ab 01.01.1995 in Höhe von 10.060,-- DM brutto zuzüglich 13. Gehalt und Provision vereinbart. Gemäß § 14 des Vertrages bedurften Nebenabreden und Änderungen des Dienstvertrages zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform.

4

In einer Zusatzvereinbarung vom 27.10.1997 zum Arbeitsvertrag vom 14.08.1995 wurde das Gehalt des Klägers ab 01.01.1997 auf 10.895,-- DM brutto angehoben. Unter Nr. 2 dieser Zusatzvereinbarung heißt es – soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung – wie folgt:

5

Für den Fall, dass die Fa. O2xxxxxx GmbH das mit Herrn H1xxxx bestehende Arbeitsverhältnis kündigen oder Anlass zum Abschluss eines einvernehmlichen Aufhebungsvertrages bieten sollte, vereinbaren die Vertragsschließenden, dass die Firma O2xxxxxx GmbH Herrn H1xxxx eine bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällige Abfindung bezahlt, wobei bei deren Auszahlung die Vorschrift des § 3 Nr. 9 Nr. 9 EStG oder die für die Besteuerung von Abfindungen zum Zeitpunkt der Auszahlung geltende gesetzliche Regelung beachtet wird.

6

Die Herrn H1xxxx zustehende Abfindung beträgt ein Monatseinkommen pro Beschäftigungsjahr und 1/12 hiervon pro Beschäftigungsmonat. ...

7

Bei der Ermittlung der Beschäftigungsdauer wird der Juni 1986 als Vertragsbeginn zugrunde gelegt. Insoweit wird § 1 des Arbeitsvertrages vom 14.08.1995 hiermit abgeändert.

8

Am 27.02.2002 beantragte der Geschäftsführer J1xxxxx der Fa. O2xxxxxx GmbH beim Amtsgericht Hagen wegen drohender Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Amtsgericht Hagen bestellte den Beklagten durch Beschluss vom 01.03.2002 zum vorläufigen Insolvenzverwalter, ohne der Schuldnerin ein allgemeines Verfügungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative InsO aufzuerlegen. Nach Darstellung des Klägers ist die Zahlungsunfähigkeit dadurch herbeigeführt worden, dass die Gesellschafterin der O2xxxxxx GmbH, die O2xxxxxx I1xxxxxxxxxxx B4, nicht wie in den Jahren zuvor eine Rangrücktrittserklärung bezüglich ihrer Forderungen in Höhe von 1.480.445,09 Euro abgegeben hat. Diese hatte er zuvor mit Schreiben vom 12.02.2002 vergeblich angemahnt.

9

Mit Schreiben vom 06.03.2002 wandte sich der vom Kläger beauftragte Anwalt, der jetzige Streithelfer des Klägers, an den Beklagten mit der Bitte, daran mitzuwirken, das Arbeitsverhältnis zum 06.03.2002 aufzuheben und gleichzeitig auf das vereinbarte Wettbewerbsverbot zu verzichten. Gleichzeitig legte der Kläger seine Geschäftsführung nieder. Die Niederlegung seiner Geschäftsführung zeigte er mit Schreiben vom 06.03.2002 gleichzeitig auch der Fa. O2xxxxxx GmbH in L1xxxxxxxxx an und stellte den Antrag, das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 06.03.2002 zu beenden. Falls die Zustimmung dazu nicht erteilt werde, kündige er das Arbeitsverhältnis vorsorglich fristlos. Er gehe aber davon aus, dass die Angelegenheit einvernehmlich geregelt werden könne und die Zustimmung zur Aufhebung des Vertrages zum 06.03.2002 erteilt werde.

10

Der Beklagte erwiderte darauf mit folgendem Schreiben vom 08.03.2002:

11

Sehr geehrter Herr Kollege K2xxxx,

12

ich nehme Bezug auf Ihr Schreiben vom 06.03.2002. Ich bin, nach Absprache mit der O2xxxxxx I1xxxxxxxxxxx B4, damit einverstanden, dass das Arbeitsverhältnis Ihres Mandanten zum 06.03.2002 endet.

13

Ich bitte um kurze Bestätigung dieser Vereinbarung.

14

Zu einer Bestätigung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses kam es nicht. Ein weiterer Schriftwechsel hat nicht stattgefunden.

15

Am 03.05.2002 wurde über das Vermögen der O2xxxxxx GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

16

Der Kläger ist der Auffassung, es sei zwischen den Parteien ein Aufhebungsvertrag zustande gekommen, so dass ihm gemäß den Zusatzvereinbarungen vom 27.10.1997 ein Abfindungsanspruch in Höhe von mehr als 15 Gehältern zustehe, den er mit 103.482,28 Euro errechnet. Diesen Abfindungsanspruch hat er in voller Höhe fristgerecht angemeldet. Im Prüfungstermin am 22.07.2002 hat der Beklagte die Forderung des Klägers nicht anerkannt.

17

Der Beklagte meint, dem Kläger stehe die Abfindung schon deshalb nicht zu, weil die Zusatzvereinbarung vom 27.10.1997 unwirksam sei. Der Geschäftsführer J1xxxxx habe die Gesellschaft nicht wirksam vertreten können. Es hätte die Gesellschafterversammlung beteiligt werden müssen. Eine von der Insolvenzschuldnerin veranlasste einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsverhältnisses liege nicht vor, denn der Kläger und nicht die Insolvenzschuldnerin habe die Beendigung des Anstellungsverhältnisses gewünscht. Eine Aufhebungsvereinbarung sei nicht geschlossen worden.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

19

Der Beklagte hat der O2xxxxxx I1xxxxxxxxxxx B4 den Streit verkündet, die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten ist.

20

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 16.06.2004 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Aufhebungsvertrag sei gemäß § 623 BGB nicht wirksam zustande gekommen, weil es an der erforderlichen Unterschrift beider Vertragsparteien auf derselben Urkunde fehle. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Das Urteil ist dem Kläger am 15.07.2004 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 09.07.2004, beim Arbeitsgericht eingegangen am 12.07.2004, hat der Kläger dem Rechtsanwalt M1xxxx K2xxxx den Streit verkündet mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beizutreten. Der Streitverkündete habe ihn außergerichtlich vertreten und ihn im Zusammenhang mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages falsch beraten. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist daraufhin dem Streitverkündeten am 27.07.2004 zugestellt worden. Dieser hat mit Schriftsatz vom 16.08.2004, der am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, den Beitritt zu dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers erklärt und gleichzeitig gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 16.06.2004 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 15.10.2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Er trägt vor, das Arbeitsgericht gehe unzutreffend vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin aus. Tatsächlich habe ein Dienstverhältnis bestanden, auf welches § 623 BGB nicht anzuwenden sei. Seit 1994 sei der Kläger Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen und am 24.05.1995 auch in das Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen worden. Von diesem Zeitpunkt an sei der Kläger nicht mehr Arbeitnehmer im Sinne von § 623 BGB gewesen. Bereits gegen den Verweisungsbeschluss des Landgerichts Hagen hätte sofortige Beschwerde eingelegt werden müssen, weil der Abfindungsanspruch aus dem Dienstverhältnis des Klägers als Geschäftsführer der GmbH resultiere. Weil er keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gem. § 14 KSchG gehabt habe, habe er Abfindungsansprüche im Geschäftsführeranstellungsvertrag sichern wollen. Daran ändere die Bezeichnung "Arbeitsvertrag" in der Überschrift über dem Anstellungsvertrag nichts, denn rechtlich sei das Vertragsverhältnis wegen der Organstellung des Klägers als Dienstvertrag zu qualifizieren. Schließlich wäre die Berufung aus dem Formmangel gem. § 242 BGB unzulässig, weil die Parteien übereinstimmend von der Aufhebung des Vertragsverhältnisses ausgegangen seien. Die Insolvenzschuldnerin habe Anlass zum Abschluss des Aufhebungsvertrages gegeben, denn in Folge der nicht fristgerecht erteilten Rangrücktrittserklärung durch die O2xxxxxx B1.V1. sei die Insolvenzschuldnerin, die O2xxxxxx GmbH, insolvenzreif geworden. Die Insolvenzreife der O2xxxxxx GmbH sei Anlass für den Abschluss des Aufhebungsvertrages gewesen.

21

Der Streithelfer des Klägers stellt folgende Anträge:

22

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 16.06.2004 wird abgeändert.

23

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Forderung des Klägers in Höhe von 103.482,27 € zur Insolvenztabelle des Amtsgerichts Hagen – 109 IN 54/02 – im Rang gemäß § 38 InsO festzustellen.

24

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Streithelfers des Klägers.

25

Der Kläger schließt sich den Anträgen seines Streithelfers an.

26

Der Beklagte und die Streithelferin des Beklagten beantragen,

27

die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 16.06.2004 – 3 Ca 2614/03 – zurückzuweisen.

28

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Der Beklagte bekräftigt seine Auffassung, dass die Vorschriften der §§ 623, 126 BGB als Bestimmungen des Arbeitsrechts auf das Rechtsverhältnis der Parteien anzuwenden seien. Sowohl in dem Arbeitsvertrag vom 14.08.1995 als auch in dem Ergänzungsvertrag sprächen die Parteien ausdrücklich von "Arbeitsvertrag" und von "Arbeitsverhältnis". Auch der Kläger und sein damaliger Bevollmächtigter seien in dem Schriftwechsel vom 06.03./08.03.2002 vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ausgegangen. Tatsächlich habe die O2xxxxxx GmbH einer Aufhebung des Arbeitsvertrages niemals zugestimmt. Der Beklagte sei als vorläufiger Insolvenzverwalter nicht befugt gewesen, verbindliche Erklärungen für die Insolvenzschuldnerin abzugeben.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und der Streithelfer wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

32

I

33

Die vom Streithelfer des Klägers eingelegte Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG an sich statthaft und auch im Übrigen zulässig, denn sie ist gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG rechtzeitig eingelegt und begründet worden.

34

1. Der Streithelfer konnte für den Kläger gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 66, 67, 511 ZPO Berufung einlegen.

35

Der Nebenintervenient kann gemäß § 67 ZPO alle Handlungen vornehmen, die die von ihm unterstützte Partei vornehmen könnte. Daher kann er auch für die Hauptpartei das Rechtsmittel der Berufung einlegen, auch wenn der Kläger wie im vorliegenden Fall nicht selbst Berufung eingelegt hat (Zöller-Vollkommer, 25. Aufl., § 67 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 67 Rdnr. 5 und 6; BGH vom 11.02.1982 – III ZR 184/80, NJW 1982, 2070). Es ist gemäß § 66 Abs. 2 ZPO unschädlich, dass der Kläger dem Streithelfer erst nach Erlass des Urteils den Streit verkündet hat und dieser sodann gemäß § 66 Abs. 1 ZPO dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten ist. Sein Rechtsmittel ist als Berufung des Klägers zu behandeln, weil er nicht selbst Partei ist, sondern lediglich die Hauptpartei unterstützt (BAG vom 18.10.1990 – 2 AZR 172/90 – NZA 1991, 305 = ZIP 1991, 334).

36

2. Das Rechtsmittel ist auch im Übrigen zulässig, denn die Berufung ist innerhalb der für die Hauptpartei laufenden Rechtsmittelfrist eingegangen (BGH vom 15.06.1989 – VII ZR 227/88 – NJW 1990, 190). Der 16.08.2004 ist ein Montag (§§ 188, 193 BGB).

37

II

38

In der Sache selbst ist die Berufung nicht begründet, denn dem Kläger steht der geltend gemachte Abfindungsanspruch nicht zu. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrages verneint.

39

1. Die Feststellungsklage ist gemäß §§ 179 Abs. 1 InsO, 256 ZPO zulässig (vgl. dazu Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 179 Rdnr. 11). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Insolvenzfeststellungsklage sind erfüllt, denn die Forderung des Klägers ist zuvor ordnungsgemäß angemeldet, geprüft und bestritten worden (BAG vom 21.09.1999 – 9 AZR 912/98 – DB 2000, 1230 sowie BGH vom 21.02.2000 – II ZR 231/98 – ZIP 2000, 705).

40

2. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Abfindung gemäß der Zusatzvereinbarung vom 27.10.1997 besteht nicht. Der Kläger und die Insolvenzschuldnerin haben in ihrer Vereinbarung die Zahlung einer Abfindung davon abhängig gemacht, dass entweder die O2xxxxxx GmbH das Arbeitsverhältnis kündigt oder Anlass zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung gibt. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor.

41

a) Allerdings kann zu Gunsten des Klägers von der Wirksamkeit der Zusatzvereinbarungen ausgegangen werden, weil der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer H8. G3. J1xxxxx die GmbH gemäß §§ 35, 36 GmbHG nach außen hin wirksam vertreten konnte. Eine etwaige Beschränkung seiner Vertretungsbefugnis wirkt allenfalls im Innenverhältnis. Es kann auch unterstellt werden, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein aus der Sphäre der Insolvenzschuldnerin stammender Grund war, um den Kläger zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu veranlassen. Ein solcher ist aber nicht wirksam zustande gekommen. Bestand zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin ein Arbeitsverhältnis, findet § 623 BGB Anwendung mit der Maßgabe, dass der Vertrag gemäß § 126 Abs. 2 S. 1 BGB von beiden Seiten unterschrieben sein muss. Darauf hat das Arbeitsgericht zu Recht abgestellt (vgl. ErfK-Müller-Glöge, 5. Aufl., § 623 BGB Rdnr. 23; MünchKomm.BGB/ Henssler, 4. Aufl., § 623 BGB Rdnr. 31).

42

b) Der Einwand des Klägers, § 623 BGB sei nicht anzuwenden, weil es sich bei dem Geschäftsführeranstellungsvertrag um ein freies Dienstverhältnis gehandelt habe, greift nicht durch. Es stand den Parteien frei, ihre Rechtsbeziehungen als Arbeitsverhältnis zu vereinbaren und sie den Regeln des Arbeitsrechts zu unterwerfen (BAG vom 12.09.1996 – 5 AZR 1066/94 – NZA 1997, 194 unter II 2. der Gründe; BAG vom 26.05.1999 – 5 AZR 664/98 – NJW 1999, 3731). Bei Organvertretern ist zwischen der Organstellung einerseits und den schuldrechtlichen Beziehungen andererseits zu unterscheiden. Wird ein Arbeitnehmer zum vertretungsberechtigten Organ einer juristischen Person bestellt, gilt er gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer, so dass für Streitigkeiten nicht der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig sind. Materiell-rechtlich wird durch den Geschäftsführeranstellungsvertrag in der Regel allerdings ein freies Dienstverhältnis begründet (BAG vom 06.05.1999 – 5 AZB 22/98 – NZA 1999, 839). Dies schließt es aber nicht aus, dass das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis auch ein Arbeitsverhältnis sein oder jedenfalls als Arbeitsverhältnis vereinbart werden kann (BAG vom 13.05.1996 – 5 AZB 27/95 – AP Nr. 27 zu § 5 ArbGG 1979; BAG vom 06.05.1999 – 5 AZB 22/98 – NZA 1999, 839). Ebenso wie das BSG vertritt das BAG den Standpunkt, dass auch bei einem GmbH-Geschäftsführer die Möglichkeit besteht, ihn bei entsprechender Weisungsabhängigkeit als Arbeitnehmer einzustufen (BSG vom 14.12.1999 – B 2 U 28/98 R – EzA § 7 SGB IV Nr. 1; BAG vom 26.05.1999 – 5 AZR 664/98 – NJW 1999, 3731; vgl. dazu auch Schrader/Hubert, DB 2005, 1457, 1459, 1460; Fischer, NJW 2003, 2417).

43

c) Vorliegend bestehen gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Kläger und die Insolvenzschuldnerin ihre Rechtsbeziehungen als Arbeitsverhältnis vereinbaren wollten. Sie haben den Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 14.08.1995 ausdrücklich als "Arbeitsvertrag" überschrieben. In den Zusatzvereinbarungen vom 27.10.1997 ist ebenfalls an verschiedenen Stellen von einem Arbeitsverhältnis die Rede. Zunächst wird auf das zwischen dem Kläger und der Firma O2xxxxxx GmbH bestehende Arbeitsverhältnis Bezug genommen. Ferner haben die Parteien unter Nr. 2 die Zahlung einer Abfindung von der Kündigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses oder dem Abschluss eines einvernehmlichen Aufhebungsvertrages abhängig gemacht. Der Kläger stand vorher bereits seit 1986 bei der O2xxxxxx GmbH in einem Arbeitsverhältnis, so dass es nahe liegen könnte, dass die Parteien diesen Status aufrechterhalten wollten. Auch der Kläger selbst ist ursprünglich von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen, wie sich aus seinen Schreiben vom 06.03.2002 an den vorläufigen Insolvenzverwalter und an die O2xxxxxx GmbH ergibt. Bezeichnenderweise spricht auch der vorläufige Insolvenzverwalter in seinem Antwortschreiben vom 08.03.2002 von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es fehlen überzeugende Anhaltspunkte für die Annahme einer bloß unrichtigen Bezeichnung. Es macht auch für den Fall eines vereinbarten Arbeitsverhältnisses Sinn, im Falle einer fristlosen Kündigung oder einer einvernehmlichen Aufhebung des Vertragsverhältnisses Abfindungsansprüche zu vereinbaren. Die wesentlichen Kündigungsschutzvorschriften gelten bei einem Organvertreter gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ohnehin nicht.

44

Ob das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin wegen starker interner Weisungsabhängigkeit auch materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis anzusehen ist, bedarf aus den nachstehenden Gründen keiner Erörterung.

45

Ein wirksamer Aufhebungsvertrag ist auch dann nicht zustande gekommen, wenn man zu Gunsten des Klägers annimmt, dass zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin kein Arbeitsverhältnis bestand. Auf das freie Dienstverhältnis ist § 623 BGB auch nicht analog anzuwenden (ErfK/Müller-Glöge, 5. Aufl., § 623 BGB Rdnr. 4; MünchKomm.BGB/Henssler, 4. Aufl., § 623 BGB Rdnr. 6).

46

a) Ein Vertrag kommt nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln gemäß den §§ 145 ff. BGB durch Angebot und Annahme zustande. Der Beklagte war seinerzeit als vorläufiger Insolvenzverwalter rechtsgeschäftlich nicht befugt, für die Insolvenzschuldnerin zu handeln, denn das Insolvenzgericht hatte kein begleitendes Verfügungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative InsO erlassen. In dem Bestellungsbeschluss vom 01.03.2002 heißt es ausdrücklich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin ist, sondern nur die Aufgabe hat, durch Überwachung deren Vermögen zu sichern und zu erhalten. Die nicht näher konkretisierte allgemeine Ermächtigung, für die Schuldnerin soweit erforderlich, zu handeln, ist unwirksam (BGH vom 18.07.2002 – IX ZR 195/01 – InsO 2002, 819). Demzufolge konnte der vom Kläger gewünschte Aufhebungsvertrag bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 03.05.2002 nur unmittelbar mit der Schuldnerin geschlossen werden. Richtigerweise hat sich der Kläger daher mit seiner Bitte sowohl an den Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalter als auch unmittelbar an die Insolvenzschuldnerin gewandt, weil der beabsichtigte Aufhebungsvertrag der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bedurft hätte. Der Beklagte selbst konnte für die Insolvenzschuldnerin weder ein Angebot abgeben, noch ein solches annehmen.

47

b) Die Schreiben des Klägers vom 06.03.2002 können noch nicht als annahmefähiges Angebot aufgefasst werden, sondern lediglich als Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (Palandt, BGB, 63. Aufl., § 145 Rdnr. 2). Der Kläger hat darin lediglich den Wunsch einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 06.03.2002 unter Aufhebung des Wettbewerbsverbots geäußert und für den Fall einer Ablehnung die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses angekündigt. In seinem Schreiben an die O2xxxxxx GmbH äußert er die Erwartung, die Angelegenheit einvernehmlich regeln zu können.

48

c) Selbst wenn man in dem Schreiben des Klägers vom 06.03.2002 ein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages erblickt, fehlt es an der notwendigen Annahmeerklärung durch die Insolvenzschuldnerin. In seinem Antwortschreiben vom 08.03.2002 hat der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter lediglich in eigenem Namen sein Einverständnis erklärt. Dies geschah in Absprache mit der O2xxxxxx I1xxxxxxxxxxx B4, die nicht Vertragspartnerin des Klägers war. Der Beklagte hat demzufolge auch nicht als rechtsgeschäftlich bevollmächtigter Vertreter der Insolvenzschuldnerin gehandelt. Es fehlt jeder Hinweis auf eine etwaige Vertretererklärung gemäß § 164 BGB.

49

d) Schließlich hatten sich die Parteien noch nicht über alle wesentlichen Punkte des Aufhebungsvertrages geeinigt. In diesem Fall ist der Vertrag gemäß § 154 Abs. 1 BGB im Zweifel nicht geschlossen. Es ging nicht nur um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 06.03.2002, sondern auch um die Aufhebung des Wettbewerbsverbots. Wesentlicher Vertragsbestandteil wäre auch die Klärung des Abfindungsanspruchs sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach gewesen. Die Zusatzvereinbarungen vom 27.10.1997 waren Bestandteil des Anstellungsvertrages vom 14.08.1995, um dessen Aufhebung es ging. Bezeichnenderweise trägt der Beklagte vor, dass der Geschäftsführer J1xxxxx der Insolvenzschuldnerin der Aufhebungsvereinbarung nicht zugestimmt und eine Zustimmung auch nicht bestätigt hat.

50

e) Wenn in dem Antwortschreiben des Beklagten vom 08.03.2002 schließlich die Bitte um eine kurze Bestätigung der Vereinbarung geäußert wird, lässt dies den Hinweis auf § 154 Abs. 2 BGB zu. Sollte der Aufhebungsvertrag noch schriftlich geschlossen werden, ist der Vertrag bei fehlender Schriftform im Zweifel nicht zustande gekommen.

51

Eine den Abfindungsanspruch auflösende Aufhebungsvereinbarung ist danach unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Aspekten nicht geschlossen worden.

52

III

53

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels hat der Streithelfer gemäß §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO zu tragen. Der Streithelfer des Klägers ist nicht sein Streitgenosse im Sinne von § 69 ZPO, so dass eine Beteiligung des Klägers an den Kosten der Berufung gemäß § 100 ZPO ausscheidet.

54

Die Kosten der Streithelferin des Beklagten hat der Kläger nicht zu tragen, weil ein Interventionsgrund gemäß § 66 Abs. 1 ZPO nicht vorliegt. Ein rechtliches Interesse hat die Nebenintervenientin am Ausgang des Rechtsstreits nicht. Bloß wirtschaftliche Interessen genügen für ihren Beitritt gemäß § 70 ZPO nicht (Zöller/Vollkommer, 25. Aufl., § 66 Rdnr. 8).

55

IV

56

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 182 InsO unter Zugrundelegung einer geschätzten Quote von 50 % abzüglich weiterer 20 % im Hinblick auf den Feststellungsantrag.

57

V

58

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Von der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung weicht die Entscheidung nicht ab.

59

Bertram

Meermann

Wullenkord /Gr.