Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 1156/04

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer in der Insolvenz auf der Grundlage eines In-teressenausgleichs mit Namensliste ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung.

Der 33-jährige Kläger, der verheiratet ist und zwei Kinder hat, war bei der W1xx AG seit dem 24.01.1994 zunächst als Staplerfahrer und Abpacker, seit Januar 2001 als erster Pressen-führer an einer Kurztaktpresse zum Verpressen von Laminatfußböden und Möbelteilen tätig. Er verdiente zuletzt 2.525,49 € brutto monatlich.

ber das Vermögen der genannten Firma wurde am 01.09.2003 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagten zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser schloss mit dem Betriebsrat am 16.09.2003 eine umfängliche Betriebsvereinbarung über die Schaffung von Auffangstrukturen, die zugleich einen Interessenausgleich gemäß §§ 112 BetrVG, 125 InsO sowie einen Sozialplan beinhaltet. Nach dieser Betriebsvereinbarung ist es Ziel des Verfahrens, wesentliche Teile des Unternehmens am Standort A1xxxxxxxx im Wege einer übertragenden Sanierung zu erhalten. Dies soll mit Hilfe von im Einzelnen beschriebenen Restrukturierungsmaßnahmen erreicht werden. Die Insolvenzschuldnerin beschäftigte bei Insolvenzeröffnung 318 Arbeitnehmer. Im Wege einer Betriebsänderung sollen davon 98 Arbeitnehmer entlassen werden. Die Betriebsparteien verständigten sich auf die Einrichtung einer betriebsorganisatorischen Einheit, die es allen 98 Arbeitnehmern ermöglichen solIte, ab 01.10.2003 befristet für die Dauer von neun Monaten in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zu wechseln.

Demgemäß kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 24.09.2003 fristgemäß zum 31.12.2003 und bot ihm gleichzeitig den Abschluss eines dreiseitigen Vertrages über den Wechsel in die B2 + T2 B3xxxxxxxxxxx und T3xxxxxx GmbH an. 19 Mitarbeiter – darunter der Kläger – machten von dem Angebot keinen Gebrauch.

Bestandteil der genannten Betriebsvereinbarung ist eine Auswahlrichtlinie über die Bildung von Vergleichsgruppen im Rahmen der Sozialauswahl und die Gewichtung der sozialen Krit-erien. Danach werden alle Mitarbeiter entsprechend ihrer Funktion bzw. Tätigkeit Beschäfti-gungsebenen zugeordnet, innerhalb derer die horizontale Auswahl getroffen wird. Maßgebli-ches Kriterium für die Zuordnung in eine Beschäftigungsebene ist die ausgeübte Tätigkeit sowie die Qualifikation unter Heranziehung der jeweiligen Lohn- bzw. Gehaltsgruppe. Zur Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur wurden drei Altersgruppen bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres, bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres sowie eine dritte Gruppe der über 45-Jährigen gebildet. Als soziale Kriterien wurden ausschließlich das Lebensalter mit einem Punkt für jedes Jahr ab dem vollendeten 20. Lebensjahr, die Betriebszugehörigkeit mit zwei Punkten pro Jahr sowie die Unterhaltspflichten berücksichtigt. Im Rahmen der Unterhaltspflichten wurden für jedes auf der Steuerkarte eingetragene Kind drei Punkte und für den Ehepartner ebenfalls drei Punkte veranschlagt, höchstens jedoch 15 Punkte.

Bestandteil der Betriebsvereinbarung über die Schaffung Auffangstrukturen ist gemäß Anlage 2 a) eine Arbeitnehmerliste über die Herausnahme aus der Sozialauswahl gemäß § 1 III 2 KSchG. Die Beschäftigungsebenen für die horizontale Sozialauswahl werden im Einzelnen in der Anlage 2 b) aufgeführt.

Der Kläger ist in der ebenfalls beigefügten Namensliste der Beschäftigungsebene 2302 Ma-schinenführer Pressen (erster Pressenführer) zugeordnet worden. Er erreicht 40 Sozialpunkte. Insgesamt waren auf dieser Beschäftigungsebene 2302 zwölf Mitarbeiter tätig. Davon entfallen drei Arbeitsplätze. Aus der ersten Altersgruppe ist von drei Mitarbeitern einer entlassen worden und aus der zweiten Altersgruppe sind von acht Mitarbeitern zwei gekündigt worden, die jeweils eine geringere Punktzahl als der Kläger aufweisen. Der dritten Altersgruppe der über 45-Jährigen gehört nur das nicht entlassene Betriebsratsmitglied H1xxxxx an.

Der Kläger hält die soziale Auswahl für fehlerhaft, weil es nicht zulässig sei, die Bildung der Vergleichsgruppe auf die Mitarbeiter der Ebene 2302 zu beschränken. Einbezogen werden müssten auch die zweiten Pressenführer der Beschäftigungsebene 2303, weil der zweite Pressenführer in der Lage sei, Arbeiten als erster Pressenführer auszuführen und umge-kehrt. Innerhalb der Produktionsgruppe 2300 sei er zwar vorwiegend als erster Pressenfüh-rer eingesetzt worden, habe daneben aber auch Gabelstapler mit unterschiedlichem Tonnengewicht gefahren. Er könne daher auch auf anderen Arbeitsplätzen innerhalb der Produktion Beschichten eingesetzt werden. Des weiteren meint der Kläger, der Zeuge F2xxx sei zu Unrecht wegen seiner angeblich flexiblen Einsetzbarkeit aus der sozialen Auswahl herausgenommen worden. Auch er könne ebenso wie der Zeuge F2xxx, der 39 Punkte erreicht, als Schichtleiter eingesetzt werden.

Der Beklagte hält eine Differenzierung zwischen den ersten und den zweiten Pressenführern für sachgerecht. Er verweist auf die unterschiedlichen Tätigkeiten und Aufgaben. Der erste Pressenführer mit der hausinternen Lohngruppe 5 trage die Verantwortung für den gesamten Produktionsvorgang an seiner Maschine. Davon zu unterscheiden sei die Tätigkeit des zweiten Pressenführers mit der hausinternen Lohngruppe 4, der am Ende des Produktions-vorgangs eine aus bestimmten Einzeltätigkeiten bestehende Kontrollaufgabe wahrnehme. Der zweite Pressenführer übernehme nur vertretungsweise die Aufgaben eines ersten Pressenführers.

Von den der Beschäftigungsebene 2303 zugeordneten elf zweiten Pressenführern sind acht Arbeitnehmer entlassen worden. Dort werden in der zweiten Altersgruppe der 30- bis 45-jährigen zwei Arbeitnehmer weiterbeschäftigt, die 53 bzw. 77 Sozialpunkte aufweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.05.2004 abgewiesen und zur Begrün-dung ausgeführt, die Kündigung sei aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse, die ei-ner Weiterbeschäftigung des Klägers entgegen stünden, bedingt. Sie sei im Rahmen einer beabsichtigten Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG ausgesprochen worden. Auf-grund des Interessenausgleichs mit beigefügter Namensliste sei die Betriebsbedingtheit der Kündigung gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO zu vermuten. Diese gesetzliche Vermu-tung habe der Kläger nicht widerlegt. Die getroffene soziale Auswahl könne gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nicht als grob fehlerhaft angesehen werden. Der Darstellung des Beklagten zu den unterschiedlichen Tätigkeiten der ersten und der zweiten Pressenführer sei der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten. Auch hinsichtlich der Herausnahme des Mitarbeiters F2xxx aus der Sozialauswahl lasse sich keine grobe Fehlerhaftigkeit feststellen. Der Kläger habe schließlich seine Rüge, der Betriebsrat sei fehlerhaft angehört worden, nicht rechtzeitig vorgebracht. Im Übrigen und wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Mit seiner Berufung will der Kläger eine Abänderung der Entscheidung zugunsten seiner erstinstanzlich gestellten Klageanträge erreichen. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er vor, es sei im Rahmen der sozialen Auswahl grob fehlerhaft, zwischen den ersten und den zweiten Pressenführern zu unterscheiden. Die Vergleichsebenen seien willkürlich geschaffen worden. Die Mitarbeiter der Beschäftigungsebenen 2302 und 2303 seien untereinander austauschbar. Es sei keineswegs richtig, dass der zweite Pressenführer im Vergleich mit dem ersten Pressenführer eine vollkommen andersartige Tätigkeit verrichte. Der zweite Pressenführer sei umfassend in der Lage, den ersten Pressenführer zu ersetzen, nicht nur im Vertretungsfall. Er sei als erster Pressenführer selbstverständlich in der Lage, die Arbeit des zweiten Pressenführers zu übernehmen. Er meint, maßgeblich sei allein der tatsächliche Einsatzbereich; auf die unterschiedlichen hausinternen Lohngruppen dürfe nicht abgestellt werden. Ebenso wenig sei es gerechtfertigt, den Mitarbeiter E2xxx F2xxx wegen dessen angeblich besonderer Qualifikation aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Auch er sei in gleicher Weise flexibel einsetzbar und könne stellvertretend die Schichtleitung bei Personalengpässen für Zeiten des Urlaubs und Krankheiten übernehmen. Schließlich seien die Mitarbeiter C3xxx und C1xxxxxx nach Ablauf ihrer Kündigungsfristen im Rahmen befristeter Anschlussarbeitsverträge weiterbeschäftigt worden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Detmold vom 05.05.2004 – 1 Ca 1594/03 –

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung vom 24.09.2003, zugestellt am 24.09.2003, zum 31.12.2003 nicht aufgelöst worden ist;

2. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbestimmungen als gewerblichen Mitarbeiter bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Er trägt ergänzend vor, die Unterscheidung zwischen der Gruppe der ersten und der zweiten Pressenführer sei keineswegs willkürlich. Der höhere Schwierigkeitsgrad und die höhere Verantwortung des ersten Pressenführers fänden ihren Ausdruck in der höheren Lohngruppe 5. Gemäß einer am 11.07.2001 abgeschlossenen Betriebsvereinbarung seien die ersten Pressenführer in die Lohngruppe 5 eingruppiert, während die zweiten Pressenführer nach der Lohngruppe 4 vergütet würden. Der Mitarbeiter C3xxx sei nach seinem Eintritt in die B2 + T2 aufgrund eines unvorhersehbaren zusätzlichen Arbeitskräftebedarfs im Zeitraum 17.11. bis 19.12.2003 befristete weiterbeschäftigt worden. Für den gekündigten Mitarbeiter C2xxxxxx habe sich der Eintritt in die B2 + T2 aus dem gleichen Grunde auf den 01.04.2004 verschoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsgericht folgt im Wesentlichen den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts und nimmt darauf gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug. Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz gibt Anlass zu folgenden Ergänzungen:

1. Die Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO zu ver-muten, denn der Beklagte hat eine Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ge-plant, die im Einzelnen im Schriftsatz des Beklagten vom 10.02.2004 beschrieben wird und ihren Niederschlag in der Betriebsvereinbarung vom 16.09.2003 über die Schaffung von Auffangstrukturen gefunden hat. Der Name des Klägers findet sich auf der dem Interessen-ausgleich beigefügten Namensliste, die Bestandteil des Interessenausgleichs ist, weil darauf in 4.2. der Betriebsvereinbarung ausdrücklich Bezug genommen wird. Die befristete Weiter-beschäftigung der Arbeitnehmer C2xxxxxx und C3xxx beseitigt die auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bezogene Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht.

2. Die von dem Beklagten getroffene soziale Auswahl ist gemäß § 125 Satz 1 Nr. 2 InsO nicht als grob fehlerhaft anzusehen. In Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben haben die Betriebsparteien die sozialen Auswahlkriterien gemäß § 125 Satz 1 Nr. 2 InsO auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten beschränkt. Die beschränkte Nachprüfbarkeit der sozialen Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO erstreckt sich auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (BAG vom 28.08.2003 – 2 AZR 368/02 – ZIP 2004, 1271). Die in der Insolvenz umfassend eingeschränkte Überprüfbarkeit der sozialen Auswahl lässt sich zwar nicht zwingend dem Wortlaut des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO entnehmen, wohl aber der Gesetzessystematik (Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 125 Rdnrn. 63, 64). Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung gebieten ein umfassendes Verständnis der sozialen Auswahl, zu der nicht nur die Gewichtung der sozialen Kriterien, sondern notwendigerweise auch die Bildung von Vergleichsgruppen gehört (BAG vom 28.08.2003 – 2 AZR 368/02 – unter B2 II 2. a) der Gründe, ZIP 2004, 1271). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Sanierung insolventer Unternehmen durch Kündigungserleichterungen gefördert werden. Deshalb ist der individuelle Kündigungsschutz zugunsten einer kollektivrechtlichen Regelungsbefugnis der Betriebsparteien eingeschränkt worden (vgl. dazu bereits BAG vom 07.05.1998 – 2 AZR 536/97 – NZA 1998, 933 und vom 21.01.1999 – 2 AZR 624/98 – AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste; MünchKomm/InsO-Löwisch/Caspers, § 125 Rdnr. 85; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 125 Rdnr. 42).

a) In Anwendung dieser Grundsätze ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte bei der Bildung von Vergleichsgruppen zwischen den ersten und den zweiten Pressenführern diffe-renziert hat. Dies entspricht den in der Betriebsvereinbarung vom 16.09.2003 festgelegten Regeln über die Bildung von Beschäftigungsebenen sowie Altersgruppen für vergleichbare Arbeitnehmer. Maßgebliche Kriterien für die Zuordnung zu einer Beschäftigungsebene ist danach die ausgeübte Tätigkeit sowie die Qualifikation unter Heranziehung der jeweiligen Lohn- bzw. Gehaltsgruppe. Diese Festlegungen stimmen mit den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Regeln über die Vergleichbarkeit von Mitarbeitern gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG überein. Die im Rahmen der sozialen Auswahl anzustellende Ver-gleichbarkeit richtet sich in erster Linie nach objektiven, arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und daher nach der bisher ausgeübten Tätigkeit. Vergleichbar sind solche Arbeitnehmer, die austauschbar sind. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, die Aufgaben eines anderen Arbeitnehmers übernehmen kann. Im Rahmen der sog. horizontalen Vergleichbarkeit sind aber nur solche Arbeitnehmer einzubeziehen, die nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt vergleichbar, d.h. austauschbar sind (vgl. BAG vom 29.03.1990 – 2 AZR 369/89 – DB 1991, 173; ErfK-Ascheid, 4. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 481). Neben der ausgeübten Tätigkeit kann auch die Frage der Eingruppierung von Bedeutung sein (BAG vom 25.04.1985 und 15.06.1989, AP Nrn. 7 und 18 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Eine Herabgruppierung kann der sozialen Auswahl entgegen stehen, weil sie in der Regel nicht einseitig durch Ausübung des Direktionsrechts herbeigeführt werden kann. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (BAG vom 17.02.2000 – 2 AZR 192/99 – NJW 2000, 2604). Bezeichnenderweise haben die Betriebsparteien im Rahmen der innerbetrieblichen Eingruppierung den ersten Pressenführern im Vergleich zu den zweiten Pressenführern die höhere Lohngruppe 5 zugebilligt. Müsste der Beklagte eine Änderungskündigung aussprechen, kann schon deshalb keine Vergleichbarkeit des Klägers mit den Mitarbeitern der Beschäftigungsebene 2303 bestehen.

Schließlich sind die ausgeübten Tätigkeiten nicht identisch. Die von dem Beklagten beschriebenen Tätigkeiten eines ersten Pressenführers werden vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Den geschilderten Einzeltätigkeiten des zweiten Pressenführers ist der Kläger auch in der zweiten Instanz nicht qualifiziert entgegen getreten. Er meint aber, die zweiten Pressenführer seien in der Lage, die ersten Pressenführer vollständig zu ersetzen und aufgrund der geübten wechselseitigen Vertretung in der Lage, Störungen der Maschine zu beheben und kleine Reparaturen an den Pressen durchzuführen. Ob diese Einschätzung zutrifft, kann offen bleiben. Jedenfalls sind die unterschiedlichen Tätigkeiten und Eingruppierungen sachliche Differenzierungsgründe, die es verbieten, bereits die Bildung der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Gruppen als grob fehlerhaft zu bezeichnen.

b) Von einer grob fehlerhaften Sozialauswahl kann aber auch dann keine Rede sein, wenn man die zweiten Pressenführer der Beschäftigungsebene 2303 als vergleichbare Arbeitnehmer mit berücksichtigt. An der zulässigen Altersgruppenbildung ändert sich dadurch nichts. Die beiden weiterbeschäftigten zweiten Pressenführer der zweiten Altersgruppe weisen im Vergleich zum Kläger eine höhere Punktzahl auf, denn der zweite Pressenführer Ünlü erreicht 53 und der zweite Pressenführer B6xxxx sogar 77 Punkte.

c) Ob die von den Betriebsparteien festgelegte Herausnahme des Leistungsträgers E2xxx F2xxx gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG a.F. gerechtfertigt ist, kann ebenfalls offen bleiben. Die Betriebsparteien haben dafür sachliche, nachvollziehbare Gründe genannt. Ihre Einschätzung, der Mitarbeiter E2xxx F2xxx sei wegen seiner besonderen Qualifikation und seiner flexiblen Einsetzbarkeit in der Lage, stellvertretend bei Personalengpässen die Schichtleitung zu übernehmen, kann auch nach dem Vortrag des Klägers nicht als willkürlich angesehen werden. Liegt kein Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO vor, ist das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers gegen das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Weiterbeschäftigung von Leistungsträgern gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG a.F. abzuwägen. Je größer das soziale Gefälle ist, um so gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG vom 12.04.2002 – 2 AZR 706/00 – NJW 2002, 3797). Daran gemessen lässt sich eine grob fehlerhafte soziale Auswahl im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Arbeitnehmer F2xxx nicht feststellen. Beide erreichen eine nahezu identische Punktzahl. F2xxx weist lediglich einen Punkt weniger auf als der Kläger (39 Punkte). Die soziale Auswahl ist nur dann grob fehlerhaft, wenn die Gewichtung der sozialen Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten jede Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG vom 02.12.1999 – 2 AZR 757/98 – DB 2000, 1338 sowie vom 21.01.1999 – 2 AZR 624/98 – RzK I 5 c Nr. 76). Hinsichtlich der Bedeutung der sozialen Kriterien ist den Betriebspartnern aus Gründen der Rechtssicherheit ein weiter Gestaltungsspielraum zuzubilligen (vgl. BAG vom 07.05.1998 – 2 AZR 536/97 – NZA 1998, 933). Dieser weite Beurteilungsspielraum lässt es zu, dass Schwergewicht wie vorliegend geschehen auf das Alter und die Betriebszugehörigkeit zu legen und den Unterhaltspflichten demgegenüber eine geringere Bedeutung beizumesssen (vgl. dazu BAG vom 02.12.1999, 2 AZR 757/98 – NZA 2000, 531).

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

III

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Entscheidung nicht von der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht.

Bertram

Dachrodt

Gigler

/Fou.