1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger wendet sich weiterhin gegen eine von der Beklagten ausgesprochene fristgerechte Kündigung, die die Beklagte damit begründet hat, dass er als Kommissionierer im Vergleich zu den jeweils im gleichen Lager beschäftigten Mitarbeitern eine weit unterdurchschnittliche Leistung erbringe. Der Rechtsstreit ist vom Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden.

3

Die Beklagte beliefert Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte.

4

Der 1947 geborene Kläger ist in einem Lager der Beklagten als Kommissionierer tätig, in dem jeweils etwa 50 Kommissionierer tätig sind. Die tarifliche Wochenarbeitszeit beträgt 38,5 Stunden.

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Die Aufgabe der ausschließlich männlichen Kommissionierer ist es, Warenbestellungen der von der Beklagten belieferten Einzelhandelsgeschäfte zu kommissionieren.

6

Beginnt der Kommissionierer morgens seine Arbeit, wird ihm an der Auftragsausgabe ein Auftrag ausgehändigt, auf dem die von ihm für einen bestimmten Kunden zu kommissionierenden unterschiedlichen Artikel, die Zahl der von jedem Artikel zu kommissionierenden Warengebinde (Kollis), die Zahl der insgesamt zu kommissionierenden Kollis und eine Normalarbeitszeit/Planzeit angegeben ist. Der Kläger fährt sodann mit dem Flurförderfahrzeug der Reihe nach zu den ebenfalls im Auftrag angegebenen Lagerplätzen der Artikel, steigt dort von dem Flurförderfahrzeug ab, nimmt jeweils das/die Warengebinde aus den Regalen heraus und lädt es/sie auf dem Flurförderfahrzeug stehende Rollbehälter. Danach fährt er zum Warenausgangstor, wo die Rollbehälter vom Flurförderfahrzeug abgeladen werden. An der Auftragsausgabe gibt er den erledigten Auftrag wieder ab und lässt sich den nächsten Auftrag aushändigen.

7

Das Lager, in dem der Kläger arbeitet, übernahm die Beklagte zum 01.03.1999 von seiner vorherigen Arbeitgeberin, bei der der Kläger seit Februar 1980 beschäftigt war. Der Kläger erhielt im Jahre 2000 eine Vergütung entsprechend der Vergütungsgruppe V der Tarifverträge für den Groß- und Außenhandel in Höhe von etwa 1700 €.

8

Die Beklagte führte eine Prämienregelung ein und legte für das Kommissionieren eines Kollis eine Planzeit und entsprechend als Normalleistung, die sie mit 100% bzw. einem Leistungsgrad/einer Prämienstufe von 1,00 gleichsetzt, eine bestimmte Zahl kommissionierter Kollis pro Stunde fest. Bei Überschreiten dieser Normalleistung in einer Woche ist eine Prämie zu zahlen, die bei einem Leistungsgrad von 1,10 bereits 58,98 € und von 1,17 bereits über 100 € pro Woche beträgt.

9

Der Leistungsgrad eines Kommissionierers in einer Woche ist nach dem Prämiensystem dadurch zu ermitteln, dass die Planzeit der von einem Kommissionierer in einer Woche erledigten Aufträge durch die wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden gleich 2.310 Minuten zu teilen ist.

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Mit Schreiben vom 12.11.1999 mahnte die Beklagte den Kläger dahingehend ab, dass seine Leistungen seit der 6. Kalenderwoche durchschnittlich etwa 57 % betrügen bei einem Abteilungsdurchschnitt von etwa 106 % und er zur Meidung einer Kündigung mindestens 100 % Leistung erbringen müsse.

11

Mit weiterer Abmahnung vom 28.04.2000 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass sich seine Leistungen nicht verbessert hätten und forderte ihn nochmals auf, 100 % der Leistung zu erbringen und kündigte an, andernfalls das Arbeitsverhältnis zu kündigen.

12

Mit Schreiben vom 22.08.2000 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer Kündigung an mit dem Hinweis, dass die Leistungen des Klägers bei 57 % lägen.

13

Mit Schreiben vom 28.08.2000 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 28.02.2001.

14

Mit der bei Gericht am 18.09.2000 eingegangenen Klage hat der Kläger sich gegen die Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt.

15

Der Kläger hat behauptet, dass die von der Beklagten zugrundegelegte Normalleistung nicht nach anerkannten arbeitswissenschaftlichen Grundsätzen ermittelt und mit dem Betriebsrat vereinbart worden sei.

16

Er bestreite, dass die von der Beklagten angegebenen Leistungsgrade richtig berechnet seien.

17

Außerdem seien die in seiner Abteilung tätigen Kollegen im Durchschnitt 20 Jahre jünger als er und könne deren durchschnittliche Leistung deshalb nicht mit seiner Leistung verglichen werden. Die Beklagte müsse eine altersbedingte Herabsetzung der Leistungsfähigkeit in Kauf nehmen.

18

Die Beklagte könne sich auch nicht auf höhere Leistungen der Arbeitnehmer K1xxxxxxx, S6xxxxx und P3xxxxxxx berufen, bezüglich derer der Altersunterschied nicht ganz so erheblich sei. Er hat behauptet, dass diese Arbeitnehmer zu der Mehrheit derjenigen gehörten, die täglich unbezahlte Überstunden leisteten, um die ihnen von der Beklagten vorgegebene wöchentliche "Normalleistung" erzielen zu können. So habe der Arbeitnehmer K1xxxxxxx trotz der regulären Arbeitszeit von 6.00 bis 14.00 Uhr bereits um 5.15 Uhr begonnen zu arbeiten, habe auf die Pausen verzichtet und seine Arbeit regelmäßig erst bis zu einer Stunde nach der regulären Arbeitszeit beendet.

19

Auch habe die Beklagte teilweise bei Mitarbeitern nur die Leistungswerte einiger Monate berücksichtigt.

20

Die jüngeren Kommissionierer würden so hektisch arbeiten, dass sie viele Artikel beschädigen würden. Er habe seine mit erheblichem Leistungswillen getragene Arbeit stets konzentriert und fehlerfrei verrichtet.

21

Auch sei zu berücksichtigen, dass je nach Leistungsfähigkeit der Kollegen schon die Leistung eines guten Arbeitnehmers unterdurchschnittlich sein könne.

22

Er bestreite, dass der Betriebsrat neben dem Anhörungsschreiben zur Kündigung weitere Informationen erhalten habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2000 nicht beendet wird,

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2. für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Kommissionierer weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

28

Die Beklagte hat behauptet, dass sie die Prämienregelung mit Zustimmung des Betriebsrats eingeführt habe und nach ihr die Normalleistung 160 Warengebinde(Kollis) pro Stunde betrage.

29

Die mit dem Betriebsrat vereinbarte Normalleistung/Planzeit basiere auf einem nach arbeitswissenschaftlichen Methoden aufgestellten Planzeitenkatalog, in dem jede während des Kommissionierens vorkommende Tätigkeit und die für sie benötigte Zeit nebst 4 % sachlicher und 4 % persönlicher Verteilzeit aufgeführt sei.

30

Unter Zugrundelegung dieser Normalleistung habe sie den Leistungsgrad eines jeden Kommissionierers in den Jahren 1999 und 2000 ermittelt. Wie sich aus den ihrem Schriftsatz vom 02.01.2001 beigefügten Kommissionssammler-Listen für die Jahre 1999 (Bl. 27) und 2000 (Bl. 30) ergebe, habe der Leistungsgrad des Klägers 1999 nur 0,57 und 2000 nur 0,58 betragen bei einem durchschnittlichen monatlichen Leistungsgrad aller Kommissionierer von 1,06 im Jahr 1999 und von 1,01 im Jahre 2000 (Beweis: Zeugnis des Mitarbeiters der Logistik/Organisation F1xxxx).

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Soweit der Kläger sich auf Kommissionierer berufe, deren Leistungsgrad auch teilweise erheblich unter 100 % liege, seien diese Mitarbeiter bereits ausgeschieden.

32

Wenn der Kläger geltend mache, dass die Kommissionierer im Schnitt 20 Jahre jünger seien, sei auf die Arbeitnehmer K1xxxxxxx, S6xxxxx und P3xxxxxxx hinzuweisen, die nur 6 bis 10 Jahre jünger seien und im Jahr 2000 einen Leistungsgrad zwischen 1,06 und 1,25 aufwiesen. Eine Minderleistung von einem Drittel unter der Durchschnittsleistung sei jedoch bereits nicht mehr hinzunehmen.

33

Mit Urteil vom 20.06.2001 hat das Arbeitsgericht Dortmund der Klage stattgegeben mit der Begründung, dass die Beklagte nicht dargelegt habe, bei welchen Mitarbeitern mit welcher Leistungsstärke und welcher Altersstruktur sie die Zeitstudien zur Ermittlung der Normalleistung durchgeführt habe und die auf der Grundlage des Prämienabrechnungssystems ermittelte Durchschnittsleistung der Kommissionierer kein geeigneter Vergleichsmaßstab sei, da die Arbeitnehmer durch die Prämien veranlasst würden, Leistungen zu erbringen, die über die mit der Grundvergütung abgegoltene regulär zu fordernde Arbeitsleistung hinausgingen.

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Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt und unter Darlegung der Refa-Methode behauptet, dass die mit dem Betriebsrat vereinbarte Normalleistung nach dieser Methode ermittelt worden sei.

35

Sie hat gemeint, es sei jedenfalls Sache des Klägers darzulegen, aus welchen Gründen er im Gegensatz zu fast allen seinen Kollegen diese Normalleistung nicht erreichen könne.

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Die Arbeitsleistung stehe auch nicht mit dem Alter eines Arbeitnehmers im Zusammenhang, da er auf dem Flurförderfahrzeug mitfahren könne und jeweils nur absteigen müsse, um die Ware vom Lagerplatz in die Rollbehälter zu laden. Die Leistungen der bereits erstinstanzlich aufgeführten drei Arbeitnehmer, die auch nicht zu den jüngeren Arbeitnehmern gehörten, bestätigten dies.

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Im Übrigen habe der Kläger seine Minderleistungen nach seiner Weiterbeschäftigung aufgrund des erstinstanzlichen Urteils weiterhin fortgesetzt. Im Dezember 2001 habe sein Leistungsgrad nur 73 % betragen bei einer durchschnittlichen Leistung aller Mitarbeiter in Höhe von 106 % und im Mai 2002 sogar nur 62 % bei einer durchschnittlichen Leistung aller Mitarbeiter in Höhe von 112 %.

38

Die Beklagte hat beantragt,

39

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund abzuändern und die Klage abzuweisen.

40

Der Kläger hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

42

Er hat die Ansicht vertreten, dass im Falle der Prämienentlohnung die Durchschnittsleistung kein Maßstab sein könne, da in die Durchschnittsleistung auch die Leistungen der Arbeitnehmer einflössen, die aufgrund des Prämiensystems überobligatorische Leistungen erbrächten

43

Das Prämiensystem nehme keine Rücksicht auf Arbeitnehmer, die lediglich in der Lage seien, eine geringere individuelle Leistung zu erbringen als die von der Beklagten zugrundegelegte Normalleistung. Wenn solche Arbeitnehmer Anstrengungen unternähmen, die über die normalen Anstrengungen hinausgingen, erhielten sie trotzdem keine Prämien, wenn die erbrachte Leistung die von der Beklagten zugrundegelegte Normalleistung nicht übersteige.

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Trotz der Ausführungen des Arbeitsgerichts Dortmund habe die Beklagte auch weiterhin nicht angegeben, unter Beobachtung welcher Arbeitnehmer mit welcher Leistungsstärke und Altersstruktur sie die Normalleistung ermittelt habe.

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Soweit die Beklagte auf einige ältere Arbeitnehmer mit höherem Leistungsgrad hinweise, sei zu berücksichtigen, dass diese Arbeitnehmer immer noch, zum Teil erheblich, jünger seien als er.

46

Das Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 27.08.2002 – 19 (11) Sa 1167/01 – die Berufung zurückgewiesen mit der Begründung, dass sich aus der von der Beklagten zugrundegelegten Normalleistung nicht die Leistungspflicht des Arbeitnehmers ergebe, und auch die Durchschnittsleistung aller nach dem Prämiensystem arbeitenden Arbeitnehmer kein geeigneter Vergleichsmaßstab sei, da in sie auch die Leistungen der Arbeitnehmer einflössen, die aufgrund des Prämienabrechnungssystems über die Normalleistung hinausgehende Leistungen erbrächten. Die nach den individuellen Fähigkeiten zu bestimmende Arbeitspflicht stelle aber nicht auf die Spitzen- sondern auf die Durchschnittsleistung ab.

47

Die Beklagte habe auch keine näheren Angaben zu der angeblich über mehrere Wochen durchgeführten Untersuchung zur Ermittlung der Normalarbeitszeit gemacht. Hinweise auf die Refa-Methode würden sie nicht von jeglicher Substantiierungspflicht entbinden.

48

Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 – das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Kosten der Revision an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass ein Arbeitgeber bei einer Kündigung wegen Minderleistung seiner Darle-gungslast zunächst genüge, wenn er vortrage, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über längere Zeit hinter der Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer erheblich zurück-blieben. Auch bei einem Prämiensystem sei die Durchschnittsleistung aussagefähig und nicht deshalb zu beanstanden, weil in die Berechnung auch überdurchschnittliche Leistungen eingingen. Es sei deshalb zu prüfen, ob der Kläger das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen ausreichend bestritten habe und/oder dargelegt habe, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausgeschöpft habe. Hier könnten altersbedingte Leistungsdefizite und betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Lege der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, sei es alsdann Sache des Arbeitgebers, sie zu widerlegen.

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Die Beklagte trägt nach Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht ergänzend vor, dass sie vom Kläger keine Leistungen verlange, die er altersbedingt nicht erbringen könne, sondern lediglich, dass er zumindest annähernd die dargelegte Normalleistung aller seiner Arbeitskollegen erreiche. Der Leistungsgrad des Klägers sei zwar in den Jahren 2003 und 2004 etwas gestiegen und bewege sich zwischen 61 und 76 %, bleibe damit aber immer noch erheblich hinter der Normalleistung zurück.

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Es handele sich auch nicht um besonders schwere körperliche Arbeiten, die von älteren Arbeitnehmern nicht in gleichem Maße wie von jüngeren Arbeitskollegen erbracht werden könnten.

51

Auch bekräftigt sie, dass die Ermittlung der Normalleistung der Kommissionierer auf der Refa-Methodenlehre beruhe und stellt deren Grundsätze nochmals dar.

52

Die von ihr angegebenen Leistungsgrade seien auch korrekt ermittelt worden. Die vom Kläger kommissionierten Aufträge würden dadurch erfasst, dass auf ihnen, nachdem der Kläger sie erledigt und zurückgegeben habe, an der Auftragsausgabe seine Personalnummer eingetragen werde, bevor er einen neuen Kommissionsauftrag erhalte.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 20.06.2001 – 5 Ca 4705/00 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

57

Der Kläger bestreitet weiterhin, dass die Beklagte die von ihr aufgeführten Leistungsgrade aller Mitarbeiter korrekt berechnet habe. Er habe weder seine noch die Leistung seiner Arbeitskollegen gemessen.

58

Er vertritt die Ansicht, dass es nicht ausreiche, wenn die Beklagte für die Richtigkeit der angegebenen Leistungsgrade Zeugenbeweis antrete, ohne deren Berechnung substantiiert darzulegen. Es könne nicht eine Beweisaufnahme in der Form durchgeführt werden, dass dem von der Beklagten benannten Zeugen die Leistungsgrad-Listen mit der Frage vorgelegt würden, ob die auf ihnen angegebenen Leistungsgrade richtig seien oder nicht.

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Die für 1999 und 2000 von der Beklagten angegebenen Leistungsgrade seien schon deshalb nicht zutreffend, weil Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit überzogen hätten, die Arbeitnehmer K1xxxxxxx, S6xxxxx, P3xxxxxxx und S7xxxxx teilweise mit der Arbeit eine halbe Stunde früher angefangen und eine Viertelstunde weniger Pause gemacht hätten, die Arbeitnehmerin, die an der Auftragsausgabe tätig gewesen sei, einige Arbeitnehmer dadurch bevorzugt habe, dass sie ihnen größere Kommissionieraufträge erteilt habe, so dass sie sich nicht so häufig neue Aufträge hätten abholen müssen, was immer mit einem Zeitverlust verbunden gewesen sei und er monatlich etwa drei bis vier Stunden in der Rücklieferabteilung habe arbeiten müssen, ohne dass dies aufgezeichnet worden sei, was dazu geführt habe, dass er einen niedrigeren Leistungsgrad erreicht habe. Allerdings seien diese Unregelmäßigkeiten seit seiner Weiterbeschäftigung im November 2001 nicht mehr vorgekommen.

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Die Beklagte habe auch zahlreichen auf der Kommissionssammler-Liste für das Jahr 1999 aufgeführten älteren Arbeitnehmern gekündigt. Auch die meisten anderen auf dieser Liste aufgeführten Arbeitnehmer arbeiteten seit 2001 nicht mehr als Kommissionierer bei der Beklagten und ihnen sei entweder eine leichtere Arbeit zugewiesen worden oder sie seien ebenfalls ausgeschieden.

61

Auch die Arbeitnehmer, die durch unbezahlte Überstunden die Zahl der von ihnen kommissionierten Kollis erhöht hätten, seien ausgeschieden, weil sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr die Leistungen hätten erbringen können, die sie im Jahre 1999 und 2000 erreicht hätten. Damit seien praktisch die letzten über 40-jährigen Arbeitnehmer ausgeschieden, die - wenn auch nur wegen der von ihnen verrichteten Überstunden - einen Leistungsgrad über 100 % erreicht hätten.

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Die von der Beklagten angegebenen Leistungsgrade seien auch deshalb nicht aussagefähig, weil er bei der körperlich schweren Arbeit aufgrund seines Alters nicht den Leistungsdurchschnitt der anderen jüngeren Arbeitnehmer erreichen könne (Beweis unter Protest gegen die Beweislast: arbeitsmedizinisches Gutachten).

63

Die Voraussetzungen für eine personenbedingte Kündigung seien nicht gegeben, weil er keine Krankheit habe, die ihn daran hindern würde, seine volle Arbeitsleistung zu erbringen. Er sei auch bestrebt, sein Leistungsvermögen auf hohem Stand zu erhalten. Er rauche nicht und trinke keinen Alkohol und verrichte regelmäßig Yogaübungen.

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Auf einer Betriebsversammlung habe die Beklagte auch eingeräumt, dass ein 55-jähriger Kommissionierer nicht mehr so viel leisten könne als viele jüngere Arbeitnehmer. So habe sie in der Vergangenheit den als Kommissionierern tätigen Arbeitnehmern, nachdem sie diese Tätigkeit längere Zeit verrichtet und dementsprechend auch ein höheres Lebensalter erreicht hätten, eine leichtere Tätigkeit im Bereich der Rücklieferung zugewiesen. Es sei auch möglich, ihn in dem Bereich Schlepper oder Display zu beschäftigen. Noch im Januar 2003 seien die Arbeitnehmer A3xxxxxx und B5xxxx für körperlich weniger belastende Tätigkeiten eingestellt worden.

65

Jedenfalls müsse sein Lebensalter und seine Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Eine Kündigung wegen altersbedingter Leistungsminderung stelle eine Diskriminierung wegen des Alters dar, die auch nach der Richtlinie 2000/78/ EG unzulässig sei.

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Auch bestreite er weiterhin die Betriebsratsanhörung, insbesondere dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung zur Kündigung Stellung genommen habe.

67

Die Beklagte erwidert, es möge sein, dass einige Arbeitnehmer schon vor der regulären Arbeitszeit mit der Arbeit begonnen hätten und früher aus der Pause zurückgekehrt seien, um eine höhere Prämienstufe zu erreichen.

68

Richtig sei, dass einzelne Kommissionierer in die Rücklieferungsabteilung versetzt worden seien und es dort keinen Prämienlohn gebe. Es müssten Lehrbehälter ausgeräumt und sor-tiert werden und darüber hinaus Warenretouren in Regale zurückgestellt werden, was einer Kommissionierarbeit gleichkomme. Auch im Bereich Schlepper oder Display fielen keine leichteren Tätigkeiten an und seien auch keine Arbeitsplätze frei.

69

Nachdem der Beklagten aufgegeben worden war, zum Vorbringen des Klägers abschlie-ßend im Einzelnen unter Beweisantritt Stellung zu nehmen, Kommissionssammler-Listen für die Jahre 1999, 2000 und 2002 unter Anordnung der Mitarbeiter entsprechend ihrem Alter und ergänzt um das Geburtsdatum vorzulegen, zum Prämiensystem, zu der vom Kläger behaupteten Mehrarbeit anderer Arbeitnehmer und seiner Einteilung zu Nebenarbeiten so-wie zu Versetzungsmöglichkeiten weiter vorzutragen und den Planzeitenkatalog vorzule- gen, hat die Beklagte für die betreffenden Jahre unter Angabe der Geburtsdaten Kommis-sionssammler-Listen vorgelegt, allerdings nicht unter Anordnung der Arbeitnehmer entspre-

70

chend ihrem Alter und außer für 2002 auch nur mit den im Dezember des jeweiligen Jahres noch beschäftigten Kommissionierern.

71

Ferner hat sie vorgelegt einen am 14.06.1999 mit dem Gesamtbetriebsrat zur Gesamt-Betriebsvereinbarung vom 25.01.1995 vereinbarten Anhang, in dem es heißt, dass für alle Kommissionierbereiche, in denen die Planzeitenkataloge nach dem 10.08.1998 ermittelt worden sind (Anhang 1), die Prämienkurve und –Tabelle 99.7 vom 09.06.1999 (Anhang 2) gelte, wobei sie nur den Anhang 2 und nicht den Anhang 1 und nicht den angeforderten Planzeitenkatalog vorgelegt hat.

72

Sie trägt vor, dass eine Beeinflussung der Prämie durch ein Überziehen der Arbeitszeit nicht möglich sei. Wenn ein Arbeitnehmer länger arbeite, könne dies nur darauf zurückzuführen sein, dass er entweder langsamer als die anderen Arbeitnehmer arbeite oder mehr Planminuten erhalten habe.

73

Bei Nebenarbeiten sei zu berücksichtigen, dass die Arbeitnehmer nach dem individuellen durchschnittlichen Leistungsgrad vergütet würden, jedoch nur soweit diese Zeiten über 8 % hinausgingen, weil je 4 % persönliche und sachliche Verteilzeit bereits in den Planminuten enthalten seien.

74

Sie bestreite auch, dass Kommissionsaufträge in der Vergangenheit ungerecht verteilt worden seien. Eine Benachteiligung einzelner Kommissionierer sei nicht möglich, weil die Aufträge der Reihe nach, wie sie eingingen, ausgegeben würden (Beweis: Zeugnis des Mitarbeiters Logistik/Organisation, F1xxxx). Wollte man einzelne Kommissionierer benachteiligen, müssten die Aufträge vor Ausgabe an die Kommissionierer inhaltlich überprüft werden.

75

Sie sei auch faktisch nicht in der Lage, dem Kläger, der in der Lohngruppe 5 eingruppiert sei, eine andere Tätigkeit zuzuweisen. In dieser Leistungsgruppe befinde sich auch noch die Tätigkeit des Staplerfahrers, die allerdings schwieriger sei, weil sie während der gesamten Arbeitszeit eine deutlich höhere Konzentrationsfähigkeit erfordere. Weitere Tätigkeiten, die vergleichbar seien und nicht im Leistungslohn vergütet würden, gebe es nicht. Erst recht gebe es keine freien Arbeitsplätze, auf denen geringerwertige Tätigkeiten anfielen.

76

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

77

Wegen des Inhalts der bereits in diesem Rechtsstreit ergangenen Urteile im Einzelnen wird auf die Urteile verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist begründet.

80

Die von der Beklagten unter dem 22.08.2000 zum 29.02.2001 ausgesprochene Kündigung ist gemäß den §§ 1, 23 KSchG unwirksam, da im Betrieb der Beklagten auch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer vollzeitbeschäftigt waren, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mehr als sechs Monate bestand und die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, da sie weder durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Klägers liegen, bedingt ist.

81

I. Wie das Bundesarbeitsgericht auf die Revision der Beklagten mit Urteil vom 11.12.2003 -2 AZR 667/02 (NZA 2004, 784 = NJW 2004, 2545 = DB 2004, 1506 = BB 2004, 1682) entschieden hat, ist eine Kündigung wegen Minderleistung nicht schon dann in jedem Fall gerechtfertigt, wenn ein Arbeitnehmer eine nach objektiven Kriterien festgelegte Normalleistung um einen bestimmten Prozentsatz unterschreitet. Dies könne sich gegenüber Arbeitnehmern, deren Leistungsfähigkeit aufgrund von ihnen nicht beeinflussbarer betrieblicher oder persönlicher Umstände vorübergehend oder dauerhaft beeinträchtigt sei, unangemessen auswirken.

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Auch dürfe nicht zwangsläufig ausschlaggebend sein, inwieweit die Leistung des Arbeitnehmers in einer Vergleichsgruppe unter dem Durchschnitt liege, weil dies darin begründet sein könne, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark seien, sich überforderten oder der betroffene Arbeitnehmer besonders leistungsschwach sei. Ausschlaggebend müsse auch nicht sein, ob ein Arbeitnehmer die geringste Leistung in einer Vergleichsgruppe erbringe, weil stets ein Arbeitnehmer einer Gruppe das "Schlusslicht" sein müsse. Zutreffend sei auch, dass die dem Prämiensystem zugrundegelegte Normalleistung nicht den Zweck habe, Leistungspflichten zu bestimmen, sondern einen Anreiz zu überobligatorischen Leistungen bilden solle. Andererseits könne dem Verhältnis zwischen abgearbeiteten Planzeiten und monatlicher Arbeitszeit aller Arbeitnehmer als Vergleichsmaßstab nicht deshalb ein Aussagewert abgesprochen werden, weil die Planzeit, wie der Kläger behaupte, nicht nach arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen ermittelt worden sei und weil in die Berechnung auch überdurchschnittliche Leistungen eingegangen seien.

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Unter Berücksichtigung des Umstands, dass das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Mittelwerts oft der einzige für den Arbeit-geber erkennbare Hinweis darauf sei, dass der ein vergleichsweise schwaches Ergebnis erzielende Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpfe, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären, müsste der Konflikt zwischen den vorgenannten widerstreitenden Gesichts-punkten nach den Regeln der abgestuften Darlegungslast aufgelöst werden und sei es ausreichend, wenn ein Arbeitgeber eine Kündigung wegen Minderleistung zunächst darauf stütze, dass die Leistungen des Arbeitnehmers längerfristig mehr als ein Drittel hinter der von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Durchschnittsleistung zurückblieben. Dann obliege es dem Arbeitnehmer gegebenenfalls das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpfe, wobei altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen könnten. Lege der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, müsse der Arbeitgeber sie widerlegen.

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Entgegen der vom Landesarbeitsgericht in der aufgehobenen Entscheidung vertretenen Auffassung, sei die Beklagte ihrer Darlegungslast auf der ersten Stufe nachgekommen und es sei nun zu prüfen, ob der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen und die Beklagte ausreichend erwidert habe, weil das Landesarbeitsgericht dem insoweit in Betracht kommenden Vorbringen der Parteien bisher von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht nachgegangen sei. Der Kläger habe das von der Beklagten vorgelegte Zahlenwerk bereits bestritten. Daraus, dass der Kläger seine Arbeitsleistung kennen müsse, folge nicht zwingend, dass er auch die von der Beklagten vorgenommene Umrechnung in Planzeitminuten und die Berechnung des Leistungsgrades kennen müsse. Ferner sei dem Vorbringen des Klägers nachzugehen, aus dem sich ergeben könne, dass der von der Beklagten gebildete Durchschnitt nicht von vergleichbaren Mitarbeitern unter vergleichbaren Bedingungen zustande gekommen und als Maßstab entwertet sei, wie z.B. dem Vorbringen, dass andere Mitarbeiter ihren höheren Leistungsgrad nur aufgrund unbezahlter Überstunden, minderwertiger Arbeit und ihres jüngeren Lebensalters erreicht hätten.

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Zudem komme bei einer dauerhaften Leistungsminderung um ein Drittel aufgrund persönlicher Umstände auch eine personenbedingte Kündigung in Betracht, wobei allerdings eine Interessenabwägung vorzunehmen sei und insbesondere dem Schutz älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer Rechnung getragen werden müsse.

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II. Abgesehen davon, dass der Kläger generell die von der Beklagten angegebenen Leis-tungsgrade bestritten und gerügt hat, dass die Beklagte die Berechnung nicht unter Angabe der Berechnungsgrundlagen dargelegt habe, die Beklagte aber dennoch zur Berechnung nur allgemeine Ausführungen gemacht und nicht angegeben hat, wann von wem welche Aufträge kommissioniert wurden, so dass die Berechnungen der Leistungsgrade nachzu-vollziehen und zu überprüfen wären, hat er von der Beklagten nicht ausreichend widerlegte Umstände vorgetragen, die auch unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung des

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Bundesarbeitsgerichts in seiner aufhebenden Entscheidung die von der Beklagten angege-bene Durchschnittsleistung der in ihrem Betrieb beschäftigten Kommissionierer als Maßstab für die Leistungen des damals 52 Jahre alten Klägers soweit entwerten, dass allein aufgrund der angegebenen Abweichung des Leistungsgrades des Klägers von diesem Durchschnitt nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger vor Ausspruch der Kündigung in so erheblichem Maße Minderleistungen erbracht hat, dass diese von der Beklagten auch bei Abwägung der gegenseitigen Interessen nicht hinzunehmen sind.

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1. So hat der Kläger vorgetragen, dass die von der Beklagten behauptete Berechnung der Leistungsgrade auf der Basis der Wochensumme der abgearbeiteten Planzeitminuten geteilt durch 2.310 Minuten Wochenarbeitszeit bereits deshalb nicht aussagefähig sei, weil Arbeitnehmer über die der Prämienerfassung zugrunde gelegte Arbeitszeit hinaus gearbeitet hätten und insbesondere die von der Beklagten genannten sechs bis zehn Jahre jüngeren Arbeitnehmer K1xxxxxxx, S6xxxxx, und P3xxxxxxx, für die die Beklagte Leistungsgrade von 1,06 bis 1,25 angegeben habe, im Jahre 1999 und 2000 teilweise mit der Arbeit schon eine halbe Stunde früher begonnen und eine Viertelstunde weniger Pause gemacht hätten.

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Hierzu hat die Beklagte zunächst im Termin am 09.11.2004 vorgetragen, dass es sein möge, dass einige Arbeitnehmer schon vor der regulären Arbeitszeit mit der Arbeit begonnen hätten und früher aus der Pause zurückgekehrt seien, um eine höhere Prämienstufe zu erreichen, und dann mit Schriftsatz vom 21.12.2004, dass eine Manipulation durch Mehrarbeit nicht möglich sei, weil der Leistungsgrad um so höher sei, je schneller der Arbeitnehmer gegen die Planzeit arbeite und es nur zwei Ursachen haben könne, wenn ein Arbeitnehmer länger arbeite, nämlich dass er entweder langsamer als die anderen Arbeitnehmer arbeite oder er mehr Planminuten erhalten habe.

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Dieser Vortrag ist jedoch nicht schlüssig. Der Kläger bemängelt gerade, dass Arbeitnehmer langsamer gearbeitet hätten als es der von der Beklagten errechnete Leistungsgrad ausweise, weil sie länger gearbeitet und dadurch mehr Planminuten erhalten und abgearbeitet hätten. Arbeitet ein Arbeitnehmer über die der Prämienerfassung zugrundegelegte reguläre Arbeitszeit von 7,75 Stunden täglich morgens eine halbe Stunde und tagsüber während der Pause eine Viertelstunde und damit insgesamt 10 % hinaus, so steigt auch entsprechend sein Leistungsgrad, da der Leistungsgrad eines Kommissionierers in einer Woche dadurch ermittelt wird, dass die Planzeit der von einem Kommissionierer in einer Woche erledigten Aufträge durch die wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden gleich 2.310 Minuten geteilt wird.

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Zur Überziehung der Arbeitszeit kann sich ein Arbeitnehmer nicht nur veranlasst sehen, um seinen Arbeitsplatz zu sichern, sondern auch um eine Prämie zu erhalten, deren Höhe nach

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dem Prämiensystem der Beklagten bei Überschreitung der von der Beklagten zugrundegele-gten Normalleistung weit über einer der prozentualen Mehrleistung entsprechenden An-hebung der Vergütung liegt. So erhielt ein Kommissionierer bereits 1999 bei einem Monats-bruttolohn von etwa 1700 € und einem Leistungsgrad von 1,10 wöchentlich eine Prämie von 58.98 € und monatlich von 255 € (58.98 € x 4,33 Wochen pro Monat) und damit von 15 % des Grundlohnes bei einer Mehrleistung von 10 %, was einer Vergütung von 150 % ab der ersten Minute überzogener Arbeitszeit entspricht und damit sogar über einer regulären berstundenvergütung mit Überstundenzuschlag liegt.

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2. Darüber hinaus hat der Kläger gerügt, dass die Berechnung seines Leistungsgrades vor Ausspruch der Kündigung dadurch ungünstiger ausgefallen sei, dass er zwischendurch immer wieder zu Tätigkeiten von insgesamt drei bis vier Stunden monatlich in der Rückliefe-rungsabteilung herangezogen worden sei, ohne dass dies aufgezeichnet worden sei.

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Hierzu hat die Beklagte lediglich vorgetragen, dass etwaige Wartezeiten bzw. Nebenzeiten mit dem individuell durchschnittlichen Leistungsgrad vergütet würden, dies allerdings nur solche Zeiten beträfe, die über 8 % hinausgingen, weil je 4 % persönliche und sachliche Verteilzeit bereits in den Planminuten enthalten seien. Dies bedeutet aber, dass die durch die von der Beklagten nicht bestrittene Heranziehung des Klägers zu Arbeiten in der Rücklieferungsabteilung angefallenen Nebenzeiten von drei bis vier Stunden monatlich und damit in Höhe von etwa 2 % bei der Berechnung seines Leistungsgrades nicht zusätzlich zu den bei allen Arbeitnehmern eingerechneten Verteilzeiten berücksichtigt wurden.

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Insofern braucht nicht erörtert zu werden, ob solche Nebenzeiten als Verteilzeiten angesehen werden können und bei der Berechnung eines Prämienlohnanspruches nicht berücksichtigt werden müssen, da der Kläger unstreitig den Grundlohn für die gesamte Arbeitszeit erhalten hat und auch der Kläger nicht behauptet, dass ihm nach dem von der Beklagten angewandten Prämiensystem eine Prämie zugestanden habe. Entscheidend ist hier allein, dass das zusätzliche Heranziehen des Klägers zu Nebenarbeiten eine Vergleichbarkeit seines Leistungsgrades mit dem Leistungsgrad anderer Mitarbeiter um den Prozentsatz seiner zusätzlichen Nebenarbeit einschränkt.

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3. Auch hat der Kläger behauptet, dass vor Ausspruch seiner Kündigung die Arbeitnehme-rin, die die Kommissionieraufträge verteilt habe, einige Arbeitnehmer dadurch bevorzugt habe, dass sie ihnen größere Kommissionieraufträge erteilt habe, so dass sie sich nicht so häufig neue Aufträge hätten abholen müssen, was immer mit einem Zeitverlust verbunden gewesen sei.

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Da die Beklagte die Berechnungsgrundlagen für die Leistungsgradermittlung bei den einzelnen Arbeitnehmern nicht angegeben und den Planzeitenkatalog nicht vorgelegt hat, kann nicht nachvollzogen werden, ob die anderen Arbeitnehmer keine größeren Aufträge erhalten haben und inwieweit die zusätzlichen Zeiten, die pro Auftrag nur einmal anfallen (Fahrt zur Abladestelle, Abladevorgang, Rückgabe und Registrierung des erledigten und Abholung des neuen Auftrages) ins Gewicht fallen.

98

Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass die Kommissionieraufträge der Reihe nach an die Kommissionierer ausgegeben worden seien und eine Benachteiligung einzelner Kommissionierer nach diesem System gar nicht möglich sei. Wollte man einzelne Aufträge ungerecht verteilen, müsste man hierzu eigens eine Arbeitskraft abstellen, die die Aufträge vor Ausgabe an die Kommissionierer inhaltlich überprüfe. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass sich bereits aus der zu Anfang eines Kommissionierauftrages angegebenen Planzeit für dessen Erledigung ergibt, ob es sich um einen größeren Auftrag handelt, mag auch im Einzelfall ein kleinerer Auftrag günstiger sein, wenn in ihm Artikel mit einer pro Artikel durchschnittlich größeren Gebindeanzahl bestellt werden und deshalb vergleichsweise weniger Lagerplätze anzufahren sind. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass bei größeren Aufträgen die Anzahl der Gebinde pro bestelltem Artikel in der Regel geringer ist. Im Übrigen wäre es sogar möglich, unter größeren Aufträgen gemäß der auf dem Auftrag angegebenen Zahl der Planminuten und der Länge des Auftrages bzw. der Zahl der bestellten unterschiedlichen Artikel den Auftrag mit dem günstigeren Verhältnis herauszusuchen, also nicht nur einen größeren Auftrag, sondern auch einen möglichst leicht zu kommissionierenden Auftrag mit einer möglichst hohen Gebindezahl pro Artikel.

99

Die Beklagte hat für ihr Vorbringen auch nicht die Mitarbeiterin an der Auftragsausgabe als Zeugin benannt, sondern den für das gesamte Prämiensystem zuständigen Mitarbeiter, ohne dass ersichtlich wird, dass er aus eigener Wahrnehmung etwas dazu sagen kann, ob die zuständige Mitarbeiterin an der Auftragsausgabe im Lager die Aufträge immer in der Reihenfolge ihres Eingangs ausgegeben hat.

100

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zusätzlich vorgetragen hat, dass kürzere Aufträge auch deshalb nicht nachteilig sein könnten, weil das Abholen des Auftrags bei der Berechnung der Planzeiten berücksichtigt werde, ist darauf hinzuweisen, dass dies auch nach ihrem Vorbringen nicht von Auftrag zu Auftrag geschieht, sondern als durchschnittliche Größe bei der Ermittlung der Planzeit/Normalleistung Berücksichtigung gefunden hat, da sie vorgetragen hat, dass die Normalleistung, wie mit dem Betriebsrat vereinbart, 160 Kollis pro Stunde betrage.

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Auch bei dem von ihr exemplarisch vorgelegten Kommissionierauftrag wurde offensichtlich diese Normalleistung zugrunde gelegt, da er bei 108 Kollis eine Planzeit von 41 Minuten

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ausweist. Dies sind gerundet die 40,5 Minuten, die sich ergeben, wenn man 160 Kollis pro Stunde zugrundelegt.

103

Sollte die Beklagte jetzt etwas anderes behaupten wollen, hätte sie auch insofern die konkreten Berechnungsunterlagen und den Planzeitenkatalog vorlegen müssen.

104

4. Der Kläger hat auch angeführt, dass der von der Beklagten errechnete Durchschnitt als Maßstab dadurch entwertet werde, dass viele Arbeitnehmer ausgeschieden oder in andere Abteilungen versetzt worden seien, weil sie die von ihnen erwarteten Leistungen nicht oder zumindest nicht über längere Zeit hätten erbringen können. Auch habe die Beklagte teilweise Leistungsgrade beschäftigter Arbeitnehmer in den Kommissionssammler-Listen nicht aufgeführt.

105

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 10.04.2001 vorgetragen, dass, was die vom Kläger angesprochenen Personen anbelange, die Arbeitnehmer B2xx, H3xxx, M5xxxx, S8xxxxx, A5xxx, H4xxxxxx, B3xxxxx, G2xxxxxxxx, S9xxxxxx, S10xxxxx, G3xxxxx, S11xxxxx und G4xxxx ausgeschieden seien.

106

Im Übrigen ergibt sich aus den nun von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.12.2004 für die Jahre 1999, 2000, 2001 und 2002 vorgelegten Kommissionssammler-Listen, in denen auch die Geburts- Ein- und Austrittsdaten aufgeführt sind, dass jährlich ein großer Teil der Kommissionierer ausgeschieden ist. Allerdings lässt sich nicht der volle Umfang der Fluktuation aus diesen Listen entnehmen, weil sie nicht alle im jeweiligen Jahr beschäftigten Kommissionierer enthalten, wie sich auch aus einem Vergleich der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 02.01.2001 vorgelegten vollständigeren Liste für das Jahr 2000 allerdings ohne Dezember (Bl.30) ergibt, die 79 Kommissionierer und nicht nur die 50 Kommissionierer enthält, die auf der von ihr mit Schriftsatz vom 22.12.2004 vorgelegten Liste mit den Geburts- Ein- und Austrittsdaten für das Jahr 2000 aufgeführt sind. Dies sind nämlich nur die Kommissionierer, die im Dezember 2000 bei der Beklagten noch tätig waren. Während des Jahres ausgeschiedene Kommissionierer werden nicht aufgeführt.

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Die vollständigere Liste für 2000 (Bl. 30) enthält insgesamt fünf Arbeitnehmer mit einem durchschnittlichen Leistungsgrad von unter 0,60, wobei zwei Arbeitnehmer einen niedrigeren Leistungsdurchschnitt als der Kläger haben, und fünf weitere mit einem durchschnittlichen Leistungsgrad von unter 0,70. Auch haben von den auf ihr verzeichneten 79 Kommissionierern nur 32 einen Leistungsdurchschnitt von 1,00 und darüber und die übrigen 47 einen Leistungsgrad unter 1,00.

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Dies zeigt aber, dass die meisten anderen Kommissionierer im Jahre 2000 entgegen den Angaben der Beklagten auch nicht die von der Beklagten festgesetzte Normalleistung erreicht haben.

109

Weil sie überwiegend bereits im laufenden Jahr 2000 ausgeschieden sind bzw. für sie jedenfalls nicht bis einschließlich November Leistungswerte verzeichnet sind, wurden sie nur anteilig entsprechend der Monate, in denen sie gearbeitet haben, von der Beklagten in den Jahresmittelwert von 1,01 eingerechnet.

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Die Beklagte hat den Jahresmittelwert aus der monatlichen Durchschnittsleistung in der letzten Zeile und nicht aus den Jahresdurchschnittswerten der einzelnen Kommissionierer in der letzten Spalte der vollständigeren Liste für das Jahr 2000 ermittelt, wie es auf den ersten Blick den Anschein haben könnte, obwohl dieser Wert für einen Vergleich der Kommissionierer untereinander und ihr Leistungsvermögen zu ermitteln ist. Es besteht keine Veranlassung bei einem Vergleich mit den anderen Arbeitnehmern diejenigen, die in dem erforderlichen längeren Referenzzeitraum vor der Kündigung oder sogar erst nach Ausspruch der Kündigung ausgeschieden sind oder häufiger krank waren, nicht oder nur in einem geringeren Umfang zu berücksichtigen. Nach der Berechnungsweise der Beklagten beeinflusst der Arbeitnehmer, der Mitte 2000 ausgeschieden oder 50 % der Zeit gefehlt hat, anders als ein durchgehend beschäftigter Kommissionierer nur zur Hälfte die von ihr herangezogenen Vergleichswerte.

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Der Leistungsgradmittelwert der Jahresdurchschnittswerte aller auf der vollständigeren Liste angegebenen Kommissionierer beträgt im Jahr 2000 nur 0,93 (73,48 als Summe der Jahresdurchschnittswerte aller 79 Kommissionierer geteilt durch 79 Kommissionierer) und liegt damit deutlich unter der von der Beklagten festgesetzten Normalleistung.

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Aber auch diese vollständigere Liste für das Jahr 2000 enthält nicht alle Kommissionierer, die nach der mit Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.04 für 1999 eingereichten Liste und den dort angegebenen Austrittsdaten erst im Jahre 2000 oder später ausgeschieden sind, so z.B. nicht den zum 31.01.00 ausgeschiedenen Kommissionierer H6xx, den zum 31.03.2000 ausgeschiedenen Kommissionierer M5xxxx, den am 7.6.2000 ausgeschiedenen Kommissionierer J1xxxxx, den erst am 28.2.2001 ausgeschiedenen Kommissionierer S13xxx und andere Kommissionierer, was allerdings auch daran liegen kann, dass sie krank oder beurlaubt waren oder versetzt wurden.

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Weil die Beklagte für 1999 nur Listen mit Kommissionierern vorgelegt hat, die noch Ende 1999 bei ihr beschäftigt waren, kann nicht festgestellt werden, wieviele leistungsschwächere Kommissionierer im Laufe des Jahres 1999 bereits ausgeschieden sind und wie hoch der Mittelwert der Jahresdurchschnittswerte aller 1999 beschäftigten Kommissionierer war. Aus der zuletzt für 1999 eingereichten Liste lässt sich aber entnehmen, dass unter den Ende 1999 noch beschäftigten Kommissionierern viele erst 1999 eingestellt wurden.

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Ein ähnliches Bild ergibt sich in den Jahren 2001 und 2002.

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Es ist auch nicht nur jeweils ein Jahreszeitraum zu betrachten. Scheidet jährlich ein großer Teil der leistungsschwächeren Mitarbeiter aus, ist der Aussagewert des durchschnittlichen Leistungsgrades, selbst wenn man die von der Beklagten angegebenen Zahlen für die einzelnen Kommissionierer als zutreffend unterstellt, dadurch geringer, dass überwiegend diejenigen im Betrieb verbleiben, denen die Tätigkeit am leichtesten fällt und leistungsfähiger sind. Dies ist sicherlich zu begrüßen. Es darf aber nicht dazu führen, dass dadurch der Kündigungsschutz beeinträchtigt und ermöglicht wird, im Betrieb schon lange Zeit beschäftigten Arbeitnehmern zu kündigen, deren Leistung der Arbeitgeber unter Umständen über Jahre gerne in Anspruch genommen hat, als leistungsfähigere Arbeitnehmer nicht zur Verfügung standen.

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Bereits durch den teilweisen Austausch der Belegschaft bei bestehender Arbeitslosigkeit und entsprechendem Arbeitskräfteangebot auf dem Arbeitsmarkt kann der Leistungsdurchschnitt im Betrieb erheblich ansteigen. Dies muss erst Recht bei einem fortwährenden teilweisen Austausch gelten, obwohl es bei ihm mangels Vergleichsmöglichkeit nicht auffällt.

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Es ist auch naheliegend, dass dann, wenn zahlreiche Arbeitnehmer trotz bestehender Arbeitslosigkeit immer wieder ausscheiden, nicht zusätzlich noch der Druck auf die im Betrieb verbliebenen Arbeitnehmer erhöht werden sollte durch eine Nichtberücksichtigung der Auswirkungen auf den Leistungsdurchschnitt, zumal dem Arbeitgeber bei der Möglichkeit, ständig neue Arbeitnehmer einzustellen, eher zuzumuten ist, einige leistungsschwächere Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit weiterzubeschäftigen.

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5. Schließlich hat der Kläger sich darauf berufen, dass die Aussagekraft des durchschnittlichen Leistungsgrades aller Kommissionierer darunter leide, dass diese in der Regel wesentlich jünger seien als er und deshalb die schwere Tätigkeit des Kommissionierens schneller verrichten könnten.

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a) In der Tat ergibt sich aus den von der Beklagten vorgelegten Kommissionssammler-Listen, dass der Kläger im Jahr 2000 mit 52 Jahren der drittälteste Kommissionierer ist, wobei die Beklagte einen durchschnittlichen Leistungsgrad bezüglich des 56 Jahre alten Kommissionierers G4xxxx von 0,70 und des 55 Jahre alten Kommissionierers N2xxxxxx von 0,57 angibt. Diese beiden älteren Arbeitnehmer schieden zudem noch im Jahr 2000 aus zusammen mit dem 48-jährigen Arbeitnehmer B2xx, der unter Zugrundelegung der Leistungswerte für 2 Monate im Jahr 2000 einen durchschnittlichen Leistungsgrad in Höhe von 0,70 erreicht hatte.

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Ende Februar 2001 schieden dann der 49 Jahre alte Arbeitnehmer S11xxxxx und der 49 Jahre alte Arbeitnehmer S10xxxxx aus, für die die Beklagte im Jahre 2000 einen Leistungsgrad von 0,80 und 0,61 angibt.

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Auf der von der Beklagten für den Zeitraum von Anfang 2002 bis Ende Dezember 2002 eingereichten Liste befinden sich neben dem Kläger nur zwei Arbeitnehmer, die über 40 Jahre alt sind. Dies ist zum einen der am 15.12.1953 geborene und am 01.10.1998 eingestellte Arbeitnehmer K1xxxxxxx, der im Januar 2002 einen Leistungsgrad von 0,99 erreicht hat und seitdem arbeitsunfähig erkrankt ist und der am 18.12.1959 geborene Arbeitnehmer S12xxxx, für den lediglich im Januar, Februar und Mai ein Leistungsgrad verzeichnet ist bei einem Durchschnitt von 0,90 .

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All dies weist darauf hin, dass selbst die wenigen älteren Arbeitnehmer, die noch im Betrieb verblieben waren, durchschnittlich insbesondere nicht so viele Jahre und durchgehend annähernd die Leistungen erbringen konnten, die die Beklagte für die Gesamtheit der Arbeitnehmer errechnet hat, die zum ganz überwiegenden Teil zum Zeitpunkt der Kündigung unter 40 Jahre alt waren bei einem Altersdurchschnitt von etwa 34 Jahren laut den Altersangaben in der von der Beklagten für das Jahr 2000 eingereichten Liste (Bl.293/294) und sich damit in der unteren Hälfte der beruflichen Altersskala befanden.

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Insofern sind diese Mitarbeiter in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem Kläger vergleichbar.

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Auch spricht der Umstand, dass die Beklagte nur jüngere Arbeitnehmer immer wieder einstellt, dafür, dass sie selbst davon ausgeht, dass die älteren Arbeitnehmer nicht die gleichen Leistungen erbringen können.

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Soweit die Beklagte darauf verweist, dass im Jahre 2000 der bereits erwähnte Arbeitnehmer K1xxxxxxx einen Leistungsgrad von 1,06, der Arbeitnehmer S6xxxxx einen Leistungsgrad von 1,25 und der Arbeitnehmer P3xxxxxxx einen Leistungsgrad von 1,18 erreicht habe, ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitnehmer K1xxxxxxx erst am 01.10.1998 eingestellt wurde und 6 Jahre jünger ist als der Kläger, und der Arbeitnehmer S6xxxxx etwa 8 Jahre jünger ist als der Kläger und erst seit 1999 bei der Beklagten beschäftigt ist. Der Arbeitnehmer P3xxxxxxx ist sogar 10 Jahre jünger als der Kläger. Alle drei Mitarbeiter sind auch von der Beklagten in den Listen zuletzt im November 2001/Januar 2002 aufgeführt.

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Ferner hat der Kläger gerade bezüglich dieser Mitarbeiter vorgetragen, dass sie durch Überziehen der Arbeitszeit einen höheren Leistungsgrad erreicht haben. Auch hat er vorgetragen, dass sie ausscheiden mussten, weil sie die Leistungen auf Dauer nicht erbringen konnten, ohne dass die Beklagte hierzu Stellung genommen hat.

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Bezüglich des Mitarbeiters K1xxxxxxx, der zuletzt einen Leistungsgrad von 0,99 hatte, hat sie lediglich vorgetragen, dass er erkrankt sei.

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Letztlich könnte dies jedoch auch dahingestellt bleiben, weil selbst dann, wenn einzelne sechs bis zehn Jahre jüngere Kommissionierer für eine gewisse Zeit deutlich höhere Leistungen erbracht hätten, dies kein ausreichender Maßstab wäre, weil es gerade in dieser Altersstufe für eine körperliche Arbeit einen erheblichen Unterschied macht, ob ein Arbeitnehmer 42,44,46 oder aber 52 Jahre alt ist, wie lange er die Arbeit bereits ausführt und er ein bestimmtes Leistungsniveau halten konnte. Zudem waren im Jahre 2000 in der Altersgruppe der 40-jährigen nur noch einige Kommissionierer verblieben, so dass diese für ihre Altersstufe nicht als repräsentativ angesehen werden können. Dennoch unterschieden sie sich nach den Listen der Beklagten teilweise nicht wesentlich hinsichtlich ihrer Leistung vom Kläger, so z.B. der Arbeitnehmer S10xxxxx mit einem Leistungsgrad von 0,61 statt 0,58 (0,59 auf der später eingereichten Liste Bl. 294) beim Kläger.

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b4) Wegen des Alters des Klägers und der besonders günstigen Altersstruktur unter den Kommissionierern, wie sie sich entsprechend dem Einwand des Klägers aufgrund der mit Schriftsatz vom 22.12.2004 von der Beklagten vorgelegten Kommissionssammler-Listen mit den Geburtsdaten bestätigt hat, muss ein anderer Maßstab bezüglich der hinnehmbaren Leistungsunterschiede im Vergleich zum Durchschnitt der Arbeitnehmer mit gleicher Tätigkeit gelten. Andernfalls wäre bei älteren Arbeitnehmern eine nicht hinnehmbare Leistungsminderung wesentlich leichter darzulegen und würden ältere Arbeitnehmer unabhängig von häufigeren gesundheitlichen Beeinträchtigungen allein wegen der altersbedingten Einschränkungen schneller Gefahr laufen, gekündigt zu werden und könnten nur die Leistungsfähigsten bei fortschreitendem Alter ihren Arbeitsplatz behalten.

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Dies würde aber eine ungerechtfertigte Diskriminierung älterer Mitarbeiter zumindest bei Tätigkeiten darstellen, die auch für ältere Arbeitnehmer geeignet sind, was hier die Beklagte bezüglich der Kommissioniertätigkeit ausdrücklich betont. Der betriebliche Durchschnitt kann nur insoweit herangezogen werden, als er noch Indizwirkung für die Normalleistung eines gleichaltrigen Arbeitnehmers hat. Diese Indizwirkung wird hier in besonderem Maße herabgesetzt, weil der Altersunterschied aufgrund der besonders günstigen Altersstruktur der Kommissionierer und des Alters des Klägers sehr groß ist und in eine Altersstufe hineinreicht, in der ihm bei körperlichen Arbeiten größere Bedeutung zukommt.

131

c) Bei der besonderen Altersstruktur unter den Kommissionierern wirkt sich auch aus, dass die Leistungsgradunterschiede nicht so hoch wären, wenn kein Prämiensystem bestünde, weil bei reinem Zeitlohn insbesondere die leistungsstärkeren Arbeitnehmer in der Regel ihre Leistungsreserven nicht voll ausschöpfen und vor allem nicht zu überobligatorischer Leis-

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tung bereit sind, zu denen gerade sie in der Lage sind, ohne dass sich nachteilige gesundheitliche Folgen sofort bemerkbar machen.

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Das Prämiensystem der Beklagten ist insofern sehr effektiv, weil es insbesondere für die leistungsstärkeren Arbeitnehmer Leistungsanreize schafft, indem es erst bei einer bestimmten Anzahl von kommissionierten Kollis einsetzt und für jedes Kolli eine überproportionale zusätzliche Vergütung vorsieht, nämlich die 1 ½-fache derjenigen, die in Form des Grundlohnes bei einem Leistungsgrad von 1,00 gezahlt wird.

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Zudem werden dadurch auch, wenn auch geringer, solche Arbeitnehmer zu einer höheren Leistung veranlasst, die sonst einen Leistungsgrad unter den prämierten Leistungsgraden hätten, aber den prämierten Bereich noch erreichen können.

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Ein solches Prämiensystem mit so hohen Prämien wäre betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigt, wenn durch dieses nicht auch eine gleich hohe Leistungssteigerung einträte, ohne dass diese allerdings nur überobligatorisch sein muss, weil ein Prämiensystem auch obligatorische Leistungen mobilisieren soll. Auch haben überobligatorische Leistungen einen Aussagewert hinsichtlich erreichbarer obligatorischer Leistungen, weil diese nicht unbegrenzt überschritten werden können.

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Bei einem Vergleich älterer mit jüngeren Mitarbeitern ist aber zu berücksichtigen, dass durch die überproportional hohen Prämien der Leistungsdurchschnitt ganz erheblich steigt und sich von den Leistungen der schwächeren besonders stark absetzt. Diese, die bei normaler Anstrengung bereits eine geringere Leistungsfähigkeit haben, können allenfalls zu einem kleinen Prozentsatz zusätzliche Leistungsreserven mobilisieren, die sie häufig zudem schon mobilisiert haben, um nicht unangenehm aufzufallen. Sie werden deshalb von einem Prämiensystem wie es die Beklagte anwendet, aus betriebswirtschaftlicher Sicht konsequent, zumal der einzelne Betrieb ein Interesse daran hat, dass sie ausscheiden, nicht erfasst.

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Ältere Arbeitnehmer sind aber durchschnittlich bei körperlichen Tätigkeiten leistungsschwächer und können insbesondere ihre Normalleistung nicht um den gleichen Prozentsatz steigern wie jüngere Arbeitnehmer.

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So könnte z.B. ein jüngerer Tiefbauarbeiter bei entsprechendem Training und Leistungsanreiz ohne weiteres einen Graben in einem Bruchteil der Zeit ausheben, als man es von ihm und insbesondere von einem nicht mehr so jungen Mitarbeiter verlangen könnte.

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Auch beim Sport zeigt sich, welche Leistungsunterschiede bei einem Anreiz zur Erbringung von Höchstleistungen möglich sind, wenn dies auch häufig auf lange Sicht zu gesundheitlichen Schäden führt. Ein Gewichtheber wird sogar mehr als das fünffache heben können, als man es auch einem geübten etwas älteren Arbeitnehmer zumuten könnte.

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Dies sind sicherlich Extrembeispiele. Sie zeigen aber, dass gerade bei körperlichen Arbeiten und einem Prämiensystem ein durchschnittlicher Altersunterschied von fast 20 Jahren keinesfalls unerheblich ist.

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Das Umpacken von Kartons mit Lebensmitteln auf Rollcontainer ist auch keine leichte wenn eventuell auch nicht besonders schwere körperliche Tätigkeit. So sind auf dem von der Beklagten exemplarisch eingereichten Kommissionierauftrag mit 41 Planminuten 108 Kollis an etwa 100 verschiedenen Lagerplätzen aufgeführt und enthalten die Kollis insbesondere zu Beginn des Auftrages auch schwerere Artikel in einer Stückzahl bis zu zwölf und bei leichteren Artikeln auch in einer größeren Stückzahl. Die Tätigkeit verliert auch nicht dadurch ihren Charakter, dass der Kommissionierer auf dem Flurförderfahrzeug mitfahren kann, zumal er ständig auf- und absteigen, anfahren und anhalten muss.

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Die Beklagte beschäftigt auch keine weiblichen Arbeitnehmer als Kommissionierer.

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Einen Planzeitkatalog mit genaueren Angaben über die anfallenden Tätigkeiten und ihren zeitlichen Anteilen hat die Beklagte nicht vorgelegt.

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III. Das Bundesarbeitsgericht hat auch vorgegeben, dass bei der abschließenden Interessenabwägung dem Schutz älterer und langjährig beschäftigter Arbeitnehmer Rechnung getragen werden müsse.

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Gerade weil die Beklagte kaum ältere Kommissionierer beschäftigt trotz der auch von ihr vorgetragenen Eignung älterer Arbeitnehmer für diese Tätigkeit, kann der Beklagten zugemutet werden, den Kläger als Kommissionierer weiterzubeschäftigen.

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Zu berücksichtigen ist auch, dass der Kläger bereits seit 1980 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt war, und damit die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin seine Arbeitsleistung auch schon in Anspruch genommen hat, als er noch relativ jung war.

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Hinsichtlich der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers ist auch miteinzubeziehen, dass der Kläger vorgetragen hat, dass er selten arbeitsunfähig krank ist, worauf auch die von der Beklagten vorgelegten Kommissionssammler-Listen hindeuten. Dies spricht abgesehen von geringen Lohnfortzahlungskosten dafür, dass der Kläger noch sinnvoll als Kommissionierer eingesetzt werden kann.

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Gerade bei solchen Tätigkeiten, die noch von älteren Arbeitnehmern erbracht werden können, ist es erforderlich, dass auf ältere Mitarbeiter Rücksicht genommen wird, damit sie nicht vorzeitig aus dem Arbeitsleben ausscheiden müssen, zumal ältere Arbeitnehmer bereits deshalb häufig ausscheiden müssen, weil es auch Tätigkeiten gibt, die man in fortgeschrittenem Alter nicht mehr ausführen kann.

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Nicht maßgeblich kann sein, ob eine sehr schnelle Arbeitsweise bei langfristiger Überforde-rung betriebswirtschaftlich sinnvoller ist, weil die eventuell bei fortschreitendem Alter des-

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wegen entstehenden Arbeitsunfähigkeitskosten überwiegend die Sozialversicherungsträger zu tragen haben und zudem hilfreich sein können, sich vom Arbeitnehmer, bevor er älter wird und deshalb sowieso zu einem gewissen Teil seine Leistungskraft nachlässt, leichter trennen zu können.

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Insofern ist der Kündigungsschutz nicht nur eine Frage des Arbeitnehmerschutzes, sondern in gleicher Weise mittelbar im Interesse aller Betriebe, weil die durch die Entlassung älterer Mitarbeiter, die sich nur noch schwer auf einen neuen Arbeitgeber umstellen können und deren Arbeitskraft dadurch verloren geht, entstehenden Kosten letztlich alle zu tragen haben.

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Die Beklagte als Lebensmittelgroßhändler muss auch nicht deswegen um ihre Konkurrenzfähigkeit fürchten, da die gleichen Gesetze und die gleiche Rechtsprechung auch auf ihre Konkurrenten Anwendung finden.

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Es stellt auch keine besondere Härte dar, wenn eine Kündigung unter den hier gegebenen besonderen Umständen nicht allein auf die unterschiedlichen Leistungen im Betrieb der Beklagten gestützt werden kann. Ähnlich wie bei einem Mitarbeiter, der im Zeitlohn arbeitet und dessen Leistung nicht numerisch messbar ist oder gemessen wird, was auch heute noch insbesondere bei Angestellten häufig der Fall sein dürfte, kann wegen Minderleistung jedenfalls immer dann eine Kündigung in Betracht kommen, wenn die Arbeitsweise erkennen lässt, dass der Arbeitnehmer sich auch unter Berücksichtigung seines Alters nicht ausreichend anstrengt oder aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, die ihm übertragene Tätigkeit zu verrichten, zumal wenn zusätzlich häufige Arbeitsunfähigkeitszeiten auftreten (vgl. insofern auch BAG, Urteil vom 26.09.1991 – 2 AZR 132/91 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 28)

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Die Kosten der Berufung einschließlich der Revision waren gemäß § 97 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

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Im Hinblick darauf, dass gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bei der Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde zu legen war, kommt der Entscheidung keine grundsätzliche Bedeutung zu, so dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorlagen.

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Wolffram

Schreiber

Piesendel