1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über eine von der Beklagten auf verhaltens- und personenbedingte Gründe gestützte außerordentliche Kündigung vom 26.04.2004, wobei der Kläger hilfsweise eine Wiedereinstellung und die Beklagte hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung begehrt.

3

Die Beklagte, bei der etwa fünfzehn Arbeitnehmer beschäftigt sind, stellte den am 16.08.1962 geborenen verheirateten Kläger, der eine fünfjährige Tochter hat, zum 16.07.1984 ein. Der Kläger wurde Chefbuchhalter. Sein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen betrug zuletzt 3.000,-- €.

4

Im Jahre 2002/2003 begründete der Geschäftsführer der Beklagten die J1xxxxx-I1xxxxx-GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger wurde. In diesem Zeitraum wurde dem Kläger auch zur ausschließlichen Nutzung ein Büroraum zugewiesen.

5

Im Jahre 2002 und am 27.10.2003 erhielt der Kläger eine Abmahnung wegen Alkoholkonsums, letztere weil der Kläger am 24.10.2003 nach Alkohol gerochen und eine lallende Aussprache gehabt habe.

6

Ab dem 28.10.2003 wurde der Kläger zwecks Entgiftung stationär behandelt. Am 10.11.2003 erschien der Kläger wieder zur Arbeit.

7

Am 02.04.04 forderte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger in einem Gespräch auf, sich eine neue Stelle zu suchen und am 08.04.2004 verließ der Kläger gegen 11.30 Uhr alkoholisiert seinen Arbeitsplatz.

8

Für die Zeit ab dem 13.04.2004 erhielt der Kläger Freizeitausgleich für geleistete Überstunden. Während dieses Freizeitausgleichs wurde der Kläger ab dem 19.04.04 vier Tage stationär behandelt.

9

Auf Bitten des Klägers kam es am 26.04.2004 frühmorgens zu einem Gespräch zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten, in dem der Kläger jedenfalls um eine Gehaltserhöhung bat.

10

Mit Schreiben vom gleichen Tag kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger "aufgrund des Gespräches" mit sofortiger Wirkung.

11

Unter dem 27.04.2004 teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger im Namen der Beklagten und der J1xxxxx-I1xxxxx GmbH folgendes mit:

12

"Wie wir jetzt feststellen konnten, haben Sie in größerem Umfang unerlaubt Geschäftsunterlagen aus unseren Geschäftsräumen entfernt. Damit haben Sie eine strafbare Handlung begangen.

13

Wir fordern sie heute auf, sämtliche mitgenommenen Geschäftsunterlagen sofort zurück zu geben. Diese erwarten wir bis spätestens 29.04.2004."

14

Der Kläger ließ der Beklagten durch seine Ehefrau am 28.04.05 zahlreiche Geschäftsunterlagen überbringen.

15

Unter dem 28.04.2004 wurde der Kläger nochmals aufgefordert, sämtliche Unterlagen zurückzugeben, da bei Durchsicht der zurückgegebenen Geschäftsunterlagen aufgefallen sei, dass diese nicht vollständig seien.

16

Mit der bei Gericht am 06.05.2004 eingegangenen Klage hat der Kläger sich gegen die Kündigung gewandt und mit Klageerweiterungen Gehalt und Gehaltsabrechnungen für die Zeit nach Ausspruch der Kündigung geltend gemacht.

17

Er behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihn immer wieder mit Schimpfwörtern bedacht und sich kränkend über seine Ehefrau geäußert. Wenn er sich gegen die Beleidigungen des Geschäftsführers der Beklagten habe wehren wollen, sei ihm stets bedeutet worden, dass er solange gemobbt werde, bis er von alleine gehe. Dies habe dann letztendlich auch dazu beigetragen, dass er mehr und mehr dem Alkohol zugesprochen habe.

18

Seine Tätigkeit habe er immer einwandfrei verrichtet.

19

Er sei es gewesen, der dem Geschäftsführer der Beklagten geraten habe, Forderungen der Beklagten nicht mehr durch fremde Inkassounternehmen einziehen zu lassen, sondern selbst ein Inkassounternehmen zu gründen.

20

Da ein solches Inkassounternehmen nur in einem abgeschlossenen Büro betrieben werden dürfe, sei ihm Anfang 2003 mit Bestellung zum Geschäftsführer des Inkassounternehmens ein eigener Büroraum zugewiesen worden. Ab diesem Zeitpunkt habe sich zwar seine Tätigkeit für die Beklagte vermindert, er sei jedoch nach wie vor maßgeblich für die Beklagte tätig geworden. So habe er z.B. die Gewinn- und Verlustrechnungen regelmäßig kontrolliert, die erforderlichen Gespräche mit der Bank, dem Steuerberater, dem Finanzamt, der Berufsgenossenschaft, den Krankenkassen und im Sommer 2003 mit einer Firma geführt, die Interesse gezeigt habe, die Beklagte aufzukaufen. Zur Abwicklung der Bankgeschäfte habe die Beklagte ihm auch weiterhin eine bevorrechtigte A-Vollmacht erteilt, die ihn berechtigt habe, mit einem weiteren nachrangig Bevollmächtigten im Namen der Beklagten Bankgeschäfte abzuwickeln.

21

Am 02.04.2004 habe der Geschäftsführer ihm gesagt, er solle sich eine neue Stelle suchen, wenn er nicht gemobbt werden wolle.

22

Am 18.04.2004 habe er sich wegen Herzrhythmusstörungen und nicht wegen Alkoholproblemen in eine stationäre Behandlung begeben.

23

In dem Gespräch am 26.04.2004 habe er neben einer Gehaltserhöhung nur die Einstellungen der Beleidigungen durch den Geschäftsführer gefordert. Über Weiteres sei nicht gesprochen worden.

24

Der Kläger hat beantragt,

25

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehen-de Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26.04.2004 aufgelöst worden ist, sondern in ungekündigtem Zustand fortbesteht.

26

Die Beklagte hat beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Sie hat behauptet, in den letzten Jahren sei der Kläger immer häufiger alkoholisiert zur Arbeit gekommen.

29

Seit Anfang 2002 sei der Kläger von seiner Tätigkeit als Chefbuchhalter freigestellt worden, weil er trotz Zuweisung eines eigenen Raumes, in dem er ungestört habe arbeiten können, mit der Arbeit nicht mehr zurecht gekommen sei.

30

Als der Kläger nach der stationären Entgiftungsmaßnahme am 10.11.2003 wieder begonnen habe zu arbeiten, sei es so erschienen, als habe der Kläger sein Alkoholproblem doch etwas in den Griff bekommen, weshalb ihm ihr Geschäftsführer angeboten habe, eine längere Entziehungskur zu machen, um völlig vom Alkohol herunter zu kommen. Dies habe der Kläger abgelehnt.

31

Am 02.04.2004 habe ihr Geschäftsführer dem Kläger angeboten, sich eine neue Stelle zu suchen und ihm zugesichert, die gesetzliche Abfindung zu zahlen. Zu diesem Zweck seien sie übereingekommen, dass der Kläger ab dem 13.04.2004 Freizeitausgleich für Überstunden erhalten sollte.

32

Als der Kläger am 08.04.2004 wieder alkoholisiert gewesen sei, sei sofort der Verdacht aufgekeimt, dass der Kläger sein Alkoholproblem trotz der Therapie noch nicht im Griff gehabt habe.

33

Während der Freistellung des Klägers wegen geleisteter Überstunden, sei es am 18.04.04 zu einem schweren Rückfall des Klägers anlässlich eines Fußballspieles seines örtlichen Heimatvereines gekommen, bei dem der Kläger derartig dem Alkohol zugesprochen habe, dass er nicht mehr ansprechbar gewesen sei.

34

Auch hätten während der Freistellung des Klägers ab dem 13.04.2004 Kunden der J1xxxxx-I1xxxxx GmbH angerufen und sich nach ihrem Fall erkundigt, wobei festgestellt worden sei, dass ihre Akten nicht auffindbar gewesen seien. Der Kläger habe jedoch gesagt, dass die Akten ordnungsgemäß geführt und in der Firma seien. Telefongespräche mit den Kunden hätten jedoch ergeben, dass sie Unterlagen abgegeben hätten, die auch im System nicht eingespeichert worden seien.

35

Am 26.04.2004 habe der Kläger wieder arbeiten müssen. Als ihr Geschäftsführer bei dem Gespräch am frühen Morgen eine Gehaltserhöhung abgelehnt habe, habe der Kläger eine Abfindung über der gesetzlich vorgeschriebenen Regelabfindung gefordert mit dem Hinweis, dass es für ihren Geschäftsführer zum Unglück würde, wenn er sich nicht entsprechend verhalte, wobei er bedenken möge, dass er – ihr Geschäftsführer - es zu einem nicht unerheblichen Wohlstand gebracht habe, im Glashaus sitze und er – der Kläger – als Buchhalter genug wisse.

36

In dem Gespräch am 26.04.2004 habe ihr Geschäftsführer auch das Thema der nicht auffindbaren Unterlagen angesprochen, woraufhin der Kläger gesagt habe, die Unterlagen seien in Ordnung und er verstünde die Kunden nicht. Der Geschäftsführer habe ihm jedoch nicht mehr vertraut. Insbesondere seien die Akten von vier Kunden nicht auffindbar gewesen. Dies alles habe sie dann zur fristlosen Kündigung veranlasst.

37

Es habe sich dann auch herausgestellt, dass der Kläger in erheblichem Umfang entgegen seiner Beteuerung doch Geschäftsunterlagen mitgenommen habe. In seiner Trunkenheit habe er Akten einfach verschwinden lassen. Erst nachdem Kunden das Inkassounternehmen hätten haftbar machen wollen, wenn die Forderungen nicht eingezogen würden oder Ausfälle entstünden, habe der Kläger reagiert und zwei Tage nach der ausgesprochenen Kündigung die Akten durch seine Ehefrau zurückbringen lassen. Dabei sei aufgefallen, dass diese Unterlagen nicht vollständig sein konnten und der Kläger auch insoweit manipuliert habe, weshalb sie sich mit den Kunden habe in Verbindung setzen müssen, um die Akten in einen ordentlichen Zustand zu bringen.

38

Das alkoholbedingte Fehlverhalten des Klägers habe sich auch nach der Kündigung fortgesetzt. So sei der Kläger nicht nur zum Gütetermin alkoholisiert erschienen, sondern habe auch insgesamt dreimal alkoholisiert ihren Prozessbevollmächtigten angerufen und ihm nahe gelegt, er möge auf ihren Geschäftsführer einwirken, eine weit über dem Regelbetrag liegende Abfindung zu zahlen, um nicht alles zu verlieren, wenn er – der Kläger – auspacken würde, wobei er angefügt habe, dass dies keine Drohung gegen den Geschäftsführer sei. In gleicher Weise habe er ihren Verlagsleiter angerufen.

39

Das Arbeitsgericht Hamm hat mit Urteil vom 30.09.2004 – 4 Ca 1035/04 – entschieden, dass die Kündigung zwar nicht als fristlose, aber krankheitsbedingt aufgrund einer Alkoholabhängigkeit des Klägers als fristgerechte Kündigung wirksam sei, da zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund noch nicht vorhandener Bereitschaft des Klägers, sich einer Therapie zu unterziehen, mit alkoholbedingter Arbeitsunfähigkeit bzw. Leistungseinschränkung zu rechnen gewesen sei. Die mit einer fortschreitenden Alkoholerkrankung einhergehende Unzuverlässigkeit und Fehlerhäufung ließen sich mit der Position des Klägers als Chefbuchhalter ebenso wenig vereinbaren, wie der durch überhöhten Alkoholgenuss verursachte Kontrollverlust. Es sei davon auszugehen, dass die wiederholten Arbeitsunfähigkeiten zu einer dauernden Arbeitsunfähigkeit anwüchsen und die Persönlichkeitsstörung des Klägers zunehmen würden.

40

Das Urteil ist dem Kläger am 09.11.2004 zugestellt worden. Mit bei Gericht am 06.12.2004 eingegangenem Schriftsatz, der der Beklagten am 27.12.2004 zugestellt worden ist, hat der Kläger Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

41

Mit bei Gericht am 19.01.2005 eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte Anschlussberufung eingelegt.

42

Der Kläger ist der Ansicht, dass die fristlose Kündigung bereits gemäß § 626 Abs. 2 BGB unwirksam sei, da der Beklagten die Kündigungsgründe, auf die sie sich stütze, bereits länger als 14 Tage vor Ausspruch der Kündigung bekannt gewesen seien.

43

Da die Beklagte nicht zum Ausdruck gebracht habe, dass die Kündigung jedenfalls als fristgerechte Kündigung wirksam werden solle, sei auch eine Umdeutung in eine fristgerechte Kündigung nicht möglich.

44

Im Übrigen gebe es auch für eine fristgerechte Kündigung keine Gründe.

45

Der Kläger behauptet weiterhin, dass er seine arbeitsvertraglichen Pflichten stets beanstandungsfrei erfüllt und erledigt habe.

46

Auch der Steuerberater habe seine Tätigkeit nicht beanstandet.

47

Nur so sei es auch zu erklären, dass er ab dem 01.01.2003 neben seiner bisherigen Tätigkeit für die Beklagte zusätzlich als alleiniger Geschäftsführer der J1xxxxx-I1xxxxx GmbH eingesetzt worden sei, er im Sommer 2003 mit der Führung der Verhandlungen über den Verkauf der Beklagten beauftragt worden sei und er eine vorrangige Bankvollmacht gehabt habe. Die Beklagte trage selbst vor, dass sie den Eindruck gewonnen habe, dass er nach der Therapiemaßnahme Ende Oktober/Anfang November 2003 das Alkoholproblem in den Griff bekommen habe.

48

Genauso wenig wie es in der Vergangenheit zu Beeinträchtigungen des Betriebsablaufs gekommen sei, sei dies für die Zukunft zu erwarten gewesen.

49

Er habe den Geschäftsführer der Beklagten auch weder bedroht noch habe er Kundenakten verschwinden lassen. Er habe lediglich Geschäftsunterlagen mitgenommen, um sie zu Hause zu bearbeiten.

50

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die Beklagte jedenfalls verpflichtet sei, ihn wieder einzustellen, da er sich in der Zeit vom 27.10. bis 05.11. nochmals stationär wegen seiner Alkoholprobleme habe behandeln lassen und danach an einer teilstationären Entwöhnungsbehandlung teilgenommen habe. Auch wolle er sich einer Selbsthilfegruppe anschließen.

51

In der letzten mündlichen Verhandlung haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass nur unter dem 26.04.00 eine Kündigung ausgesprochen wurde.

52

Der Kläger beantragt unter Zurücknahme der Feststellungsklage (Klage, soweit Gegenstand des Berufungsverfahrens) im Übrigen,

53

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 30.09.2004 – 4 Ca 1035/04 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.04.2004 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist,

54

und hilfsweise

55

die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des bisherigen Arbeitsverhältnisses anzunehmen.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen,

58

und im Wege der Anschlussberufung,

59

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 30.09.2004 – 4 Ca 1035/04 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

60

und hilfsweise

61

das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2004 aufzulösen gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

62

Der Kläger beantragt,

63

die Anschlussberufung und den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag zurückzuweisen.

64

Sie behauptet, der Kläger sei mit seiner Arbeit in der Buchhaltung nicht mehr zurecht ge-kommen und immer mehr Termine hätten sich verzögert (Beweis: Zeugnis des Verlagslei-ters, zweier Mitarbeiter und des Steuerberaters). In einem Fall sei es sogar zu einer Steuer-veranlagung durch das Finanzamt im Wege der Schätzung gekommen, weil der Kläger sei- ne Buchungsarbeiten nicht habe rechtzeitig fertig stellen können. Der Steuerberater habe nur mit großen Mühen dieses wieder gerade rücken können.

65

So sei ihm nur noch die Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma J1xxxxx-I1xxxxx GmbH übertragen worden. Als solcher habe er nicht unkontrolliert arbeiten können. Da es sich um ein Inkassounternehmen handele, habe ihm ein Volljurist als Konzessionsträger beigestellt werden müssen, wobei ein Rechtsanwalt als Konzessionsträger tätig geworden sei.

66

Es sei auch nicht richtig, dass ausschließlich der Kläger im Sommer 2003 die Verkaufsverhandlungen geführt habe. Abgesehen davon, dass der Kläger hier einige Zahlen für den Geschäftsführer der Beklagten zusammengestellt habe, sei es um keine nennenswerten verantwortlichen Tätigkeiten gegangen.

67

Der Kläger habe auch nicht mehr den Zahlungsverkehr abgewickelt, was auch nicht erforderlich gewesen sei, da der Bruder des Geschäftsführers ebenfalls eine bevorrechtigte Bankvollmacht gehabt habe.

68

Bei dem Gespräch am 26.04.2004, zu dem der Kläger alkoholisiert erschienen sei, seien ihrem Geschäftsführer im Zusammenhang mit den Drohungen und den aufgefallenen Nachlässigkeiten bezüglich der verschwundenen Akten die alkoholbedingten Ausfallerscheinungen bewusst geworden. Mit dem Arbeitsgericht sei auch davon auszugehen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung eine negative Zukunftsprognose berechtigt gewesen sei, zumal der Kläger noch zum Gütetermin alkoholisiert erschienen sei und noch im November 2004 Therapiemaßnahmen erforderlich gewesen seien.

69

Der Kläger könne im Hinblick auf die von ihm selbst vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen bezüglich seiner stationären Behandlung im Oktober/November 2004 und der sich anschließenden teilstationären Behandlung ab dem 16.11.2004 auch nicht mehr bestreiten, dass er alkoholabhängig sei.

70

Aufgrund dessen, dass der Kläger ihren Geschäftsführer ernsthaft am 26.04.2004 bedroht habe und, wenn auch alkoholbedingt, Akten der Firma J1xxxxx-I1xxxxx GmbH habe verschwinden lassen, sei auch eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen. Offensichtlich habe der Kläger die Unterlagen mit nach Hause genommen, um neben der Tätigkeit im Inkassobüro parallel auf eigene Faust Akten zu bearbeiten, möglicherweise zwecks Erzielung von Nebeneinkünften. Zumindest liege dieser Verdacht nahe.

71

Aufgrund der eingetretenen Umstände sei es ihr nicht mehr zumutbar, den Kläger als Buchhalter mit der Wahrnehmung und Betreuung ihrer Vermögensinteressen zu beauftragen, so dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls mit Auslaufen der Kündigungsfrist gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen sei. Die Regelabfindung betrage unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit und des durchschnittlichen Einkommens des Klägers 30.000,-- €.

72

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

73

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

74

Die Berufung des Klägers ist begründet und die Anschlussberufung unbegründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist.

75

Der Auflösungsantrag der Beklagten ist jedoch begründet.

76

I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.04.2004 ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

77

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

78

Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist in zwei Stufen zu prüfen.

79

Zunächst ist festzustellen, ob der Sachverhalt unabhängig von den besonderen Umständen des Einzelfalles generell geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen.

80

In einem zweiten Schritt ist festzustellen, ob unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalles eine Interessenabwägung ergibt, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.1984 – 2 AZR 3/83 – AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; Erf. Komm./Müller-Glöge, 4. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 34).

81

2. Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung nicht auf ihre Behauptung stützen, der Kläger habe in dem Gespräch am 26.04.2004 ihrem Geschäftsführer angedroht, dass er – der Kläger – seine Kenntnisse als Buchhalter nutzen werde, um ihm zu schaden, wenn er nicht bereit sei, eine Abfindung zu zahlen, die über die im Gesetz vorgesehene Regelabfindung hinausgehe.

82

Trifft diese Behauptung zu, ist dies allerdings ein Erpressungsversuch, welcher grundsätz-lich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 11.03.1999

83

– 2 AZR 507/98 – AP Nr. 149 zu § 626 BGB), jedenfalls solange keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger wegen einer Alkoholisierung zu diesem Zeitpunkt schuldunfähig war.

84

Der Kläger hat vorgetragen, dass er bei dem Gespräch lediglich um eine Gehaltserhöhung gebeten und sich gegen ständige Beleidigungen gewandt habe und bestritten, dem Geschäftsführer gedroht zu haben.

85

Die Beklagte hat für den von ihr behaupteten Verlauf des Gesprächs am 26.04.2004 keinen Beweis angetreten. Ein Arbeitgeber ist aber für die von ihm vorgebrachten Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtig (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 5.Aufl. RN 301 zu § 626 und auch BAG, Urteil vom 24.11.1983 – 2 AZR 327/82 und BAG, Urteil vom 06.08.87 – 2 AZR 226/87 AP Nr. 76 und 97 zu § 626 BGB)

86

Sofern die Beklagte dafür Beweis angetreten hat, dass der Kläger sich in ähnlicher Weise auch noch nach der Kündigung gegenüber ihrem Geschäftsführer, dem Verlagsleiter und ihrem Prozessbevollmächtigten geäußert habe, kann dies die außerordentliche Kündigung vom 26.04.2004 nicht rechtfertigen, da maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Wirksamkeit einer Kündigung der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ist. Nach der Kündigung aufgetretene Umstände können allenfalls dann Berücksichtigung finden, wenn sie Rückschlüsse auf die Umstände vor Ausspruch der Kündigung zulassen (vgl. auch BAG, Urteil vom 05.07.1990 - 2 AZR 154/90 – AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

87

Drohungen des Klägers nach Ausspruch der Kündigung sind jedoch kein Indiz dafür, dass der Kläger auch bereits vor der Kündigung entsprechend gedroht hat, zumal die Situation vor und nach der Kündigung eine andere war. Nach Ausspruch der Kündigung bestand eine größere Veranlassung, über die Frage einer Abfindung zu sprechen als vor der Kündigung. Insbesondere dürfte nach Ausspruch der Kündigung der Kläger verbitterter gewesen sein und von daher auch seine Hemmungen geringer, die Beklagte durch Drohungen zu einer von ihm gewünschten Abfindungszahlung zu bewegen.

88

3. Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung auch nicht darauf stützen, dass der Kläger Geschäftsunterlagen der J1xxxxx-I1xxxxx-GmbH, deren Geschäftführer er war, habe verschwinden lassen.

89

Grundsätzlich kann die unbefugte Mitnahme von Geschäftsunterlagen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

90

Der Kläger hat hierzu allerdings vorgetragen, dass er Akten, die er bearbeitet habe, mit nach Hause genommen habe und er diese spätestens unmittelbar nach der Kündigung durch seine Ehefrau habe zurückbringen lassen. Gerade für einen Geschäftsführer dürfte es auch nicht unüblich sein, dass er Geschäftsunterlagen mit nach Hause nimmt, um sie dort zu bearbeiten.

91

Ein Arbeitgeber muss einen Kündigungsgrund im einzelnen nachvollziehbar und widerspruchsfrei vortragen und auch die vom Arbeitnehmer geltend gemachten Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe widerlegen (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 5.Aufl. RN 301 zu § 626; KR – Fischermeier, 6. Aufl. § 626 BGB RN 380f; APS-Dörner, 2. Aufl. § 626 BGB RN 175 und auch BAG, Urteil vom 24.11.1983 – 2 AZR 327/82 und BAG, Urteil vom 06.08.87 – 2 AZR 226/87 AP Nr. 76 und 97 zu § 626 BGB sowie zur erforderlichen Widerspruchsfreiheit BAG, Urteil vom 13.06.2002, AP Nr. 4 zu § 284 ZPO).

92

Diese Voraussetzungen erfüllt das Vorbringen der Beklagten bezüglich der Geschäftsunterlagen nicht.

93

Die Beklagte hat in keiner Weise dargelegt, dass sie dem Kläger untersagt hatte, Geschäftsunterlagen mit nach Hause zu nehmen, um sie dort zu bearbeiten bzw. der Kläger davon ausgehen musste, dass ihm dies nicht gestattet war.

94

Die Beklagte hat auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass der Kläger Unterlagen verschwinden lassen wollte oder, wie sie zuletzt behauptet hat, sie neben der Tätigkeit im Inkassobüro parallel auf eigene Faust bearbeiten wollte, um so möglicherweise Nebeneinkünfte zu erzielen.

95

Sie hat nicht angegeben, welche wann eingereichte Unterlagen der von ihr angegebenen Kunden sie vermisste, auf die sie den Kläger vor Ausspruch der Kündigung angesprochen haben will - wobei sie auch nicht unter Beweisantritt dargelegt hat, wer wann den Kläger auf welche Unterlagen angesprochen hat -, ob diese Unterlagen sich unter den zurückgebrachten Unterlagen befanden, welche Unterlagen sie weiterhin vermisst entsprechend ihrem Schreiben vom 29.04.04 und warum dies darauf zurückzuführen sein muss, dass der Kläger sie verschwinden ließ.

96

Widersprüchlich ist es, wenn die Beklagte in der Berufungserwiderung "von aufgefallenen Nachlässigkeiten hinsichtlich der verschwundenen Akten" spricht, behauptet, dass der Kläger Akten alkoholbedingt habe verschwinden lassen und zuletzt vorträgt, dass der Kläger die zurückgebrachten Unterlagen offensichtlich mit nach Hause genommen habe, um neben der Tätigkeit im Inkassobüro parallel auf eigene Faust Akten zu bearbeiten, um so möglicherweise Nebeneinkünfte zu erzielen.

97

Der Umstand, dass der Kläger die von seiner Ehefrau überbrachten Unterlagen sofort nach dem Aufforderungsschreiben vom 27.04.2004 herausgegebenen hat, deutet zudem darauf hin, dass der Kläger sich bezüglich dieser Unterlagen nicht weigern wollte, sie herauszugeben.

98

Das Fehlen von Unterlagen hat die Beklagte im Kündigungsschreiben auch als Kündigungsgrund nicht erwähnt und den Kläger im Kündigungsschreiben auch nicht zur Herausgabe von Geschäftsunterlagen aufgefordert, obwohl sie behauptet, dass ihr Geschäftsführer bei dem vorangegangenen Gespräch am Morgen desselben Tages den Eindruck gewonnen habe, dass der Kläger entgegen seinen Angaben verantwortlich für das Fehlen von Geschäftsunterlagen sei.

99

II. Die Kündigung vom 26.04.2004 ist auch nicht als fristgerechte Kündigung wirksam, wenn sie auch als solche umgedeutet werden könnte, zumal der Kläger selbst vorträgt, dass die Beklagte ihm immer wieder durch ihren Geschäftsführer zu verstehen gegeben habe, dass sie sich in jedem Fall von ihm trennen wolle.

100

1. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz gemäß den §§ 1, 23 KSchG Anwendung, da zum Zeitpunkt der Kündigung das Arbeitsverhältnis bereits mehr als sechs Monate, nämlich bereits seit fast 20 Jahren bestand und zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung im Betrieb der Beklagten etwa 15 Arbeitnehmer vollzeitbeschäftigt waren.

101

2. Die Kündigung ist auch gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, da sie nicht durch Gründe bedingt ist, die im Verhalten oder der Person des Klägers liegen.

102

Die Beklagte kann die ordentliche Kündigung nicht auf den Alkoholmissbrauch des Klägers stützen.

103

a) Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten liegt eine Alkoholabhängigkeit des Klägers vor. Dafür sprechen auch die erforderlich gewordenen stationären Behandlungen und die vom Kläger überreichten ärztlichen Bescheinigungen.

104

Eine Alkoholabhängigkeit ist als eine Krankheit anzusehen, woraus folgt, dass auf eine Kündigung, die im Zusammenhang mit dieser Alkoholsucht des Arbeitnehmers steht, die Grundsätze anzuwenden sind, die das Bundesarbeitsgericht für die krankheitsbedingte Kündigung entwickelt hat (vgl. BAG, Urteil vom 09.04.1987 – 2 AZR 210/86 – AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

105

b) Die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung hat in drei Stufen zu erfolgen. Danach setzt eine sozial gerechtfertigte Kündigung zunächst eine negative Prognose hin-sichtlich des voraussichtlichen weiteren Gesundheitszustandes voraus. Die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieb-

106

lichen Interessen führen. In der dritten Stufe, bei der Interessenabwägung ist dann zu prüfen, ob die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu einer unzumutbaren Belastung führt (BAG, Urteil vom 09.04.1987 – 2 AZR 210/86 – AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

107

c) Hiernach reicht es nicht allein aus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung bezüglich einer bestehenden Erkrankung, sofern keine neuen Umstände hinzutreten, eine Besserung des Krankheitsbildes nicht absehbar und deshalb die Prognose negativ ist, sondern es müssen aufgrund der Erkrankung bereits erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen eingetreten sein, so dass ein weiteres Zuwarten vom Arbeitgeber billigerweise nicht erwartet werden kann.

108

Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Kündigung wegen bereits feststehender zukünftiger dauernder Arbeitsunfähigkeit oder nach bereits langandauernder Arbeitunfähigkeit wegen völlig ungewisser Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ausgesprochen wird, so dass auch bei einem weiteren Abwarten mit der Kündigung kaum Chancen auf eine Wiederaufnahme der Arbeit durch den Arbeitnehmer bestehen würden und deshalb aufgrund einer Interessenabwägung nicht bereits eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen eingetreten sein muss (vgl. auch BAG, Urteil vom 28.02.1990 – 2 AZR 401/89 – und vom 21.05.1992 – 2 AZR 399/91 - AP Nr.25 und 30 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

109

Gerade bei einer Alkoholerkrankung ist die Frage von Bedeutung, ob bereits so erhebliche Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen eingetreten sind, dass vom Arbeitgeber ein weiteres Abwarten billigerweise nicht mehr verlangt werden kann, da bei einer Alkoholabhängigkeit es längere Zeit dauern kann, bis der Betroffene sich auch selbst seiner Erkrankung, ihrer langfristigen Auswirkungen und ihrer Unbeherrschbarkeit ohne eine längere Therapie und völlige Abstinenz bewusst wird und auch bereit ist, sich der erforderlichen Therapie zu unterziehen und die Kraft aufzubringen, der Sucht und der damit immer wieder verbundenen Versuchung zu widerstehen. So wird die Therapiebereitschaft auch dadurch ausgelöst, dass der Krankheitszustand sich verschlechtert und dadurch der Leidensdruck wächst.

110

d) Die Beklagte hat jedoch, soweit ihr Vorbringen ausreichend substantiiert ist, keine so erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen in der Vergangenheit dargelegt, dass sie bereits auch unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit und der Unterhaltspflichten des Klägers eine Kündigung rechtfertigen.

111

Sie hat substantiiert lediglich vorgetragen, dass der Kläger trotz einer vorangegangenen Abmahnung im Jahre 2002 am 24.10.2003 alkoholisiert zum Dienst erschienen sei, vom

112

28.10.2003 bis 10.11.2003 wegen einer Entgiftungsmaßnahme gefehlt habe und am 08.04.2004 alkoholisiert gewesen sei.

113

Soweit der Kläger ab dem 19.04.2004 für vier Tage stationär behandelt wurde, war dies während seiner Freistellung aufgrund geleisteter Überstunden, so dass insofern keine zusätzliche Gehaltsfortzahlung anfiel. Die Beklagte hat auch nicht ausdrücklich behauptet, dass diese Behandlung wegen der Alkoholabhängigkeit des Klägers erforderlich wurde und hat erst recht keinen Beweis hierfür angetreten.

114

Ferner hat sie für den von ihr behaupteten Verlauf des Gesprächs am Morgen des 26.04.04 keinen Beweis angetreten.

115

e) Wenn die Beklagte zusätzlich behauptet, dass der Kläger aufgrund seiner Alkoholprobleme seine Aufgaben als Buchhalter nur noch unzulänglich und verspätet ausgeführt habe, müsste dies bereits vor 2002 gewesen sein, da die Beklagte dem Kläger nach ihrem Vorbringen bereits Anfang 2002 die Buchhaltungstätigkeit entzog und ihn nur noch als Geschäftsführer der Inkassofirma einsetzte.

116

Die Beklagte hat dies auch nicht ausreichend konkretisiert. Sie hat nicht dargelegt, wann dem Kläger bei welchen Vorgängen welche Fehler und welche verlängerten Bearbeitungszeiten unterlaufen sind. So war es dem Kläger auch nicht möglich, zu bestimmten Vorgängen Stellung zu nehmen und ist in keiner Weise nachvollziehbar, ob die von der Beklagten vorgenommene Bewertung der Leistungen des Klägers zutreffend ist.

117

f) Gegen eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen in der Vergangenheit aufgrund einer nicht ausreichenden Verlässlichkeit des Klägers spricht auch, dass dem Kläger die Bankvollmacht belassen wurde und er zumindest teilweise bei den Verhandlungen bezüglich des Verkaufes des Anzeigenverlages von der Beklagten hinzugezogen wurde. Dem steht nicht das Vorbringen der Beklagten entgegen, dass der Kläger nach Entziehung der Buchhaltungstätigkeit keinen Zahlungsverkehr mehr abgewickelt habe, nicht ausschließlich als zuständiger Mitarbeiter die Verkaufsverhandlungen geführt habe und es sich abgesehen davon, dass er einige Zahlen zusammengestellt habe, um keine nennenswerte verantwortliche Tätigkeit gehandelt habe, zumal die Beklagte hierzu keine konkreten Angaben macht.

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Ferner spricht gegen eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch die Erkrankung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung zumindest seit der vierzehntägigen Entgiftungsmaßnahme im Oktober/November 2003, dass die Beklagten nach ihrem Vortrag erst am 08.04.2004 den Verdacht geschöpft hat, dass der Kläger sein Alkoholproblem mit der Entgiftungsmaßnahme nicht in Griff bekommen habe.

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g) Als wesentliche Beeinträchtigung käme deshalb nur noch der Umstand in Betracht, dass der Kläger Akten mit nach Hause genommen hat.

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Wie jedoch bereits ausgeführt, reicht der Vortrag der Beklagten insoweit nicht aus, um nachvollziehen zu können, ob insofern eine Pflichtverletzung vorlag und ggf. wie schwerwiegend sie war.

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III. Das Arbeitsverhältnis war jedoch gemäß § 9 KSchG auf Antrag der Beklagten gegen Zahlung einer Abfindung zu dem Zeitpunkt aufzulösen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte, nämlich zum 31.10.2004, da aufgrund des Verhaltens des Klägers nach Ausspruch der Kündigung Gründe vorliegen, die eine dem Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen ihm und der Beklagten nicht erwarten lassen.

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1. An die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers sind hohe Anforderungen zu stellen, nicht jedoch ist es erforderlich, dass für den Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, weil er dann das Arbeitsverhältnis auch außerordentlich nach § 626 BGB kündigen könnte (vgl. APS-Biebel, § 9 KSchG, Rdnr. 49 und KR-Spilger, 7. Aufl., § 9 KSchG Rdnr. 52; von-Hoyningen-Huene/Link, 13. Aufl., § 9 KSchG Rdnr. 37 und BAG, Urteil vom 14.01.1993, NZA 1994, 309).

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Erforderlich ist ein Verhalten des Arbeitnehmers, dass beim Arbeitgeber mit Recht die Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet. Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich (APS-Biebel, aaO.; BAG, Urteil vom 30.06.1969, AP Nr. 56 zu § 1 KSchG).

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2. Insofern ist das Vorbringen der Beklagten von Bedeutung, dass der Kläger nach Ausspruch der Kündigung mehrmals bei ihrem Prozessbevollmächtigten als auch bei dem Verlagsleiter angerufen hat und auf die Zahlung einer über dem Regelbetrag liegenden Abfindung mit dem Hinweis gedrängt hat, dass der Geschäftsführer sonst alles verlieren werde, wenn er – der Käger - auspacken würde.

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Dieses Vorbringen der Beklagten muss gemäß § 139 ZPO als unstreitig gelten, da der Kläger zu diesem Vorbringen der Beklagten bezüglich der Telefongespräche nach Ausspruch der Kündigung mit dem Verlagsleiter und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht Stellung genommen hat, sondern nur zu den Gesprächen mit dem Geschäftsführer der Beklagten.

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Wenn der Kläger bei den Telefongesprächen alkoholisiert war, ist es in gleicher Weise nachvollziehbar, dass die Beklagte aufgrund dieser Äußerungen des Klägers ihm nicht

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mehr vertraut, zumal der Kläger wiederholt solche Anrufe getätigt hat und für die Beklagte es auch sehr unangenehm sein kann, wenn der Kläger sich in alkoholisiertem Zustand an Behörden oder Dritte wendet.

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3. Als Abfindung ist ein Betrag in Höhe von 30.000,-- € angemessen.

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a) Der Erhöhung des Höchstbetrages der Abfindung bei älteren, länger beschäftigten Arbeitnehmern gemäß § 10 Abs. 2 KSchG lässt sich entnehmen, dass das Lebensalter des Arbeitnehmers und die Dauer des Arbeitsverhältnisses gewichtige Bemessungsfaktoren bei der Bemessung der Abfindung sind. Auch können sonstige Sozialdaten Berücksichtigung finden. Als Bemessungsfaktor für die Höhe der Abfindung kommt auch das Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung in Betracht. Eine höhere Abfindung wird regelmäßig gerechtfertigt sein, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam war. Dagegen ist in der Regel eine Herabsetzung der Abfindung gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer durch pflichtwidriges Verhalten die Kündigung veranlasst hat (APS-Biebel, 2. Aufl., § 10 KSchG, Rdnr. 21 ff. und KR-Spilger, 7. Aufl., § 10 KSchG, Rdnr. 45 ff.).

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b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Abfindung etwa in Höhe eines halben Monatsgehaltes pro Beschäftigungsjahr und damit ein Betrag in Höhe von 30.000,-- € angemessen.

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Durch diese Höhe wird zunächst die Betriebszugehörigkeit des Klägers berücksichtigt. Darüber hinaus fällt das Alter des Klägers nicht besonders ins Gewicht, da der Kläger in Anbetracht seiner Betriebszugehörigkeit noch relativ jung ist. Andererseits ist der Kläger für zwei Personen unterhaltspflichtig.

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Hinsichtlich der Umstände, die zur Kündigung und schließlich zur Auflösung des Arbeitsver-hältnisses geführt haben, war einerseits zu berücksichtigen, dass dem Kläger eine nicht unerhebliche Schuld an den Umständen trifft, die die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, andererseits aber auch die Beklagte durch ihren Geschäftsführer für die Zu-spitzung der Auseinandersetzung zwischen ihr und dem Kläger verantwortlich ist, da als unstreitig angesehen werden muss, dass ihr Geschäftsführer den Kläger vor Ausspruch der Kündigung nicht immer mit dem notwendigen Respekt behandelt hat. Denn zu dem diesbe-züglichen Vorbringen des Klägers hat die Beklagte in keiner Weise Stellung genommen. Zudem steht das zu beanstandende Verhalten des Klägers nach Ausspruch der Kündigung in Zusammenhang mit der von der Beklagten bereits zuvor gewünschten Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird dem Verhalten des Klägers nach Ausspruch der Kündigung

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bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Beklagte sich mit ihrem Auflösungsantrag durchsetzen kann.

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Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 92 ZPO den Parteien entsprechend ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen.

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Hierbei war zu berücksichtigen, dass entsprechend dem Antrag des Klägers festzustellen war, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist. Das Obsiegen der Beklagten hinsichtlich ihres Antrages auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Auslaufens der Kündigungsfrist gegen Zahlung einer Abfindung fällt insofern nur zu einem kleineren Teil ins Gewicht und ist mit 1/5 angemessen berücksichtigt.

136

ber die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens konnte noch nicht entschieden werden, da das Arbeitsgericht erst über einen Teil der Klageanträge entschieden hat.

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Mangels grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits war die Revision nicht zuzulassen.

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Wolffram

Vogel

Seuster