Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 1080/05

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung der Beklagten zu 1) und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) aufgrund eines Betriebsübergangs sowie einen Weiterbeschäftigungsanspruch gegen die Beklagte zu 2).

Der am 31.13.14xx geborene, verheiratete und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtige Kläger war seit dem 01.04.1966 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) und seit dem 01.01.2001 bei der Beklagten zu 1) als Kfz-Mechaniker zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von zuletzt 2.500,-- € beschäftigt. Im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1) legte die Beklagte zu 1) dem Kläger einen schriftlichen Arbeitsvertrag vom 17.06.2001 (Bl. 57 ff. d. GA) vor, dessen Unterzeichnung der Kläger wegen der in § 2 dieses Vertrages vorgesehenen Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der freiwilligen Zulage ablehnte.

Die Beklagte zu 1), deren Gesellschafterin die Beklagte zu 2) ist, betrieb als Vertragshändlerin der B4x AG in H2xx / B5xxxx-H5xxx auf einem gepachteten Betriebsgelände ein Autohaus, in dem auch Fahrzeuge der Marke M2xx vertrieben wurden. In dem Autohaus der Beklagten zu 1), das aus den Abteilungen Neuwagenverkauf, Gebrauchtwagenverkauf, Service mit den Unterabteilungen Werkstatt und Kundendienst, dem Teilevertrieb und der

Verwaltung bestand, waren regelmäßig ca. 12 Arbeitnehmer beschäftigt, davon drei als Kfz-Mechaniker.

Am 30.08.2004 fand in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) eine Betriebsversammlung statt, in der allen Mitarbeitern mitgeteilt wurde, dass der Betrieb zum 31.12.2004 geschlossen werde. Unter Berufung hierauf kündigte die Beklagte zu 1) die Arbeitsverhältnisse aller bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer, unter anderem auch das des Klägers mit Schreiben vom 30.08.2004, zugegangen am 31.08.2004, zum 31.03.2005. Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit der am 21.09.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage verbunden mit einem Weiterbeschäftigungsantrag vom selben Tag. Darüber hinaus macht mit der am 10.01.2005 eingegangenen Klageerweiterung den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2), einen Weiterbeschäftigungsanspruch unter Berufung auf einen Betriebsübergang geltend.

Die Beklagte zu 1) stellte ihre Betriebstätigkeit entsprechend der Ankündigung vom 30.08.2004 zum 31.12.2004 ein, beschloss am 28.01.2005 die Liquidation und stellte am 30.08.2005 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Auf dem bisher von der Beklagten zu 1) genutzten Betriebsgelände betreibt ein Unterpächter der Beklagten zu 1) einen Gebrauchtwagenhandel. Wegen der Beendigung des Hauptpachtvertrages mit dem Eigentümer des Betriebsgeländes R1xxxxxxx führt die Beklage zu 1) einen Rechtstreit vor dem Zivilgericht.

Seit dem 01.01.2005 betreibt in H2xx nur noch die Beklagte zu 2) eine B4x-Vertretung, deren Geschäftsführer der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ist. Bei der Beklagten zu 2) waren bis zum 31.12.2004 regelmäßig ca. 37 bis 38 Arbeitnehmer beschäftigt. Seit dem 01.01.2005 beschäftigt die Beklagte zu 2) ca. 40 Arbeitnehmer, davon fünf Arbeitnehmer, die früher bei der Beklagten zu 1) tätig waren. Auf Empfehlung der B4x AG installierte die Beklagte zu 2) eine Rufumleitung, so dass die für die Beklagte zu 1) bestimmten Anrufe bei ihr eingehen. Spätestens seit Ende Februar 2005 ist die Beklagte zu 2) auch Vertragshändlerin für die Fahrzeuge der Marke M2xx. Von der Beklagten zu 1) erwarb die Beklagte zu 2) nach eigenem Vorbringen ca. 50 % der Ersatzteile, die die B4x AG nicht zurücknehmen wollte. Außerdem übernahm die Beklagte zu 2) von der Beklagten zu 1) die Gebrauchtfahrzeuge sowie die Neufahrzeuge, die bereits zugelassen worden waren. Die nicht zugelassenen Fahrzeuge wurden von der B4x AG zurückgenommen. Ob die Beklagte zu 2) von der

Beklagten zu 1) weitere Betriebsmittel erwarb und nutzt, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagten führten gemeinsame Betriebsausflüge durch und unterhielten eine einheitliche Personalbuchhaltung, wobei die Personalakten - auch der Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) - bei der Beklagten zu 2) geführt wurden. Ob die Beklagten auch ein zentrales Ersatzteillager unterhielten, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig ist allerdings, dass die bei der B4x AG eingekauften Ersatzteile bei der Beklagten zu 2) angeliefert und anschließend zu der Beklagten zu 1) verbracht wurden. Unstreitig ist auch, dass der Geschäftsführer G1xxx vom Betrieb der Beklagten zu 2) aus auf die EDV der Beklagten zu 1) zugreifen konnte. Darüber hinaus wurden einzelne Mitarbeiter beider Beklagten bei Bedarf in dem jeweils anderen Unternehmen eingesetzt, wobei es zwischen den Parteien streitig ist, ob dies jeweils gegen Rechnung erfolgte. Der Kläger wurde allerdings in der Vergangenheit nicht im Unternehmen der Beklagten zu 2) eingesetzt. Unter dem 13.12.2004 verschickte der Geschäftsführer der Beklagten im Namen der Beklagten zu 1) ein Rundschreiben an deren Kunden, in dem er zum einen auf die Einstellung der Geschäftstätigkeit durch die Beklagte zu 1) mit Wirkung zum 31.12.2004 hinwies und zum anderen um die Fortsetzung der Kundenbeziehung mit der Beklagten zu 2) bat. Wegen der Einzelheiten dieses Rundschreibens wird auf Bl. 55 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Schließung des Autohauses der Beklagten zu 1) stelle keinen Kündigungsgrund dar. Vielmehr sei der Betrieb der Beklagten zu 1) spätestens am 01.01.2005 auf die Beklagte zu 2) übergegangen mit der Folge, dass für die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 1) kein dringendes betriebliches Erfordernis bestanden habe. Denn die Beklagte zu 2) habe die wesentlichen Betriebsmittel der Beklagten zu 1) im Dezember 2004 übernommen, so dass deren Betrieb, zumindest aber der Betriebsteil "Werkstatt", spätestens zum 01.01.2005 auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei. Darüber hinaus sei die von der Beklagten zu 1) erklärte Kündigung nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, weil sie wegen des Betriebsüberganges erklärt worden sei. Zumindest scheitere die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 1) erklärten Kündigung daran, dass keine soziale Auswahl durchgeführt worden sei, was aber wegen des Vorliegens eines einheitlichen Betriebes der Beklagten erforderlich gewesen sei. Schließlich hat der Kläger die Ansicht vertreten, die Beklagten schuldeten ihm einen Restvergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 906,00 € brutto, weil die Beklagte zu 1) die geschuldete übertarifliche Zulage unberechtigterweise gekürzt habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigungserklärung der Beklagten zu 1) vom 30.08.2004, ihm zugegangen am 31.08.2004, nicht zum 31.03.2005 aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass zwischen ihm einerseits und der Beklagten zu 2) andererseits spätestens seit dem 13.12.2004 bzw. seit dem 01.01.2005 ein Arbeitsverhältnis besteht zu den Bedingungen des bis dahin zwischen ihm und der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses,

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen des zwischen ihm und der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses als Kfz-Mechaniker weiterzubeschäftigen,

4. die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 906,00 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2005 zu zahlen;

5. hilfsweise die Beklagte zu 2) zu verurteilen, mit ihm einen neuen Arbeitsvertrag zu den Bedingungen des bis zum Betriebsübergang bei der Beklagten zu 1) bestandenen Arbeitsvertrags abzuschließen,

6. hilfsweise die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen des zwischen ihm und der Beklagten zu 1) bis zum Betriebsübergang bestandenen Arbeitsverhältnisses als Kfz-Mechaniker weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1) beschlossene und später auch vollzogene Betriebsstilllegung wirksam sei. Da der Betrieb der Beklagten zu 1) zum 31.12.2004 vollständig eingestellt worden sei, komme der von dem Kläger geltend gemachte Betriebsübergang nicht in Betracht, so dass die Wirksamkeit der Kündigung auch nicht an § 613 a Abs. 4 BGB scheitere. Schließlich stehe der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung eine fehlerhafte soziale Auswahl nicht entgegen, weil diese aufgrund der Stilllegung des Betriebes der Beklagten zu 1) entbehrlich gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15.04.2005 die Beklagte zu 1) zur Zahlung der Differenzvergütung in Höhe von 906,00 € brutto nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger sei aufgrund der im Zeitpunkt des Kündigungszugangs beschlossenen Betriebsstilllegung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 KSchG bedingt gewesen. Eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613 a Abs. 4 BGB scheide ebenfalls aus, weil zum einen kein Betriebsübergang vorgelegen habe und zum anderen die Kündigung auch nicht wegen eines Betriebsüberganges ausgesprochen worden sei. Mangels eines Betriebsüberganges sei deshalb auch die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage unbegründet. Schließlich scheitere die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigung auch nicht an einer fehlerhaften sozialen Auswahl, weil die Durchführung einer Sozialauswahl aufgrund der beschlossenen Stilllegung des Betriebes der Beklagten zu 1) und der Kündigung aller Arbeitsverhältnisse auch beim Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes mit der Beklagten zu 2) nicht erforderlich gewesen sei.

Gegen das am 27.04.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.05.2005 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2005 - am 27.07.2005 begründet.

Der Kläger vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und ist weiterhin der Ansicht, dass die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung unwirksam sei, weil deren Betrieb nicht stillgelegt, sondern von der Beklagten zu 2) übernommen worden sei. Da die Beklagte zu 2) zumindest den Betriebsteil "Werkstatt", in dem er beschäftigt gewesen sei, übernommen habe, bestehe sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) fort. Darüber hinaus ist er der Ansicht, dass die Durchführung der Sozialauswahl aufgrund des Vorliegens eines gemeinschaftlichen Betriebes erforderlich gewesen sei. Etwas anderes folge auch nicht aus einem Stilllegungsbeschluss der Beklagten zu 1), weil die einheitliche Leitung des Geschäftsführers der Beklagten jedenfalls bis Ende 2004 fortbestanden habe, so dass eine unternehmens- übergreifende Sozialauswahl hätte durchgeführt werden müssen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm – 2 Ca 2226/04 – abzuändern und

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen des zwischen ihm und der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses als Kfz-Mechaniker weiterzubeschäftigen,

4. hilfsweise die Beklagte zu 2) zu verurteilen, mit ihm einen neuen Arbeitsvertrag zu den Bedingungen des bis zum Betriebsübergang bei der Beklagten zu 1) bestandenen Arbeitsvertrags abzuschließen;

5. hilfsweise die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen des zwischen ihm und der Beklagten zu 1) bis zum Betriebsübergang bestandenen Arbeitsverhältnisses als Kfz-Mechaniker weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts.

Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 30.08.2004, zugegangen am 31.08.2004, zum 31.03.2005 aufgelöst worden ist.

1. Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 30.08.2004 ist durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Denn die Beklagte zu 1) hat die angegriffene Kündigung wegen der im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits beschlossenen und später zum 31.12.2004 tatsächlich vollzogenen Betriebsstilllegung erklärt.

a. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber stellt ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG dar. Unter Betriebsstilllegung ist dabei die Auflösung der zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne zu unterlassen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Von einer Betriebsstilllegung ist demnach auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächst möglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – NZA 2003, 93; Urteil vom 21.06.2001 – 2 AZR 137/00 – NZA 2002, 212; Plander NZA 1999, 505 ff.).

aa. Der Arbeitgeber ist allerdings nicht gehalten, eine Kündigung erst nach vollständiger Durchführung der Betriebsstilllegung auszusprechen. Vielmehr kann eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung für wirksam erklärt werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Ausscheidens mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sei (BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – NZA 2003, 93).

bb. Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt dagegen nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebes allein ist –wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt – keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Betriebsveräußerung und

Betriebsstilllegung schließen sich also systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil für die Fortführung des Betriebes im Wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – NZA 2003, 93; Urteil vom 09.02.1994 – 2 AZR 666/93 – AP § 613 a BGB Nr. 105).

b. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hat die Beklagte zu 1) die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger wegen Betriebsstilllegung erklärt. Denn entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist deren Betrieb nicht auf die Beklagte zu 2) nach § 613 a BGB übergegangen.

aa. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte zu 1) bereits vor Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger den ernsthaften und endgültigen Beschluss gefasst hatte, das von ihr betriebene Autohaus zu schließen, was später tatsächlich auch zum 31.12.2004 erfolgt ist.

bb. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) entgegen der Ansicht des Klägers nicht spätestens mit Wirkung zum 01.01.2005 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist, weil durch die Schließung des von der Beklagten zu 1) betriebenen Autohauses zum 31.12.2004 auch deren Betrieb stillgelegt worden ist. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) im Sinne des § 613 a BGB war demnach ausgeschlossen.

(1) Ein die Betriebsstilllegung ausschließender Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung. Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit kann sich aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder

Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (BAG, Urteil vom 05.02.2004 – 8 AZR 639/02 - NZA 2004, 845; Urteil vom 25.09.2003 – 8 AZR 421/02 - NZA 2004, 316; Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – NZA 2003, 93). Bei Produktionsbetrieben ist regelmäßig die Übernahme der sachlichen Betriebsmittel entscheidend, weil die Arbeitsplätze in der Regel an Maschinen und Einrichtungsgegenstände gebunden sind, um die Produktion in der bisherigen Weise fortsetzen zu können. Bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben werden demgegenüber meist die immateriellen Betriebsmittel wie Kundenstamm, Kundenlisten, die Geschäftsbeziehungen zu Dritten, das "Know-how" und der "good will" ebenso wie die Einführung des Unternehmens auf dem Markt im Vordergrund stehen (BAG, Urteil vom 25.05.2000 – 8 AZR 335/99 - Juris; Urteil vom 22.09.1994 – 2 AZR 54/94 - NZA 1995, 165; Urteil vom 25.06.1985 – 3 AZR 254/83 - DB 1985, 2459).

(a) Das Betriebsgelände, auf dem die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin der B4x AG Neu- und Gebrauchtwagen verkaufte und in dem sie auch eine Kfz-Werkstatt betrieb, ist un-streitig nicht von der Beklagten zu 2) übernommen worden. Vielmehr wird dort von dem Unterpächter der Beklagten zu 1) ein Gebrauchtwagenhandel betrieben. Bei dem Betriebsgelände handelt es sich aber um ein wesentliches Betriebsmittel eines Autohändlers, der eine Kfz-Werkstatt betreibt. Die Tatsache, dass das Betriebsgelände nicht im Eigentum des Betriebsinhabers steht, ist dabei unerheblich. Denn einem Betrieb im Sinne des § 613 a BGB sind auch solche sachlichen Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit einem Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszweckes (z.B. aufgrund eines Pachtvertrages) einsetzen kann (BAG, Urteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 426/94 - BB 1998, 697; Urteil vom 05.02.2004 – 8 AZR 639/02 - NZA 2004, 845).

(b) Der Händlervertrag, den die Beklagte zu 1) mit der B4x AG hatte, ist ebenfalls nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen, weil diese bereits vor der Schließung des Autohauses der Beklagten zu 1) Vertragshändlerin der B4x AG war, so dass eine Übernahme des Händlervertrages nicht erforderlich war, um eine B4x-Vertragshandlung und eine B4x-Reparaturwerkstatt zu betreiben. Der Händlervertrag ist aber bei einem Autohaus das wesentliche immaterielle Betriebsmittel. Denn unter dem Markenzeichen der vertriebenen Fahrzeuge tritt das Autohaus nach außen in Erscheinung und wird so werbend tätig (LAG Hamm, Urteil vom 23.12.1998 – 18 Sa 1021/98 - Juris).

(c) Das Vorliegen eines Betriebsübergangs kann auch nicht mit der Übernahme von "Know-how" und "good will" sowie der Einführung des Unternehmens der Beklagten zu 1) auf dem Markt gerechtfertigt werden, weil die Beklagte zu 2) bereits seit längerer Zeit neben der Beklagten zu 1) als Vertragshändlerin der B4x AG in H2xx ein Autohaus mit einer Kfz- Werkstatt betrieb, so dass sie bereits selbst über diese immateriellen Betriebsmittel verfügte, zumal sie im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) auch das größere Autohaus betrieb.

(d) Die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) Fahrzeuge und Ersatzteile der Beklagten zu 1) erworben hat, 5 von 12 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) weiterbeschäftigt und die Rufumleitung installiert hat, reicht unter Berücksichtigung der o.g. Umstände selbst dann nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs aus, wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass die Beklagte zu 2) auch die Büroeinrichtung und die Werkzeuge der Beklagten zu 1) erworben hat und diese auch nutzt. Denn dies ändert nichts daran, dass die Beklagte zu 2) als Vertragshändlerin der B4x AG den Betrieb der Beklagten zu 1) nicht unter Wahrung der wirtschaftlichen Einheit als neue Rechtsinhaberin weiterführt. Vielmehr verfolgt die Beklagte zu 2) nach wie vor mit eigenen sachlichen und personellen Mitteln, mit eigener Arbeitsorganisation und eigenen Betriebsmethoden sowie mit eigenen immateriellen Betriebsmitteln ihren eigenen Betriebszweck weiter, der identisch mit dem Betriebszweck der Beklagten zu 1) war und ist. Sie hat also nicht den Betrieb der Beklagten zu 1) unter Wahrung von dessen Identität übernommen, sondern führt ihren eigenen Betrieb weiter, in den sie allenfalls Teile der Betriebsmittel der Beklagten zu 1) eingegliedert hat, was aber für die Annahme eines Betriebsüberganges im Sinne des § 613 a BGB nicht ausreicht (vgl. auch BAG, Urteil vom 25.09.2003 – 8 AZR 521/02 - NZA 2004, 316). Aus den gleichen Gründen liegt entgegen der Rechtsansicht des Klägers auch kein Betriebsteilübergang bezogen auf den "Reparaturwerkstattbereich" der Beklagten zu 1) vor, in dem der Kläger beschäftigt war. Denn auch insoweit führt die Beklagte zu 2) ihre eigene Reparaturwerkstatt unter Wahrung von deren bisheriger Identität fort, in die sie allenfalls Teile der Betriebsmittel der Beklagten zu 1) eingegliedert hat und in der sie die bisherigen Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) Exxxxx und Sxxxxx beschäftigt. Das Arbeitsgericht hat deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass keine identitätswahrende Fortführung der bisherigen Reparaturwerkstatt der Beklagten zu 1) vorliegt. Es kann daher offen bleiben, ob es sich bei der Reparaturwerkstatt angesichts der Organisationsstruktur der Beklagten zu 1) überhaupt um einen nach § 613 a BGB über-gangsfähigen Betriebsteil handelt.

(2) Am Vorliegen des dringenden betrieblichen Erfordernisses im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ändert auch die Tatsache nichts, dass die Beklagte zu 2) jetzt auch Fahrzeuge der Marke M2xx vertreibt, die bisher in H2xx nur die Beklagte zu 1) vertrieb. Denn dieser Umstand führt nur dazu, dass die Beklagte zu 2) durch Abschluss eines entsprechenden Vertragshändlervertrages mit dem Fahrzeughersteller eine zusätzliche Aufgabe übernommen und damit ihren Geschäftsbereich um den Vertrieb der Fahrzeuge der Marke M2xx erweitert hat. Ob die Beklagte zu 2) insoweit Funktionsnachfolgerin der Beklagten zu 1) ist und damit diese Aufgabe von ihr übernommen oder mit dem Fahrzeughersteller einen von den Aufgaben der Beklagten zu 1) unabhängigen Vertragshändlervertrag abgeschlossen hat, kann dahinstehen. Denn selbst wenn die Beklagte zu 2) insoweit Funktionsnachfolgerin der Beklagten zu 1) geworden wäre, was allein für die Annahme eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs im Sinne des § 613 a BGB nicht ausreicht, käme nur ein Übergang eines Betriebsteils im Sinne des § 613 a BGB in Betracht, so dass für die in diesem Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer kein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vorläge. Voraussetzung dafür ist aber, dass es sich bei den insoweit übertragenen sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln um eine organisatorische Untergliederung handelt, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG, Urteil vom 05.02.2004 – 8 AZR 639/02 - NZA 2004, 845; Urteil vom 25.09.2003 – 8 AZR 421/02 - NZA 2004, 316). Dass aber dieser Bereich bereits bei der Beklagten zu 1) die Qualität eines nach § 613 a BGB übergangsfähigen Betriebsteils hatte, ist nach der von der Beklagten zu 1) dargestellten Organisationsstruktur weder ersichtlich noch vom Kläger geltend gemacht worden. Im Übrigen wäre der Kläger als Kfz-Mechaniker auch nicht in diesem Betriebsteil beschäftigt gewesen, so dass auch aus diesem Grund das dringende betriebliche Erfordernis für die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht wegen eines Betriebsteilübergangs im Sinne des § 613 a BGB ausgeschlossen wäre.

(3) Schließlich scheitert das Vorliegen des dringenden betrieblichen Erfordernisses auch nicht daran, dass die Beklagte zu 1) das bisher von ihr genutzte Betriebsgelände aufgrund eines Unterpachtvertrages auf einen Gebrauchtwagenhändler übertragen hat.

Die Tatsache, dass die Beklagte nicht Eigentümerin des Betriebsgeländes ist, welches ein wesentliches Betriebsmittel eines Autohauses mit einer Kfz-Werkstatt ist, steht zwar einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB auf einen anderen Autohändler nicht entgegen. Denn dem Betrieb im Sinne des § 613 a BGB sind auch solche sachlichen Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung (z.B. Pachtvertrag) zur Erfüllung seines Betriebszwecks einsetzen kann, so dass auch die Übertragung dieser Nutzungsberechtigung einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB begründen kann (BAG, Urteil vom 25.05.2000 – 8 AZR 337/99 - Juris; Urteil vom 11.12.1997 – 8 ZR 426/94 - BAGE 87, 296, 300). Der Gebrauchtwagenhändler führt aber wegen der wesentlichen Änderung des Betriebszweckes nicht den Betrieb der Beklagten zu 1) unter Wahrung der wirtschaftlichen Einheit weiter, sondern nutzt lediglich das Betriebsgelände für eigene Betriebszwecke (vgl. auch LAG Hamm, Urteil vom 23.12.1998 – 18 Sa 1021/98 - Juris). Im Übrigen hat sich der Kläger in der Berufungsverhandlung auch selbst nicht darauf berufen, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) auf den Gebrauchtwagenhändler im Sinne des § 613 a BGB übergegangen ist.

2. Die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses scheitert entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht an einer fehlerhaften sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Denn auch insoweit hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt, dass für die Durchführung einer sozialen Auswahl angesichts der Stilllegung des Betriebes der Beklagten zu 1) kein Raum war.

a. Ob die Beklagten zu 1) und 2) entsprechend dem Vorbringen des Klägers als zwei rechtlich selbständige Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb unterhielten, kann offen bleiben. Denn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger erfolgte wegen der zum 31.12.2004 beschlossenen und später zu diesem Zeitpunkt auch vollzogenen Stilllegung des Betriebes der Beklagten zu 1), so dass die Durchführung einer sozialen Auswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG nicht erforderlich war.

b. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass beim Bestehen eines gemeinsamen Betriebes zweier rechtlich selbständiger Unternehmen die soziale Auswahl unternehmensübergreifend innerhalb des gemeinsamen Betriebes durchzuführen ist (BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 214/02 - NZA 2005, 867; Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; Urteil vom 05.05.1994 – 2 AZR 917/93 - NZA 1994, 1023). Voraussetzung dafür ist aber, dass der Gemeinschaftsbetrieb fortbesteht. Die Verpflichtung zur Durchführung einer unternehmens-übergreifenden Sozialauswahl entfällt dagegen, wenn der gemeinsame Betrieb im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits aufgelöst war, was auch stillschweigend durch Stilllegung eines der Unternehmen erfolgen kann (BAG, Urteil vom 13.09.1995 – 2 AZR 954/94 - NZA 1996, 307; Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 08.05.2003 –1 Sa 48/03 - NZA-RR 2004, 79; LAG Bremen, Urteil vom 17.10.2002 – 3 Sa 147/02 - NZA-RR 2003, 189). Das gleiche gilt, wenn das Unternehmen im Zeitpunkt des Kündigungszugangs zwar noch nicht aufgelöst worden ist, die Kündigung aber wegen einer beabsichtigten Stilllegung ausgesprochen worden ist mit der Folge, dass bei Ablauf der Kündigungsfrist kein gemeinsamer Betrieb mehr besteht. Denn auch in diesem Fall fällt durch die Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes die "gemeinsame Klammer" weg, die die Durchführung einer unternehmensübergreifenden Sozialauswahl veranlasst hat (BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 - NZA 2004, 375). Da die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wegen der beabsichtigten Stilllegung zum 31.12.2004 gekündigt hat und zu diesem Zeitpunkt deren

Betrieb auch stillgelegt worden ist, wäre die Sozialauswahl auch dann nicht unternehmens-übergreifend durchzuführen, wenn die Beklagten zu 1 und 2) entsprechend dem Vorbringen des Klägers einen gemeinsamen Betrieb geführt hätten. Denn mit der Stilllegung des Betriebes der Beklagten zu 1) wäre auch der gemeinsame Betrieb aufgelöst worden, so dass die für die Durchführung der unternehmensübergreifenden sozialen Auswahl erforderliche "gemeinsame Klammer" weggefallen wäre.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Rechtsansicht des Klägers auch nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.2005 (2 AZR 214/02 - NZA 2005, 867). Denn Voraussetzung für die Einbeziehung in die soziale Auswahl mit anderen Arbeitnehmern ist, dass der Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer die Tätigkeiten der anderen Arbeitnehmer aufgrund des ihm nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages in Verbindung mit § 106 GewO zustehenden Direktionsrechts nach Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung einseitig zuweisen kann (BAG, Urteil vom 24.02.2005 –2 AZR 214/02 - NZA 2005, 867; Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 697/01, NZA 2003, 849). Bereits daran fehlt es vorliegend.

Der Kläger schuldete nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 1) die Tätigkeit als Kfz-Mechaniker in dem von der Beklagten zu 1) übernommenen Betrieb in der H4xxxx S1x. 41 in H2xx. Der Kläger hat zwar den ihm von der Beklagten zu 1) vorgelegten Arbeitsvertrag vom 17.06.2001 wegen der in § 2 dieses Vertrages vorgesehenen jederzeitigen Widerruflichkeit der freiwilligen Zulage nicht unterschrieben, selbst aber nicht behauptet, dass das Vertragsverhältnis hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung einen anderen Inhalt als den in § 3 vorgesehenen Versetzungsvorbehalt hätte. Nach Ziffer 3 dieses Arbeitsvertrages war die Beklagte zu 1) zwar berechtigt, den Kläger entsprechend ihren Bedürfnissen auch in anderen Abteilungen einzusetzen. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte zu 1) aufgrund des ihr zustehenden Direktionsrechts auch berechtigt war, ihn aufgrund einseitiger Anordnung im Unternehmen der Beklagten zu 2) als Kfz-Mechaniker einzusetzen, um Reparaturaufträge auch für Kunden der Beklagten zu 2) durchzuführen. Denn das Direktionsrecht der Beklagten zu 1) erstreckte sich lediglich auf andere Abteilungen in ihrem Unternehmen in der H4xxxx S1x. 41 in H2xx, das die Beklagte zu 1) Anfang 2001 übernommen hat, nicht dagegen auch auf den Einsatz in einem anderem, räumlich entfernten Unternehmen, nämlich dem Unternehmen der Beklagten zu 2) in der W1xxxx S1x. 22x in H2xx, mit dem sie später möglicherweise einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet hat (vgl. dazu LAG Nürnberg, Urteil vom 17.02.2004 – 6 Sa 518/03 -, NZA-RR 2004, 628) Der Kläger selbst hat auch in der Berufungsverhandlung nicht vorgetragen, dass er in der Vergangenheit im Betrieb der Beklagten zu 2) Reparaturarbeiten durchgeführt hat, so dass der im Arbeitsvertrag vom 01.01.2001 vereinbarte Arbeitsort auch nicht nachträglich stillschweigend auf das von der Beklagten zu 2) betriebene Autohaus in der W1xxxx S1x. 22x in H2xx erweitert worden ist. Dementsprechend scheitert die Berufung des Klägers auf eine fehlerhafte soziale Auswahl bereits daran, dass die Beklagte zu 1) nach dem Inhalt des

Arbeitsvertrages vom 01.01.2001 rechtlich nicht in der Lage war, dem Kläger aufgrund ihres Direktionsrechts einseitig Tätigkeiten in dem räumlich entfernten Unternehmen der Beklagten zu 2) in der W1xxxx S1x. 22x in H2xx zuzuweisen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Fortbestand der einheitlichen personellen Leitung trotz der beschlossenen Stilllegung eines der Unternehmen und damit der Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes bis zum Vollzug der beschlossenen Stilllegung allein wegen der Personenidentität des Geschäftsführers der in der Form einer GmbH betriebenen Unternehmen angenommen werden kann (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 214/02 - NZA 2005,867).

3. Schließlich ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger auch nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Denn die Beklagte zu 1) hat die Kündigung nicht wegen eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a BGB, sondern wegen Stilllegung ihres Betriebes erklärt. Dies gilt auch dann, wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass die Beklagten zu 1) und 2) einen gemeinsamen Betrieb gebildet haben. Denn das Ausscheiden eines Unternehmens aus einem gemeinsamen Betrieb hat nicht zwangsläufig den Übergang des Betriebes auf den verbleibenden Unternehmer zur Folge. Voraussetzung ist vielmehr auch in diesem Fall, dass der verbliebene Unternehmer den bisherigen Gemeinschaftsbetrieb unter Wahrung seiner wirtschaftlichen Einheit nunmehr allein und jedenfalls im Wesentlichen ungeschmälert fortführt (BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; LAG Hessen, Urteil vom 16.04.1997 – 8 Sa 1202/95 - NZA-RR 1998, 242). Daran fehlt es vorliegend aus den unter II 1 b dargelegten Gründen. Denn die Beklagte zu 2) führt nicht den – unterstellten – Gemeinschaftsbetrieb nach Übernahme der materiellen und immateriellen Betriebsmittel der Beklagten zu 1) im Wesentlichen ungeschmälert fort. Vielmehr betreibt sie auf dem eigenen Betriebsgelände lediglich den eigenen Betrieb weiter.

Aus alldem folgt, dass die von der Beklagten zu 1) erklärte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mangels Vorliegens eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 2) wirksam ist. Dementsprechend steht dem Kläger auch nicht der gegen die Beklagte zu 2) hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Wiedereinstellung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen zu. Denn dieser Anspruch käme nur dann in Betracht, wenn die Beklagte zu 2) den gesamten Betrieb bzw. den "Werkstattbereich" als einen übergangsfähigen Betriebsteil nach § 613 a BGB übernommen hätte.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Marschollek

Delseith

Rathmann