1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin aus Annahmeverzug und über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

3

Die am 22.02.1981 geborene Klägerin war in der Zeit vom 01.07.2003 bis zum 30.06.2004 als R5xx-Fachangestellte bei den Beklagten beschäftigt. Ihre Monatsvergütung betrug 1.400,-- € brutto. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der zwischen den Parteien am 27.06.2003 geschlossene Arbeitsvertrag.

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Mit Schreiben vom 13.01.2004 erklärten die Beklagten die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Nachdem diese dagegen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hagen erhoben hatte (Aktenzeichen 5 Ca 253/04), nahmen die Beklagten mit Schreiben vom 27.02.2004 die Kündigung wegen der Schwangerschaft der Klägerin zurück und forderten gleichzeitig die Klägerin zur Arbeitsaufnahme am 01.03.2004 auf. Dieses Schreiben wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 27.02.2004 um 15.40 Uhr per Fax übermittelt. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Bl. 47, 48 d.A. Bezug genommen.

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Mit Telefax vom 01.03.2004 – Sendezeit 14.00 Uhr – teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten mit, dass er das Schreiben vom 27.02.2004 erst gegen 17.15 Uhr erhalten und deshalb erst am 01.03.2004 an die Klägerin habe weiterleiten können. Am 02.03.2004 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten gegen 11.00 Uhr mit, dass die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt sei.

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Für die Zeit vom 01.03. bis zum 08.03.2004 legte die schwangere Klägerin eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Ärzte Dres. med. M1xx, S4xxxx und G3xxx aus W1xxxxxxx vom 02.03.2004 vor. Dieser Erstbescheinigung folgten Folgebescheinigungen derselben Ärzte für die Zeit vom 09.03.2004 bis zum 29.03.2004, vom 30.03.2004 mit einer attestierten Arbeitsunfähigkeit bis zum 19.04.2004 und vom 20.04.2004 bis zum 27.04.2004. Anschließend reichte die Klägerin Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Dr. L1xxxx für die Zeit vom 28.04.2004 bis zum 30.04.2004 ein.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe die Vergütung für die Zeit vom 13.01.2004 bis zum 29.02.2004 wegen Annahmeverzugs zu. Für die Zeit vom 01.03.2004 bis zum 12.04.2004 habe sie einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, da sie arbeitsunfähig krank gewesen sei und dieses auch durch ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachgewiesen habe. Weiter habe sie noch einen Anspruch auf Abgeltung von fünf Urlaubstagen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, an sie

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für Januar 2004 1.400,-- € brutto abzüglich bezahlter 481,46 € netto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2004,

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für Februar 2004 1.400,-- € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2004,

12

für März 2004 1.400,-- € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2004,

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für April 2004 560,40 € (Vergütung für die Zeit vom 01.04. bis zum 12.04.2004) nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2004

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sowie 549,53 € (Abgeltung für 8,5 Urlaubstage) nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2004

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zu zahlen.

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Die Beklagten haben den Antrag auf Zahlung der Urlaubsabgeltung in Höhe von 549,23 € brutto nebst Zinsen anerkannt und im Übrigen beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Im Hinblick auf das Teilerkenntnis der Beklagten hat die Klägerin den Erlass eines Anerkenntnisteilurteils beantragt.

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Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, sie seien in der Zeit vom 13.01.2004 bis zum 29.02.2004 schon nicht in Annahmeverzug geraten, da die Klägerin ausweislich des Schreibens ihres Prozessbevollmächtigten an die Bezirksregierung Arnsberg vom 06.02.2004 nicht leistungswillig gewesen sei. Die Leistungsunwilligkeit der Klägerin ergebe sich auch den E-Mails der Klägerin vom 09.01.2004.

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Der Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei erschüttert, da die Klägerin Ladungen zur Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse am 19. und 22.03.2004 nicht nachgekommen sei.

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Durch Anerkenntnisteil- und Schlussurteil vom 25.11.2004 hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Klägerin zu 10 % und den Beklagten zu 90 % auferlegt. Der Streitwert ist auf 4.828,17 € festgesetzt worden.

22

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dem Vortrag der Beklagten sei nicht zu entnehmen, dass die Klägerin arbeitsunwillig gewesen sei. Auch sei der Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert.

23

Gegen dieses ihnen am 23.02.2005 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil haben die Beklagten am 23.03.2005 Berufung eingelegt und diese am Montag, dem 25.04.2004, begründet.

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Die Beklagten greifen das arbeitsgerichtliche Urteil an, soweit sie unterlegen waren. Sie stützen sich maßgeblich auch weiterhin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und weisen weiter darauf hin, dass sich auch aus dem Verhalten der Klägerin im Mai 2004 ergebe, dass sie tatsächlich nicht arbeitswillig gewesen sei.

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Die Beklagten beantragen,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 25.11.2004 – 2 Ca 1051/04 – abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit nicht von ihnen anerkannt.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 25.11.2004 – 2 Ca 1051/04 – zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A. Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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I. Der Klägerin steht die begehrte Vergütung für die Zeit vom 13.01.2004 bis zum 29.02.2004 gemäß § 615 Satz 1 i.V.m. §§ 293 ff BGB zu.

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1. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen vor, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Der Arbeitgeber gerät nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung in Annahmeverzug, ohne dass ein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers erforderlich ist (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 16.05.2000 – 9 AZR 203/99 – NZA 2001, 26; BAG, Urteil vom 19.01.1999 – 9 AZR 697/97 – NZA 1999, 926). Bei einer Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer gehen beide Arbeitsvertragsparteien davon aus, dass die Kündigung unwirksam und damit auch der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten ist (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 17.04.1986 – 2 AZR 308/85 – NZA 1987, 17 ff).

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2. Dem Eintritt des Annahmeverzuges steht nicht eine Leistungsunwilligkeit der Klägerin in dem Zeitraum vom 13.01.2004 bis zum 29.02.2004 entgegen.

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a) Ein Annahmeverzug des Arbeitgebers ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist.

37

Die Arbeitsbereitschaft ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung des Annahmeverzuges. Sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 13.07.2005 – 5 AZR 578/04 – NZA 2005, 1348; Urteil vom 19.05.2004 – 5 AZR 434/03 – NZA 2004, 1064; BAG, Urteil vom 24.09.2003, NZA 2003, 1387; BAG, Urteil vom 29.10.1998 – 2 AZR 666/97 – NZA 1999, 377).

38

b) Die von den Beklagten vorgetragenen Tatsachen reichen nicht für den Schluss aus, dass die Klägerin in der Zeit nach Zugang der Kündigung bis zum 29.02.2004 leistungsunwillig war.

39

aa) Dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Bezirksregierung Arnsberg vom 06.02.2004 ist lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin nach Ablauf der Elternzeit die Arbeit bei den Beklagten nicht mehr aufnehmen will. Das Schreiben vom 06.02.2004 ist das Begleitschreiben für die Zusendung des Anhörungsbogens Nr. 1 an die Bezirksregierung Arnsberg. Dieser Anhörungsbogen ist persönlich von der Klägerin am 05.02.200 ausgefüllt und unterschrieben worden. Die Frage 11 "Besteht Interesse, nach der Schutzfrist bzw. nach der Elternzeit die berufliche Tätigkeit wieder aufzunehmen" hat die Klägerin mit "nein" angekreuzt und unter Ziffer 12 bei sonstigen Anmerkungen zu Ziffer 11 vermerkt, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30.06.2004 befristet ist. Eine Arbeitsunwilligkeit für den Anspruchszeitraum lässt sich hieraus nicht entnehmen.

40

bb) Auch der Wortlaut der E-Mail der Klägerin vom 09.01.2004 (13.00 Uhr) lässt allenfalls auf den Entschluss der Klägerin schließen, nicht mehr mit den Kollegen zu reden. Weiter arbeiten will sie aber, wie sich aus dem Schlusssatz "Kann auch gut ohne Kommunikation arbeiten" ergibt. Die zweite E-Mail der Klägerin vom 09.01.2004 (17.47 Uhr) enthält den Ausspruch "Tja, so ist das hier". Hieraus ergibt sich lediglich ein Statement über die Zustände im Büro der Beklagten und lässt keine Verweigerungshaltung der Klägerin erkennen.

41

II. Weiter steht der Klägerin für die Zeit vom 01.03. bis zum 12.04.2004 der vom Arbeitsgericht zugesprochene Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EFZG in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag zu.

42

1. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft bis zur Dauer von sechs Wochen.

43

Diese Voraussetzungen liegen vor.

44

a) Die Klägerin hat das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit in dem Zeitraum vom 01.03. bis 12.04.2004 nachgewiesen durch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der Frauenärztin Dr. S4xxxx.

45

aa) Der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu. Sie ist der gesetzlich vorgesehene und damit wichtigste Beweis für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Der Beweiswert ergibt sich aus der Lebenserfahrung; in der Regel kann der Beweis der Erkrankung als erbracht angesehen werden, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine solche ärztliche Bescheinigung vorlegt (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 01.10.1997 – 5 AZR 726/96 – DB 1998, 580; BAG, Urteil vom 19.02.1997 – 5 AZR 93/96 – DB 1997, 1238; vgl. auch Geyer/Knorr/Krasney, EFZG, § 5 Rdnr. 39; Marienhagen/Künzl, EFZG, § 5 Rdnr. 15 a ff; Schmitt, EFZG, 5. Aufl., § 5 Rdnr. 103 ff).

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bb) Trotz vorgelegter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung können jedoch im Einzelfall Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bestehen. Trägt der hierfür darlegungspflichtige Arbeitgeber im Streitfall Tatsachen vor, die zu ernsten Zweifeln Anlass geben, so kann dies dazu führen, dass der ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur noch ein geringer oder kein Beweiswert mehr zukommt (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 11.08.1976 – 5 AZR 422/75 – DB 1977, 119; LAG Hamm, Urteil vom 29.01.2003 – 18 Sa 1137/02 – LAGReport 2003, 171).

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cc) Die von den Beklagten vorgetragenen Tatsachen reichen nicht aus, um den Beweiswert zu erschüttern.

48

Zwar ist die Klägerin an den festgesetzten Untersuchungsterminen des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse am Freitag, dem 19.03.2004, und am Montag, dem 22.03.2004, nicht erschienen. Hieraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass die Klägerin nicht arbeitsunfähig krank war. Abweichend vom Tatbestand des Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29.01.2003, auf das die Beklagten hinweisen, hat die Klägerin die Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse nicht durch ihr Nichterscheinen verhindert. Die Klägerin hat jeweils dem Medizinischen Dienst Entschuldigungsgründe mitgeteilt, nach denen ihr Erscheinen ihr nicht möglich war. Konkrete Anhaltspunkte, dass der Entschuldigungsgrund Magen-Darm-Grippe am 22.03.2004 nicht vorlag, liegen nicht vor, auch wenn die Klägerin am 22.03.2004 im Rahmen einer Wohnungsübergabe mit der Zeugin R4x-xxxx gesprochen hat. Aus der Behauptung, die Klägerin habe auf die Zeugin R4xxxxx keinen kranken Eindruck gemacht, kann nicht geschlossen werden, dass am 22.03.2004 bei der Klägerin keine Magen-Darm-Grippe vorgelegen hat. Dass die Zeugin R4xxxxx über ärztliche Kenntnisse verfügt, ist von den Beklagten nicht vorgetragen worden. Dies gilt auch für die Zeugin G4xxx, deren Vernehmung zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis geführt hätte.

49

dd) Für die Behauptung, die Krankheit sei vorgeschoben und die Klägerin habe sich unmittelbar nach Rücknahme der Kündigung und dem Angebot, die Arbeit wieder aufzunehmen, ab 01.03.2004 krank schreiben lassen, fehlt ein Beweisangebot der Beklagten. Die Erkrankung der Klägerin wurde am 02.03.2004 durch die behandelnde Ärztin festgestellt und rückwirkend ab 01.03.2004 in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bescheinigt. Nach der Behauptung der Klägerin will sie die Rücknahme der Kündigung und das Angebot, die Arbeit wieder aufzunehmen, erst am 03.03.2004 durch Zusendung durch ihren Anwalt erhalten haben.

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b) Die Klägerin war auch bis zum 12.04.2004 gerade durch die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit an ihrer Arbeitsleistung verhindert.

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aa) Die Arbeitsunfähigkeit muss die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung sein. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf nicht bereits aufgrund anderer Ursachen entfallen sein. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt also voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte (vgl. z.B. BAG, AP Nr. 17 zu § 3 EFZG; BAG, Urteil vom 01.10.1991 – 1 AZR 147/91 – AP Nr. 121 zu Art. 9 GG Arbeitskampf).

52

Auch die Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers kann als reale Ursache für einen Arbeitsausfall angesehen werden, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lässt. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist, zu arbeiten, erhält danach auch im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung. Ein längeres unentschuldigtes Fehlen spricht hierbei für den fehlenden Arbeitswillen des Arbeitnehmers (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 20.03.1985 – 5 AZR 229/83 – AP Nr. 64 zu § 1 LFZG; Geyer/Knorr/Krasney, EFZG, § 3 Rdnr. 92; Schmitt, EFZG, 5. Aufl., § 3 Rdnr. 76; Marienhagen/Künzl, EFZG, § 3 Rdnr. 22 c).

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bb) Wie schon oben dargelegt, ist aus den von den Beklagten vorgetragenen Tatsachen nicht zu schließen, dass die Klägerin in der Zeit ab 13.01.2004 und während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit ab 01.03.2004 bis zum 12.04.2004 arbeitsunwillig gewesen ist.

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Die von den Beklagten vorgetragenen Indiztatsachen reichen für einen solchen Schluss nicht aus. Dies gilt auch für die Tatsachen, die die Beklagten für die Zeit nach dem 12.04.2004 vorgetragen haben zur Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und für die Arbeitsunwilligkeit. Aus dem Verhalten der Klägerin im Monat Mai 2004 lassen sich keine Rückschlüsse über die Arbeitswilligkeit bzw. Arbeitsunwilligkeit in der Zeit bis zum 12.04.2004 ziehen. Eine Prüfung der Erheblichkeit des Vortrags erübrigt sich insoweit.

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B. Nach alledem hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor

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Knipp

Hopmann

Rinschen