1

Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.

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Der am 23.01.12xx geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 15.01.1981 bei der Beklagten beschäftigt und zuletzt als Lokführer unter Tage auf der Schachtanlage P2xxxxx H4xxxx tätig. Der Kläger ist Inhaber eines Bergmannversorgungsscheins. Außerdem ist bei ihm eine Grad der Behinderung von 30 festgestellt worden. Am 30.01.2004 beantragte der Kläger beim Arbeitsamt R2xxxxxxxxxxxx die Gleichstellung gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX. Darüber hinaus erstrebt der Kläger im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens die Zuerkennung eines Grades der Behinderung von 50.

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Der Kläger ist seit dem 10.02.2003 fortdauernd arbeitsunfähig krank. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass derzeit nicht absehbar ist, ob und gegebenenfalls wann der Kläger seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangen wird.

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Auf Antrag der Beklagten erteilte das Integrationsamt des Landschaftsverbands Westfalen-Lippe mit Bescheid vom 16.03.2004 die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers. Das Versorgungsamt G2xxxxxxxxxxx – Zentralstelle für den Bergmannversorgungsschein NRW – entsprach mit Bescheid vom 18.03.2004 gleichfalls dem Antrag der Beklagten auf Zustimmung zur Kündigung.

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Mit Schreiben vom 23.03.2004 erklärte die Beklagte dem Kläger die fristgerechte Kündigung zum 30.09.2004. Hiergegen erhob der Kläger am 30.03.2004 Kündigungsschutzklage vor

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dem Arbeitsgericht Herne, die durch Beschluss vom 10.08.2004 an das Arbeitsgericht Gelsenkirchen verwiesen wurde.

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Der Kläger hat beantragt

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.03.2004 zum 30.09.2004 nicht aufgelöst wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, das Schichtenbild des Klägers weise seit dem Jahre 2000 eine erhebliche Zahl krankheitsbedingter Fehlzeiten auf. Seit dem 10.02.2003 sei der Kläger fortdauernd bis zum heutigen Tage arbeitsunfähig krank. Ob und wann die Arbeitsfähigkeit des Klägers wieder hergestellt werde, sei derzeit nicht absehbar. Nach alledem sei der Kläger auf Dauer nicht in der Lage, seine Arbeitsleistung zu erbringen.

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Ein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger habe nicht zur Verfügung gestanden. Auch durch Ausübung des Direktionsrechts habe ein solcher Arbeitsplatz nicht frei gemacht werden können, da alle leidensgerechten Arbeitsplätze bereits mit Mitarbeitern besetzt seien, die gesundheitliche Beeinträchtigungen aufwiesen. Eine Beschäftigung des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz sei aufgrund der gerichtsbekannten Situation der Gesamtanpassungsmaßnahmen im Deutschen S2xxxxxxxxxxxxxxx nicht möglich. Ein Einsatz des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz sei zudem aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich.

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Von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen sei auszugehen, da in den nächsten 24 Monaten nach Zugang der Kündigung nicht mit der Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger gerechnet werden könne. Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausgehen.

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Durch Urteil vom 22.03.2005 hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die dem Kläger am 06.04.2005 zugestellt worden ist, richtet sich

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die Berufung des Klägers, die am 15.04.2005 einschließlich Berufungsbegründung beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist.

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Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, die Kündigung vom 23.03.2004 sei als sozial ungerechtfertigt anzusehen. Er trägt vor, er stelle die Dauer der angegebenen Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht in Abrede. Richtig sei auch, dass er seit dem 10.03.2003 bis zum heutigen Tage dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt sei. Es liege eine Langzeiterkrankung mit negativer Zukunftsprognose vor. Allerdings müsse geprüft werden, ob eine Beeinträchtigung wesentlicher betrieblicher Interessen bestehe; außerdem habe eine Interessenabwägung zu erfolgen. Betriebliche Interessen seien zur Zeit nicht berührt, weil ohnehin aufgrund von Strukturanpassungen zahlreiche Arbeitsplätze der Beklagten weggefallen seien. Die Beklagte sei froh über jeden Arbeitnehmer, der aufgrund Krankheit nicht mehr am Arbeitsplatz erscheine. Ein Lohnrisiko bestehe aufgrund der langen Arbeitsunfähigkeit zur Zeit für die Beklagte nicht. Eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen sei deshalb nicht ersichtlich.

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Im Rahmen der Interessenabwägung sei seine, des Klägers, Gleichstellung mit einem Behinderten sowie der Bergmannversorgungsschein zu berücksichtigen. Er, der Kläger, sei Alleinverdiener und seiner Ehefrau sowie einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu prüfen, ob eine Einsatzmöglichkeit über Tage vorhanden sei. Diese Prüfung sei nicht erfolgt. Insofern sei das ultima-ratio-Prinzip aufgrund fehlerhafter berprüfung anderweitiger Einsatzmöglichkeiten verletzt.

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Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 22.03.2005 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.03.2004 zum 30.09.2004 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Kläger auf Dauer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Sie habe sich daher nach der unstreitig vor-liegenden Zustimmung sowohl des Integrationsamtes als auch der Zentrale für den Bergmannversorgungsschein NRW zur streitgegenständlichen Kündigung entschlossen. Vor deren Ausspruch seien insbesondere auch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger geprüft worden. Diese seien jedoch nicht in Betracht gekommen. Der Hausarzt des Klägers habe im Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt mit Schreiben vom 04.03.2004 festgestellt, dass mit einer Einsatzfähigkeit des Klägers nicht zu rechnen sei, der Kläger sei auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht vermittelbar. Danach habe im Kündigungszeitpunkt eine negative Zukunftsprognose vorgelegen; mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers sei nicht zu rechnen gewesen. Bestehe damit beim Kläger eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit, so sei ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen auszugehen. Diese Beeinträchtigung liege darin, dass sie – die Beklagte – auf unbestimmte Zeit gehindert sei, ihr Direktionsrecht auszuüben. Richtig sei zwar, dass sie einen erheblichen Personalabbau zu bewerkstelligen habe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass sie ein Interesse daran habe, bei denjenigen Arbeitnehmern, die nicht vom Personalabbau betroffen seien und noch in ihren Diensten stünden, ihr Direktionsrecht ausüben zu können.

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Auch die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung begegne im Ergebnis keinen Bedenken. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung aufgrund dauernder Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, falle die Interessenabwägung regelmäßig zu Gunsten des Arbeitgebers aus.

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Sie, die Beklagte, verfüge auch über keinen leidensgerechten Arbeitsplatz über Tage, der dem Kläger habe zugewiesen werden können. Nach dem klaren Urteil des Hausarztes des Klägers sei dieser auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht vermittelbar. Schon dies schließe die Zuweisung eines angeblich leidensgerechten Arbeitsplatzes denknotwendig aus. Ein solcher Arbeitsplatz sei in ihrem Unternehmen aber auch nicht frei und könne auch durch Ausübung des Direktionsrechts nicht frei gemacht werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I

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Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II

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Der Sache nach bleibt die Berufung erfolglos. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 23.03.2004 mit Ablauf des 30.09.2004 aufgelöst worden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und die Klage dementsprechend abgewiesen.

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1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Kündigung vom 23.03.2004 sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist.

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a) Bei einer Kündigung wegen einer lang anhaltenden Krankheit ist die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung – wie in den sonstigen Fällen der Kündigung wegen Erkrankung – in drei Stufen vorzunehmen. Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich (1. Stufe). Sodann müssen die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (2. Stufe). Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu prüfen ist, ob die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führt (3. Stufe). Bei einer Kündigung aus Anlass einer Langzeiterkrankung sind die Voraussetzungen der 1. Stufe dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt dauernd unfähig ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (vgl. BAG, Urteil vom 28.02.1990 – 2 AZR 401/89 –, NZA 1990, 727). Ist ein Arbeitnehmer bereits arbeitsunfähig krank und ist im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit noch völlig ungewiss, so kann diese Ungewissheit als eine feststehende dauernde

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Arbeitsunfähigkeit gewertet werden (BAG, Urteil vom 21.05.1992 – 2 AZR 399/91 –, SAE 1994, 1 ff.). Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 –, NZA 1999, 978).

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Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit und einer dieser Leistungsunfähigkeit gleichstehenden Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres mit einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen (BAG, Urteil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 –, NZA 1999, 978 m.w.N.). Unter diesen Voraussetzungen kann die Interessenabwägung nur in extremen Ausnahmefällen zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führen (BAG, Urteil vom 30.01.1986 – 2 AZR 668/84 –, NZA 1987, 555, 557).

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b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer sich anschließt, ist davon auszugehen, dass die Kündigung der Beklagten vom 23.03.2004 sozial gerechtfertigt ist.

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aa) Unstreitig ist der Kläger seit dem 10.02.2003 fortdauernd arbeitsunfähig krank. Nicht streitig ist auch, dass mit einer Genesung in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Der Kläger räumt in der Berufungsbegründung vom 14.04.2005 selbst ein, dass die Voraussetzungen der 1. Stufe der Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung gegeben sind.

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bb) Ist damit unstreitig, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des bereits seit längerer Zeit arbeitsunfähigen Klägers völlig ungewiss ist und die Voraussetzungen der 1. Stufe der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung damit gegeben sind, so ist auch von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, führt zu einer dauerhaften Störung des Arbeitsverhältnisses als Austauschverhältnis. Bei dauernder Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, liegt die erhebliche betriebliche Beeinträchtigung auf der Hand (vgl. BAG, Urteil vom 28.02.1990 – 2 AZR 401/89 –, NZA 1990, 727; Urteil vom 30.01.1986 – 2 AZR 668/84 –, NZA 1987, 555). Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass sie selbstverständlich ein Interesse daran hat, bei denjenigen Arbeitnehmern, die nicht vom Personalab-

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bau betroffen sind und noch in ihren Diensten stehen, ihr Direktionsrecht ausüben zu können.

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cc) Auch die Interessenabwägung muss zu Lasten des Klägers ausgehen. Da der Kläger dauerhaft außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, kann die Interessenabwägung nur in extremen Ausnahmefällen zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führen (vgl. BAG, Urteil vom 28.02.1990 – 2 AZR 401/89 –, NZA 1990, 727; Urteil vom 30.01.1986 – 2 AZR 668/84 –, NZA 1987, 555, 557). Tatsächliche Anhaltspunkte für eine solche Ausnahmesituation sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch unter Berücksichtigung des Lebensalters, der Beschäftigungszeit, des Familienstandes und des festgestellten Grades der Behinderung sowie des erteilten Bergmannversorgungsscheins kann das Bestandsschutzinteresse des Klägers nicht höher bewertet werden als das Auflösungsinteresse der Beklagten. Unstreitig hat die Beklagte unter dem Eindruck der bereits in der Vergangenheit erheblichen Fehlzeiten des Klägers nicht sofort eine Kündigung erwogen. Wenn die Beklagte angesichts der seit dem 10.02.2003 bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers im März 2004 eine Kündigung ausspricht, so hat sie während eines erheblichen Zeitraums auf die Interessen des Klägers Rücksicht genommen. Unter Einbeziehung sämtlicher Gesichtspunkte kann der Beklagten im Rahmen der Interessenabwägung ein längeres Zuwarten nicht zugemutet werden.

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c) Nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte in der Lage ist, den Kläger auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz in ihrem Betrieb oder Unternehmen weiterzubeschäftigen.

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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Kläger nicht verlangen, dass ein anderweitig besetzter leidensgerechter Arbeitsplatz zur Vermeidung einer Kündigung wegen dauerhafter Leistungsunfähigkeit freigekündigt wird (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 –, EzA Nr. 42 zu § 1 Krankheit, Urteil vom 29.10.1998 – 2 AZR 66/97 –, AP Nr. 77 zu § 615 BGB).

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bb) Ist ein Arbeitnehmer auf Dauer krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage, die geschuldete Arbeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz zu leisten, so ist er zur Vermeidung einer Kündigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterzubeschäftigen, falls ein gleichwertiger oder jedenfalls zumutbarer Arbeitsplatz frei und der Arbeitnehmer für die dort zu leistende Arbeit geeignet ist. Gegebenenfalls hat der Arbeitgeber einen solchen Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts frei zu machen und sich

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auch um die eventuell erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen. Zu einer weitergehenden Umorganisation oder zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ist der Arbeitgeber dagegen nicht verpflichtet (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 –, EzA Nr. 42 zu § 1 Krankheit; Urteil vom 29.10.1998 – 2 AZR 66/97 –, AP Nr. 77 zu § 615 BGB). Eine Umorganisation hinsichtlich des Personaleinsatzes als gegenüber der krankheitsbedingten Kündigung mildere Maßnahme ist lediglich dann geboten, wenn der Arbeitgeber einen bestimmten leidensgerechten Arbeitsplatz durch Wahrnehmung seines Direktionsrechts frei machen kann, weil er sich damit gegenüber dem bisherigen Arbeitsplatzinhaber im Rahmen der vertraglichen Abmachungen hält und nicht in dessen Rechtsposition eingreift (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 –, EzA Nr. 42 zu § 1 Krankheit m.w.N.).

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(1) Grundsätzlich trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kündigung des wegen Krankheit dauerhaft leistungsunfähigen Arbeitnehmers nicht durch dessen Weiterbeschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz vermieden werden kann, gemäß § 1 Abs. 4 KSchG den Arbeitgeber. Allerdings gilt insoweit eine abgestufte Darlegungslast. Der Umfang der Darlegungslast des Arbeitgebers hinsichtlich einer möglichen und zumutbaren Weiterarbeit auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz hängt im Kündigungsschutzprozess davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigung einlässt. Bestreitet der Arbeitnehmer z.B. nur seine dauernde Leistungsunfähigkeit, so genügt der allgemeine Vortrag des Arbeitgebers, eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz sei nicht möglich. Es obliegt dann dem Arbeitnehmer, konkret darzustellen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, an welche Art der Beschäftigung er denkt, falls die Weiterarbeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz tatsächlich nicht möglich sein sollte. Erst nach einem solchen konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aus welchen wirtschaftlichen, organisatorischen oder technischen Gründen eine solche anderweitige Beschäftigung nicht möglich ist, wobei es genügt, wenn er beweist, dass kein entsprechender Arbeitsplatz frei ist oder durch Ausübung seines Direktionsrechts frei gemacht werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 29.10.1998 – 2 AZR 66/97 –, AP Nr. 77 zu § 615 BGB m.w.N.).

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(2) Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Gesichtspunkte kann eine Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz nicht angenommen werden. Der Kläger hat den Sachvortrag der Beklagten, eine derartige Weiterbeschäftigung sei nicht möglich gewesen, nicht substantiiert bestritten. Die Beklagte hat unter

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Hinweis darauf, dass der Kläger nach dem Urteil seines Hausarztes auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht vermittelbar ist, ausgeführt, ein leidensgerechter Arbeitsplatz sei in ihrem Unternehmen weder frei noch könne er durch Ausübung des Direktionsrechts frei gemacht werden. Diesem Sachvortrag der Beklagten ist der Kläger nicht entgegen getreten. Er hat nicht konkret dargelegt, welchen bestimmten und leidensgerechten Arbeitsplatz die Beklagte durch Wahrnehmung ihres Direktionsrechts zur Vermeidung einer Kündigung hätte frei machen können. Der nach alledem ausreichende allgemeine Sachvortrag der Beklagten, eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz sei nicht möglich gewesen, ist damit als unstreitig anzusehen.

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2. Die Kündigung vom 23.03.2004 ist auch nicht im Hinblick auf den beim Kläger festgestellten Grad der Behinderung bzw. ihm erteilten Bergmannversorgungsschein als unwirksam anzusehen. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der Beklagten die erforderlichen Zustimmungsbescheide des Integrationsamtes bzw. des Versorgungsamtes – Zentralstelle für den Bergmannversorgungsschein NRW – im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vorlagen. Damit war die Beklagte berechtigt, die Kündigung auszusprechen. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmungsbescheide haben keine aufschiebende Wirkung. Sollte der Kläger mit seinen Klagen gegen die Zustimmungsbescheide Erfolg haben, so muss er im Wege der Restitutionsklage gegen die vorliegende arbeitsgerichtliche Entscheidung vorgehen.

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III

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Dr. Wendling

Vogel

Thiele

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En/WR.