Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 399/05

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung, die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte sowie um die Feststellung der Arbeitszeiten des Klägers. Darüber hinaus beantragt die Beklagte hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. §§ 9, 10 KSchG.

Der am 01.01.12xx geborene, verheiratete und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten in deren Hotelbetrieb in D1xxxxxx seit dem 01.08.1995 als Barkeeper beschäftigt. Wegen der Einzelheiten des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 29.03.1995 wird auf Bl. 50 d.A. verwiesen. Der Kläger erhielt zuletzt einen Bruttomonatsverdienst von 1.600,00 EUR. Seit November 1998 leistete er seine Arbeitszeit zwischen 17.00 Uhr nachmittags und 1.00 Uhr nachts. Im Hotelbetrieb der Beklagten in D1x-xxxxx werden ca. 30 Arbeitnehmer beschäftigt.

Am 05.12.2003 fand im Hotelbetrieb der Beklagten eine Veranstaltung der Firma U1xxxx mit ca. 70 Gästen statt. Die Veranstaltung begann mit einer Tagung und sollte mit einer Feier am Abend enden. Zwischen den Parteien war vereinbart worden, dass der Kläger die Bar über das Ende seiner Arbeitszeit um 1.00 Uhr nachts hinaus geöffnet halten sollte. Welchen Inhalt die Absprache hinsichtlich des Endes der Arbeitszeit im einzelnen hatte, ist zwischen den Parteien streitig. Unter dem 06.01.2004 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, da er den Barbetrieb am Abend des 05.12.2003 zu früh eingestellt habe. Wegen der Einzelheiten des Abmahnungsschreibens wird auf Bl. 5 d.A. verwiesen.

Am 14.01.2004 teilte der Direktor des Hotels, der Zeuge F4xxxxxx, dem Kläger mit, er solle künftig statt von 17.00 Uhr bis 1.00 Uhr nachts bei freien Sonntagen und Montagen nunmehr täglich von 12.00 Uhr bis 20.30 Uhr arbeiten. Der Kläger hat sich dieser Anweisung zunächst gebeugt. Am 23.01.2004 führe der Kläger ein Gespräch mit dem Restaurantleiter, dem Zeugen B1xxxxxx, über die geänderten Arbeitszeiten. Im Verlaufe dieses Gesprächs wurde vereinbart, dass die Arbeitszeit des Klägers künftig um 15.00 Uhr beginnen sollte, da die Ehefrau des Klägers aus beruflichen Gründen erst ab 13.00 Uhr die Betreuung der Kinder übernehmen kann.

Am 01.05.2004 kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin D6xxxxxx. An diesem Tage herrschte in der Bar und im Restaurant des Hotels der Beklagten in D1xxxxxx reger Betrieb, da ein Fußballspiel des BVB Dortmund stattfand. Der Kläger hatte an diesem Tag von 12.00 Uhr bis 18.00 Uhr Dienst. Er hatte jedoch mit dem Zeugen B1xxxxxx vereinbart, an diesem Tag solange zu arbeiten, bis der Hauptbetrieb nachgelassen hatte. Die Zeugin D6xxxxxx hatte ab 18.00 Uhr Dienst, war jedoch zunächst auch in dem von der Bar räumlich abgetrennten Restaurantbetrieb tätig. Gegen 20.15 Uhr traf die Zeugin D6xxxxxx in der Hotelbar ein, um den Kläger abzulösen. Da die Bar sich nicht in einem den Vorstellungen der Zeugin D6xxxxx entsprechenden Zustand befand, erklärte sie dem Kläger, dass sie nicht bereit sei, die Bar in diesem Zustand zu übernehmen und verließ die Bar. Als sie 15 Minuten später zurückkehrte, hatte der Kläger die Bar noch nicht aufgeräumt. Daraufhin kam es zu einem Streitgespräch zwischen dem Kläger und der Zeugin D6xxxxxx, dessen Inhalt im einzelnen streitig ist. Die Zeugin D6xxxxx wandte sich daraufhin an den Restaurantleiter, den Zeugen B1xxxxx, in dessen Büro etwa 10 bis 15 Minuten später ein Vermittlungsgespräch stattfinden sollte. Auch bei dieser Gelegenheit kam es nicht zu einer Verständigung zwischen dem Kläger und der Zeugin D6xxxxxx; vielmehr setzte sich die Auseinandersetzung fort. Auch der Inhalt des Streitgesprächs im Büro des Zeugen B1xxxxxx ist im einzelnen streitig.

Mit Schreiben vom 13.05.2004 erklärte die Beklagte dem Kläger wegen der Auseinandersetzung vom 01.05.2004 die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung zum 30.06.2004. Hiergegen richtet sich die am 24.05.2004 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangene Feststellungsklage.

Mit Schriftsatz vom 21.06.2004, der am 24.06.2004 beim Arbeitsgericht Dortmund einging, übersandte der Prozessbevollmächtigte des Klägers eine Durchschrift des Abhilfebescheides des Versorgungsamtes D1xxxxxx vom 04.06.2004. Danach ist beim Kläger mit Wirkung ab dem 27.10.2003 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt worden. Wegen der Einzelheiten des Bescheides vom 04.06.2004 wird auf Bl. 67 f. d.A. Bezug genommen. Der Kläger hatte die Beklagte über das Anerkennungsverfahren zuvor nicht informiert.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung vom 13.05.2004 sei sowohl als fristlose Kündigung als auch als fristgemäße Kündigung unwirksam. Dies folge schon daraus, dass bei ihm mit Wirkung ab dem 27.10.2003 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt worden sei. Die Beklagte habe die Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch der Kündigung nicht eingeholt. Jedenfalls sei weder ein Grund für die fristlose noch für die fristgemäße Kündigung gegeben. Richtig sei zwar, dass es am 01.05.2004 zu einer Auseinandersetzung zwischen ihm und der Zeugin D6xxxxx gekommen sei. Hierbei sei jedoch zu berücksichtigen, dass er an diesem Tag wegen des regen Betriebs in der Bar anlässlich des Fußballspiels von Borussia Dortmund stark angespannt gewesen sei. Die Zeugin D6xxxxx habe seit ihrem Eintreffen im Betrieb der Beklagten schlecht gelaunt kundgetan, dass sie nicht mit ihm, dem Kläger, zusammen an der Bar arbeiten wolle. Sie habe die Bar im Laufe des Abends immer häufiger verlassen, um andere Dinge zu erledigen, insbesondere während des Höhepunktes des Barbetriebes gegen 20.30 Uhr. Nachdem der Andrang an der Bar nachgelassen habe, habe er die Zeugin darauf angesprochen, warum sie sich so verhalte. Daraufhin habe die Zeugin D6xxxxxx ihn verbal angegriffen und mitgeteilt, dass sie mit ihm nicht reden wolle. Er, der Kläger, habe die Zeugin dann ins Office hinausgebeten und sie dort zur Rede gestellt. Er habe ihr vorgeworfen, dass sie sich unkollegial verhalte, ihn im Stich gelassen habe und den Barbetrieb regelrecht sabotiere. In dem darauf folgenden Dreiergespräch mit dem Zeugen B1xxxxxx habe er, der Kläger, den Sachverhalt aus seiner Sicht geschildert. Die Zeugin D6-xxxxxx habe alles abgestritten. Weder in dem Gespräch an der Bar bzw. anschließend in der Küche, noch im Büro des Zeugen B1xxxxxx seien beleidigende Äußerungen gefallen. Er, der Kläger, habe der Zeugin D6xxxxxx lediglich vorgeworfen, dass ihre Cocktails nicht gut seien. Zudem könnten selbst etwaige beleidigende Äußerungen eine Kündigung nicht ohne weiteres rechtfertigen. Zu berücksichtigen sei, inwieweit die Auseinandersetzung vom Arbeitgeber mit verursacht worden sei. Der Beklagten sei vorzuwerfen, dass sie ihm, dem Kläger, keinerlei Unterstützung zur Bewältigung des starken Betriebes an der Bar gewährt habe. Vor dem Hintergrund der geschilderten Gesprächssituation seien selbst beleidigende Äußerungen in einem anderen Lichte zu sehen.

Der Kläger hat weiter vorgetragen, die von der Beklagten am 06.01.2004 ausgesprochene Abmahnung sei zu Unrecht erfolgt. Darüber hinaus habe er einen Anspruch darauf, auch zukünftig von 17.00 Uhr bis 1.00 Uhr nachts zu arbeiten.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag weder durch die fristlose, noch durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13.05.2004 beendet worden ist,

2. die Abmahnung der Beklagten vom 06.01.2004 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen,

3. festzustellen, dass die Arbeitszeiten des Klägers zwischen 14.00 Uhr und 17.00 Uhr eines jeden Tages beginnen und zwischen 22.30 Uhr desselben Tages und 1.30 Uhr des Folgetages enden.

Der Kläger hat weiter beantragt,

den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die nicht höher liegen dürfe als 1.000,00 EUR, aufzulösen.

Sie hat vorgetragen, die fristlose Kündigung vom 13.05.2004 sei als wirksam anzusehen. Die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers sei nicht zu berücksichtigen, da er hiervon nicht innerhalb eines Monats nach Ausspruch der Kündigung Mitteilung gemacht habe. Entgegen der Auffassung des Klägers sei auch ein Kündigungsgrund gegeben. Nicht richtig sei, dass die Zeugin D6xxxxx sich geweigert habe, dem Kläger bei der Arbeit zu helfen. Im Übernahmezeitpunkt habe die Bar sich in einem katastrophalen Zustand befunden, so dass es der Zeugin D6xxxxxx nicht möglich gewesen sei, den normalen Barbetrieb zu gewährleisten. Da der Kläger es in der Vergangenheit regelmäßig unterlassen habe, die Bar bei Übergabe aufzuräumen, habe die Zeugin D6xxxx den Kläger mit Einverständnis des Zeugen B1xxxxxx darauf hingewiesen, dass die Bar in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen sei. Als die Zeugin die Bar nach weiteren 15 Minuten unverändert vorgefunden habe, habe sie den Kläger gefragt, was mit dem "Chaos" in der Bar sei. Darauf habe der Kläger lautstark verkündet: "Sie haben mir gar nichts zu sagen". Mit noch lauterer Stimme habe der Kläger die Zeugin D6xxxxx auf Bestellung von Gästen hingewiesen. Die Zeugin D6xxxxx habe dem Kläger daraufhin erklärt, dass sie sich nicht in dem Ton und in der Lautstärke vor den Gästen auseinandersetzen wolle, und sei in die angrenzende Küche gegangen. Der Kläger sei der Zeugin gefolgt und habe sie angebrüllt und beschimpft, unter anderem mit Worten: "Lauf doch mit dem Kopf gegen die Wand", "Hau ab und geh dorthin, woher Du gekommen bist, in die griechischen Kaschemmen", sowie "Du bist dumm und unfähig". Dabei habe der Kläger unmittelbar vor der Zeugin D6xxxxxx gestanden und eine äußerst bedrohliche Haltung eingenommen, so dass die Zeugin D6xxxxxx Angst gehabt habe. Auch in dem darauffolgenden Dreiergespräch habe der Kläger die Zeugin D6xxxxxx weiter beleidigend beschimpft und angeschrieben, wobei unter anderem Äußerungen gefallen seien, wie "... Du arbeitest doch nicht, sondern machst nur mit dem Nachdienst rum", "... Deine Cocktails sind doch Scheiße, Du hast doch eh keine Ausbildung" und "Du bist dumm und unfähig ...". Sie, die Beklagte, sei der Auffassung, dass dieses Verhalten des Klägers eine fristlose Kündigung rechtfertige. Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seinen Beleidigungen auch nicht aufgehört habe, als der Zeuge B1xxxxxx hinzugekommen sei und man die Räumlichkeiten gewechselt habe. Insbesondere die Äußerungen des Klägers, durch die er der Zeugin D6xx-xxxx Dummheit und Unfähigkeit sowie ein Verhältnis mit dem Hoteldirektor F4xxxxxx unterstellt habe, hätten zu einer erheblichen Störung des Betriebsfriedens geführt. Darüber hinaus habe der Kläger im Zusammenhang mit der Übergabe der Kündigung am 13.05.2004 seine Hände zur Faust geballt und dem Zeugen F4xxxxxx gedroht, dass er sich "gleich vergessen werde". Aufgrund dessen sei eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht weiter zumutbar.

Sie, die Beklagte, sei weiter der Ansicht, dass die Abmahnung vom 06.01.2004 zu Recht ausgesprochen worden sei. Der Kläger habe auch keinen Anspruch darauf, zu den von ihm verlangten Arbeitszeiten eingesetzt zu werden.

Hilfsweise sei das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die nicht höher liegen dürfe als 1.000,00 EUR aufzulösen. Der Kläger habe im Anschluss an die Beweisaufnahme im Termin vom 14.01.2005 erklärt, er wisse nicht, wie die Aussagen der Zeugen zustande gekommen seien. Da Herr F4xxxxxx versuche, ihn seit längerer Zeit aus dem Betrieb zu drängen, vermute er, dass Herr F4xxxxxx die Zeugen beeinflusst und zu diesen Aussagen gedrängt habe.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D6xxxxxx und B1xx-xxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 14.01.2004 (Bl. 126 ff. d.A.) Bezug genommen.

Durch Urteil vom 14.01.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die dem Kläger am 27.01.2005 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am Montag, dem 28.02.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.04.2005 am 12.04.2005 begründet worden ist.

Der Kläger hält die Kündigung vom 13.05.2004 weiterhin für rechtsunwirksam. Denn die Beklagte habe keinen Grund zur Kündigung gehabt. Er, der Kläger, sei am 01.05.2004 in der Bar eingesetzt gewesen. Ab 18.00 Uhr habe die Zeugin D6xxxxxx ebenfalls in der Bar arbeiten sollen. Sie sei auch zur Bar gekommen und habe gefragt, wie lange er, der Kläger, noch arbeiten werde. Er habe der Zeugin erklärt, er solle eigentlich nur bis 20.00 Uhr arbeiten, werde heute aber voraussichtlich länger bleiben. Die Zeugin D6xxxxxx sei verärgert darüber gewesen, dass sie in der Bar habe arbeiten müssen und habe sich dementsprechend verhalten. Sie habe auch gegenüber den Gästen deutlich gemacht, dass sie eigentlich nicht in der Bar arbeiten wolle, zumindest nicht zusammen mit ihm, dem Kläger. Dies habe sich in Unmutsäußerungen gegenüber den Gästen, in einer "muffeligen" Bedienung und vor allem darin geäußert, dass die Zeugin D6xxxxx zunehmend nicht mehr an der Bar verfügbar gewesen sei. Gerade ab dem Zeitpunkt, als die Bar regelrecht belagert worden sei, sei sie ständig weggelaufen. Sie sei zur Rezeption gegangen, um zu telefonieren, ins Office oder in die Kantine, um dort zu rauchen. Die Bar sei sehr gut besucht gewesen. Er, der Kläger, habe nicht nur die an der Bar direkt stehenden Personen bedienen müssen, sondern auch in der Hotelhalle wartende und sitzende Gäste. Vor diesem Hintergrund sei ihm die Zeugin D6xxxx auch als Hilfe zugeteilt worden. Die Zeugin sei allerdings keine Hilfe gewesen. Das Geschirr habe sich schon gestapelt und sei nicht abgewaschen worden. Auch die Tische seien nicht abgeräumt worden. Er, der Kläger, sei mit der Bedienung, dem Kassieren, dem Abräumen und dem Spülen angesichts der umfangreichen Zahl der Gäste alleingelassen gewesen. Als die Zeugin D6xxxxxx um 20.30 Uhr die Bar allein habe übernehmen wollen, sei der Betrieb etwa auf dem Höhepunkt angekommen gewesen. Er, der Kläger, habe der Zeugin D6xxxxxx gesagt, er werde auf Anweisung von Herrn B1xxxxxx länger arbeiten. Daraufhin habe sich die Zeugin D6xxxxxx in noch größerem Maße regelrecht aus der Bar "abgesetzt". Der Zeuge T2xxxxx, der eigentlich im Service und nicht im Barbereich eingesetzt gewesen sei, sei mehrfach gekommen und habe ihm geholfen, den enormen Gästeandrang zu bewältigen.

Der Zeuge T2xxxxx könne auch bekunden, dass die Tatsache, dass die Zeugin D6xxxxx sich geweigert habe, mitzuarbeiten, dazu geführt habe, dass zahlreiche Gäste das Hotel ohne Bezahlung verlassen hätten; andere Gäste seien erst gar nicht bedient worden. Er, der Kläger, sei im Laufe des Abends immer wieder von der Zeugin D6xxxxxx provoziert und in Gegenwart von Gästen respektlos behandelt worden. Die Zeugin D6xxxxxx habe auch aus der Sicht des Zeugen T2xxxxx den Streit verursacht.

Er, der Kläger, habe den Zeugen B1xxxxxx im übrigen gebeten, ihn bei der Bewältigung der Aufgaben einerseits und der Schwierigkeit im Umgang mit der Zeugen D6xxxx andererseits, zu helfen. Die Beklagte habe ihn trotz Kenntnis der erheblich problematischen Situation damit im Stich gelassen.

Er, der Kläger, bestreite weiter, dass er beleidigende Äußerungen oder Drohungen gegenüber Frau D6xxxxx von sich gegeben habe. Die Kündigung sei aber auch dann unberechtigt, wenn man von den Tatsachen ausgehe, die das Arbeitsgericht Dortmund festgestellt habe. Die Kündigung sei unverhältnismäßig, da die Beklagte zunächst eine Abmahnung hätte aussprechen müssen. Bei der Auseinandersetzung habe es sich um einen einmaligen Vorfall gehandelt. Die Befürchtung, der Vorfall werde sich wiederholen, sei in keiner Weise berechtigt. Auch wenn zwischen der Auseinandersetzung mit der Zeugin D6xxxxxx selbst und dem Gespräch mit Herrn B1xxxxxx ca. 10 bis 15 Minuten gelegen hätten, sei seine Reaktion verständlich, seinem Unmut über die mangelhafte Mitarbeit der Zeugin D6xxxxxx und der Tatsache, dass die Betriebsleitung trotz Kenntnis davon nicht einschreite, Luft zu machen. Klarzustellen sei, dass er damit nicht beleidigende Äußerungen als gerechtfertigt ansehen wolle, die tatsächlich nicht gefallen seien.

Der von der Beklagten hilfsweise gestellte Auflösungsantrag sei unbegründet. Er, der Kläger, habe es in der Tat nach der Beweisaufnahme für möglich gehalten, dass die Zeugen von Seiten des Hoteldirektors beeinflusst worden seien. Er habe es allerdings ausdrücklich als eine reine Vermutung bezeichnet. Die Vermutung sei begründet gewesen aufgrund eines Zeitungsartikels in der WAZ vom 13.11.2004, auf den er verweise (Bl. 198 d.A.). Vor diesem Hintergrund sei seine Vermutung zumindest als verständlich anzusehen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.01.2005 – 11 (1) Ca 1161/04 – zu erkennen:

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag weder durch die fristlose, noch durch die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 13.05.2004 beendet worden ist;

2. die Abmahnung der Beklagten vom 06.01.2004 wird auf der Personalakte des Klägers entfernt;

3. es wird festgestellt, dass die Arbeitszeiten des Klägers zwischen 14.00 Uhr und 17.00 Uhr eines jeden Tages beginnen und zwischen 22.30 Uhr desselben Tages und 01.30 Uhr des Folgetages enden.

Der Kläger beantragt weiterhin,

den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, die nicht höher liegen dürfe als 1.000,00 EUR.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, angesichts des beleidigenden Verhaltens, welches Ursache für die streitgegenständliche Kündigung gewesen sei, sei es un-zumutbar, den Kläger weiter in den Betriebsräumen zu ertragen. Ursache für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung seien Beleidigungen des Klägers gegenüber Frau D6xxxxx gewesen, die anlässlich zweier Gespräche zu zwei unterschiedlichen Zeitpunkten gefallen seien. Der Vortrag des Klägers im Rahmen des Berufungsverfahrens sei in diesem Zusammenhang unerheblich und werde ausdrücklich bestritten. Es sei der Kläger gewesen, der die Zeugin D6xxxxxx als "Scheiß Griechin" beschimpft und geäußert habe, "Lauf doch mit dem Kopf durch die Wand", "Hau doch ab und geh doch dorthin, woher Du gekommen bist, aus den griechischen Kaschemmen" und "Du bist dumm und unfähig". Der Kläger habe diese Beleidigungen selbst in dem Schlichtungsgespräch im Beisein des Vorgesetzten B1xxxxxx fortgesetzt und neben seinen lautstarken Beschimpfungen eine bedrohliche Haltung eingenommen. Die Behauptungen des Klägers, die Zeugin D6xxxxxx habe ihn bei seiner Arbeit an der Bar nicht unterstützt, hätten mit diesen Beleidigungen, Beschimpfungen und Bedrohungen überhaupt nichts gemein und seien daher unerheblich. Die Behauptung des Klägers, sie, die Beklagte, habe die Beleidigungen und Beschimpfungen mit verursacht, sei abenteuerlich.

Jedenfalls aber sei der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag begründet. Der Kläger habe es nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme für richtig gehalten, den Zeugen Falschaussagen und dem Hoteldirektor F4xxxxxx Anstiftung zu diesen Aussagen zu unterstellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Der Sache nach hat die Berufung insoweit Erfolg, als die Parteien um die Wirksamkeit der Kündigung vom 13.05.2004 streiten. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch diese Kündigung weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Da die Beklagte insoweit mit ihrem Klageabweisungsantrag unterliegt, war auch über den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Beklagten zu entscheiden. Dieser Antrag war als unbegründet zurückzuweisen. Im übrigen war das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzuweisen.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht gegeben.

a) Die Kammer unterstellt zugunsten der Beklagten, dass sich die Vorgänge im Rahmen der Auseinandersetzung des Klägers mit der Zeugin D6xxxxxx vom 01.05.2004 in der Weise zu-getragen haben, wie sie von der Beklagten geschildert worden sind. Danach hat der Kläger die Zeugin D6xxxxxx am Abend des 01.05.2004 zunächst im Barbereich bzw. der Küche in grober Weise beleidigt und dieses Verhalten auch in dem nach ca. 10 bis 15 Minuten unter Hinzuziehung des Zeugen B1xxxxxx geführten Gesprächs fortgesetzt. Ein solches Verhalten ist "an sich" geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Auch die erkennende Kammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.08.2005 keinen Zweifel daran aufkommen lassen, dass Beleidigungen dieser Art, sollten sie vom Kläger tatsächlich ausgesprochen worden sein, die Beklagte grundsätzlich zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigen können.

b) Auch wenn das zugunsten der Beklagten unterstellte Verhalten des Klägers am 01.05.2004 grundsätzlich als wichtiger Grund für eine Kündigung angesehen werden kann, ist die außerordentliche Kündigung vom 13.05.2004 nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht gerechtfertigt. Denn die Interessenabwägung geht zu Lasten der Beklagten aus. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile überwiegt das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses das Auflösungsinteresse der Beklagten.

aa) Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nur in Betracht, wenn sie für den Kündigenden die unausweichlich letzte Maßnahme darstellt, andere, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen angemessenen milderen Mittel also erschöpft sind (allgemeine Meinung; vgl. statt aller BAG, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 66). Als milderes und den Umständen nach als Reaktion aus-reichendes Mittel ist zunächst eine Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Dies gilt insbesondere bei Störungen im Verhaltens- und Leistungsbereich (st. Rspr.; vgl. BAG, NZA 1994, 656 m.w.N.). Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise seine Beanstandung vorbringt und damit deutlich – wenn auch nicht expressis verbis – den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Die Abmahnung hat insoweit Doppelfunktion, als sie schon nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als ausreichende Ausübung von Gläubigerrechten und damit als Sanktion unter Vermeidung einer Kündigung geboten sein kann. Zum anderen kann sie aufgrund ihrer Warnfunktion zur Vorbereitung einer Kündigung erforderlich sein (vgl. KR-Fischermeyer, 7. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 253 ff. m.w.N.; KR-Etzel, a.a.0., § 1 KSchG Rdnr. 402 f.).

Das Erfordernis der vorherigen Abmahnung gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Wenn wegen der Schwere des Verstoßes ein Vertrauensverhältnis in absehbarer Zeit nicht wieder-hergestellt werden kann bzw. die Abmahnung aus sonstigen Gründen unzumutbar oder entbehrlich ist, kann hierauf verzichtet werden. Entbehrlich ist eine Abmahnung vor allem dann, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden durfte (vgl. BAG; AP Nr. 3 und 9 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung). Hiervon kann insbesondere dann auszugehen sein, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten (BAG, AP Nr. 32 zu § 102 BetrVG 1972). Kennt der Arbeitnehmer die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens, setzt seine Pflichtverletzungen aber trotzdem hartnäckig und uneinsichtig fort, so läuft die Warnfunktion der Abmahnung leer (vgl. Ascheid, Kündigungsschutz-recht, Rdnr. 76; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 5. Aufl., Rdnr. 688).

bb) Angesichts dieser rechtlichen Vorgaben war die Beklagte unter Beachtung des ultima-ratio-Prinzips gehalten, zur Vermeidung einer Kündigung zunächst das mildere Mittel der Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Jedenfalls erforderte das unterstellte Fehlverhalten des Klägers am 01.05.2004 unter den hier gegebenen Umständen nicht die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem Kläger unstreitig bisher noch keine Abmahnung wegen der Beleidigung von Kollegen erteilt hat. Auch wenn das dem Kläger vorgeworfene Verhalten, das zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt wird, nicht bagatellisiert werden soll, stellt es während der knapp neunjährigen Beschäftigung des Klägers das erstmalige Fehlverhalten dieser Art dar, das letztlich als einmalige Entgleisung, wenn auch durchaus schwerwiegender Art, zu werten ist. Angesichts der Erst- und Einmaligkeit dieses Vorfalls hat die erkennende Kammer das Fehlverhalten des Klägers trotz seiner Schwere noch als verzeihlichen Pflichtverstoß angesehen. Die Kammer war der Auffassung, dass die Beklagte gehalten war, dem Kläger angesichts seiner langen Beschäftigungszeit, die nicht durch gleichartige Pflichtverletzungen belastet ist, durch Ausspruch einer Abmahnung unmissverständlich klarzumachen, dass sie Beleidigungen der hier in Frage stehenden Art keinesfalls dulden und im Wiederholungsfalle ohne weiteres hierauf mit dem Ausspruch einer Kündigung reagieren werde.

Anhaltspunkte dafür, dass eine Abmahnung des Klägers wegen der Vorgänge vom 01.05.2004 als nicht erfolgversprechend anzusehen sein könnte, sind nicht gegeben. Der Kläger ist während der ca. neunjährigen Beschäftigungszeit bei der Beklagten noch nicht dadurch aufgefallen, dass er Kolleginnen bzw. Kollegen beleidigt hat; die Beklagte war deshalb auch noch nicht gezwungen, dem Kläger wegen eines solchen Verhaltens eine Ermahnung bzw. förmliche Abmahnung auszusprechen. Die erkennende Kammer ist deshalb davon ausgegangen, dass der Kläger eine wegen der Vorfälle vom 01.05.2004 ausgesprochene Abmahnung zum Anlass genommen hätte, in Zukunft das beanstandete Verhalten zu unterlassen.

Die Kammer hat bei ihrer Entscheidung auch berücksichtigt, dass der Kläger am 01.05.2004 wegen des regen Betriebes in der Bar im Anschluss an das Spiel von Borussia Dortmund arbeitsmäßig stark belastet war. Wenn die Zeugin D6xxxxxx, die ausweislich ihrer Aussage vom 14.01.2005 vor dem Arbeitsgericht mit dem Kläger immer Dispute und Auseinandersetzungen wegen der Ordnung an der Bar hatte, den Kläger in dieser Situation aufforderte, er solle die Bar aufräumen, erscheint es zwar nicht gerechtfertigt, aber doch verständlich, wenn der Kläger in dieser Situation, die nach Aussage der Zeugin D6xxxxx sehr geladen war, ausrastete. Angesichts dieses nach Aussage der Zeugin D6xxxxx sehr emotionalen Streits kann nicht erwartet werden, dass der Kläger sich in der kurzen Zeit von ca. 15 Minuten bis zum Eintreffen des Zeugen B1xxxxxx bereits derart beruhigt hatte, dass er sein Fehlverhalten unmittelbar einsehen konnte. Vielmehr muss das Verhalten des Klägers am 01.05.2004 insgesamt als Einheit gesehen werden. Das Fehlverhalten des Klägers war letztlich ausgelöst worden durch die Aufforderung der Zeugin D6xxxxxx, er solle die Bar aufräumen. Hierdurch hat sich nach den Bekundungen der Zeugin D6xxxxxx ein sehr emotionaler Streit entwickelt, der sich letztlich "hochgeschaukelt" hat und auch nach Eintreffen des Zeugen B1xxxxxx noch nicht abgeklungen war. Auch wenn der Kläger bis zum Eintreffen des Zeugen B1xxxxxx ca. 10 bis 15 Minuten Zeit hatte, um sich wieder zu beruhigen, ändert dies nichts daran, dass es sich bei dem Gesamtverhalten des Klägers am 01.05.2004 um eine erst- und einmalige und damit unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des Einzelfalles letztlich verzeihliche Entgleisung gehandelt hat. Tatsächliche Anhaltspunkte, dass der Kläger nach Ausspruch einer Abmahnung wegen seines Verhaltens am 01.05.2004 zukünftig in einer ähnlich angespannten Situation in gleicher Weise reagieren werde, sind nicht ersichtlich. Auch wenn die Beklagte gehalten war, auf das Fehlverhalten des Klägers zu reagieren, um sich schützend vor die Zeugin D6xxxxxx zu stellen, hätte hierzu nach Auffassung der Kammer der Ausspruch einer Abmahnung genügt. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Kläger hierdurch hätte abgehalten werden können, in Zukunft ein vergleichbares Fehlverhalten gegenüber Mitarbeitern an den Tag zu legen.

Die Kammer hat im Rahmen der Interessenabwägung auch berücksichtigt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung bereits 54 Jahre alt war und seiner Ehefrau und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist. Unter weiterer Berücksichtigung der Tatsache, dass er bereits seit über 9 Jahren bei der Beklagten beschäftigt und als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt ist, sowie des Umstandes, dass der Vorfall vom 01.05.2004 nach den Bekundungen der Zeugin D6xxxxxx wohl letztlich auch der offene Ausbruch eines zwischen dem Kläger und der Zeugin D6xxxx schwelenden Konfliktes war, ist die erkennende Kammer davon ausgegangen, dass das Interesse der Beklagten an einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch unter Berücksichtigung des Wunsches, einen reibungslosen Betriebsablauf zu gewährleisten sowie die Angestellten vor groben Beleidigungen zu schützen, das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht überwiegt.

c) Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe im Zusammenhang mit der Übergabe der Kündigung am 13.05.2004 seine Hände zur Faust geballt und dem Zeugen F4xxxxxx gedroht, dass er sich "gleich vergessen werde", kann hiermit die streitgegenständliche Kündigung nicht begründet werden. Dieser nach Ausspruch der Kündigung vom 13.05.2004 liegende Vorfall kann allenfalls zum Anlass einer neuen Kündigung genommen werden.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 13.05.2004 nicht mit Ablauf des 30.06.2004 aufgelöst worden. Diese Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Auch insoweit war die Beklagte nach dem ultima-ratio-Prinzip gehalten, auf das Fehl-verhalten des Klägers vom 01.05.2004 zunächst mit einer Abmahnung zu reagieren. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist die Kammer auf die obigen Ausführungen zur Rechtsunwirksamkeit der fristlosen Kündigung, die in entsprechender Weise auch für die fristgerechte Kündigung gelten.

3. Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 13.05.2004 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30.06.2004 aufgelöst worden, so ist auch über den von der Beklagten hilfsweise gestellten Auflösungsantrag zu entscheiden, der unbegründet ist. Nach Auffassung der erkennenden Kammer sind keine Tatsachen gegeben, die den Schluss zulassen, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten.

a) Unter Beachtung der primären Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, den Arbeitnehmer im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, ist es gerechtfertigt, an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.1984, EZA § 9 KSchG n.F. Nr. 16). Zwar kommen für den Arbeitgeber nicht nur solche Umstände als Auflösungsgründe in Betracht, die geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB zu rechfertigen. Erforderlich ist aber eine Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses, die im Verhalten oder der Person des Arbeitnehmers ihren Grund hat (vgl. KR-Spilger, a.a.0. , § 9 KSchG Rdnr. 52 und Nr. 56 m.w.N.).

b) Angesichts dessen kann die zu Protokoll genommene Vermutung des Klägers im Anschluss an die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme vom 14.01.2005 über das Zustandekommen der Zeugenaussagen, auf welche die Beklagte sich in diesem Zusammenhang bezieht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen. Der Kläger hat sich zur Begründung seines Vermutungen auf Zeitungsartikel vom 13.11.2004 bezogen, in denen Vorgänge im Zusammenhang mit der Wahl eines Betriebsrats im Hotel der Beklagten in D1xxxxxx dargestellt sind. In diesen Artikeln wird in der Tat ausgeführt, der Direktor des Hotels, also der Zeuge F4xxxxxx, habe nach Darstellung einer Gewerkschaftssekretärin Mitarbeiter des Hotels unter Druck gesetzt, um die Betriebsratswahl zu verhindern. Auch wenn dahinstehen kann, ob die in den Zeitungsartikeln erhobenen Vorwürfe berechtigt sind oder nicht, erscheint nachvollziehbar, dass der Kläger angesichts des für ihn existentiellen Prozesses Vermutungen anstellt, weshalb die Zeugen die Vorwürfe der Beklagten, die er für unberechtigt hält, anlässlich der Beweisaufnahme vom 14.01.2005 bestätigt haben. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Vermutung des Klägers, der Zeuge F4xxxxxx habe die Zeugen beeinflusst und zu diesen Aussagen gedrängt, durchaus als Belastung des Arbeitsverhältnisses gewertet werden kann. Angesichts der Befürchtung des Klägers, er werde wegen der Aussagen der Zeugen – subjektiv zu Unrecht – den für ihn existentiellen Kündigungsschutzprozess verlieren, hat die Kammer die von der Beklagten beanstandete Äußerung des Klägers letztlich als ungeschickten Versuch gewertet, seine prozessuale Situation durch einen Hinweis auf mögliche Beeinflussung der Zeugen durch den Hoteldirektor F4x-xxxx zu verbessern. Dies mag durchaus kritikwürdig erscheinen und im Falle der Wiederholung möglicherweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, in dem es zu der beanstandeten Äußerung des Klägers gekommen ist, geht die Kammer davon aus, dass in Zukunft jedenfalls nicht mehr mit derartigen Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses zu rechnen ist. Vielmehr ist zu erwarten, dass das Arbeitsverhältnis trotz der Belastungen, denen es durch den vorliegenden Rechtsstreit und die im Termin vom 14.01.2005 vom Kläger aufgestellte Vermutung ausgesetzt war, künftig noch mit einer den Betriebszwecken dienlichen Weise fortgesetzt werden kann.

4. Soweit der Kläger die Entfernung der Abmahnung vom 06.01.2004 aus seiner Personalakte begehrt und festgestellt wissen will, dass seine Arbeitszeiten zwischen 14.00 Uhr und 17.00 Uhr eines jeden Tages beginnen und zwischen 22.30 Uhr desselben Tages und 01.30 Uhr des Folgetages enden, hat das Arbeitsgericht angesichts des Umstandes, dass es von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der fristlosen Kündigung vom 13.05.2004 ausgegangen ist, keine Sachentscheidung mehr getroffen. Nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts hat der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte. Den Antrag auf Feststellung der Arbeitszeiten des Klägers hat das Arbeitsgericht wegen der von ihm angenommenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mangels Rechtsschutzinteresse als unzulässig abgewiesen. Angesichts dessen hat die erkennende Kammer das arbeitsgerichtliche Urteil insoweit aufgehoben und den Rechtsstreit gemäß § 538 ZPO an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Von der gemäß § 540 ZPO bestehenden Möglichkeit, selbst in der Sache zu entscheiden, hat die erkennende Kammer keinen Gebrauch gemacht. Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf die Abmahnung vom 06.01.2004 und die Feststellung der Arbeitszeiten des Klägers nicht zur Entscheidung reif. Wegen der für wirksam gehaltenen fristlosen Kündigung vom 13.05.2004 hat das Arbeitsgericht den Sachverhalt im Hinblick auf diese beiden Streitpunkte – aus seiner Sicht konsequent – nicht weiter aufgeklärt und auch keine Zeugen zu den insoweit streitigen Punkten vernommen. Im Berufungsverfahren haben die Parteien sich auf die Frage der Wirksamkeit der Kündigung vom 13.05.2005 konzentriert und zu beiden Streitpunkten keinen Tatsachenstoff mehr geliefert. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung der Anregung des Klägervertreters, den Rechtsstreit insoweit an das Arbeitsgericht Dortmund zurückzuverweisen, hielt die erkennende Kammer es nicht für sachdienlich, insoweit selbst in der Sache zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung bleibt angesichts der teilweisen Zurückverweisung dem Arbeitsgericht überlassen, welches im Rahmen seiner Entscheidung über die Gesamtkosten des Rechtsstreits einschließlich der Rechtsmittelkosten einheitlich zu befinden hat (vgl. BGHZ 20, 397).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Berichtigungs-Beschluss

wird die Entscheidung vom 18.08.2005 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gem. § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass es statt "Teil-Urteil" auf Blatt 1 der Entscheidung "Urteil" heißen muss.

G r ü n d e

Die erkennende Kammer hat am 18.08.2005 über die Wirksamkeit der Kündigung vom 13.05.2004 sowie über den Auflösungsantrag der Beklagten abschließend in der Sache entschieden. Wegen der Abmahnung vom 06.01.2004 und der Frage der Arbeitszeiten des Klägers hat die Kammer das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.01.2005 aufgehoben und den Rechtsstreit insoweit an das Arbeitsgericht Dortmund zurückverwiesen. Bei dieser Entscheidung, durch die sämtliche beim Landesarbeitsgericht Hamm anhängigen Streitgegenstände erledigt worden sind, handelt es sich nicht um ein Teil-Urteil. Die versehentliche Bezeichnung als "Teil-Urteil" war deshalb von Amts wegen gem. § 319 ZPO zu berichtigen.

Hamm, den 21.09.2005