Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 378/05

Tatbestand

Die Parteien streiten zweitinstanzlich um die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 24.09.2004 sowie um die Abmahnung vom 18.05.2004. Darüber hinaus ist Gegenstand des Berufungsverfahrens die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Zeit von Oktober 2004 bis Dezember 2004 und die Erstellung von Abrechnungen für diesen Zeitraum. Die Verurteilung der Beklagten zur Entfernung der Abmahnung vom 28.07.2004 aus der Personalakte der Klägerin ist nicht mit der Berufung angegriffen. Des Weiteren haben die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.05.2005 den Rechtsstreit hinsichtlich des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs der Klägerin übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin ist am 15.12.1973 geboren, ledig und hat eine siebenjährige Tochter. Sie ist seit dem 01.10.2002 bei der Beklagten als Ergotherapeutin beschäftigt. Ihre Arbeitszeit betrug zunächst 30 Wochenstunden. Zum 01.09.2003 wurde der Klägerin die fachliche Leitung im E3xxxxxxxxxxxxxxxxx Z1xxxxx für Kindesentwicklung übertragen. Zugleich wurde ihre Arbeitszeit gemäß § 3 der Änderung zum Arbeitsvertrag vom 01.09.2003 auf 38,5 Stunden pro Woche heraufgesetzt. Tatsächlich wurde die Klägerin erst ab dem 01.03.2004 im Umfang von 38,5 Stunden pro Woche beschäftigt. Das monatliche Bruttoeinkommen der Klägerin betrug 2.200,00 €. Wegen der weiteren Einzelheiten des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.09.2003 wird auf Bl. 9 ff d.A. verwiesen. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 30 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist bei ihr nicht gewählt.

Mit Schreiben vom 24.07.2004 beantragte die Klägerin beim Versorgungsamt M2xxxxx die Anerkennung als Schwerbehinderte. Hierauf wies sie die Beklagte bereits in der Klageschrift vom 21.08.2004 hin. Das Versorgungsamt erkannte der Klägerin rückwirkend zum 24.07.2004 einen Grad der Behinderung von 30 zu. Nach erfolglosem Widerspruch hat die Klägerin inzwischen Klage mit dem Ziel der Anerkennung eines Grades der Behinderung von 50 erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Am 05.11.2004 beantragte sie bei der Bundesagentur für Arbeit die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen, die mit Bescheid vom 20.01.2005 rückwirkend zum 05.11.2004 erfolgt ist.

Mit Datum vom 18.05.2004 richtete die Beklagte folgendes Schreiben an die Klägerin:

Sie haben am 30.03., 20.04., 27.04. und 11.05. Herrn D2xxxx T2xxxx T3xxxxxx und Herrn K2xxx E1xxxxxxxx gemeinschaftlich in einer Therapiesitzung behandelt und wollten Selbige am 18.05. und 25.05. behandeln, obwohl ausdrücklich eine Einzeltherapie durch den verordnenden Arzt verordnet wurde. Das gleiche Fehlverhalten legten Sie am 13.05., bei C2xxxxxxx J1xxx und S3xxxx L1xxxxxxx an den Tag bzw. haben am 27.05., 03.06., 17.06., 24.06., 01.07., 08.07., 15.07., 22.07. die Termine geplant. Auch hier handelt es sich jeweils um Einzelverordnungen.

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Klägerin nicht das Kind D2xxxx T2xxxx T3xxxxxx, sondern dessen Bruder H2xxxxx T3xxxxxx gemeinsam mit dem Kind K2xxx E1xxxxxxxx behandelt hat.

Mit Datum vom 28.07.2004 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ihre komplette Arbeitszeit in der Einrichtung K3xxxxxxxxx 7, P3xxxxxxxxxxx Z1xxxxx zu verbringen. Mit Klageschrift vom 21.08.2004, die am selben Tage beim Arbeitsgericht Bocholt einging, verlangte die Klägerin die Entfernung der Schreiben vom 18.05.2004 und 28.07.2004 aus ihrer Personalakte.

Vom 08. bis zum 20.09.2004 war die Klägerin arbeitsunfähig krank. Die Beklagte stellte in diesem Zeitraum eine Ersatzkraft für die Klägerin ein und entfernte zugleich sämtliche Akten aus dem Arbeitszimmer der Klägerin, die insbesondere die Dokumentationsunterlagen hinsichtlich der von der Klägerin behandelten Patienten enthielten.

Mit Schreiben vom 24.09.2004, das der Klägerin am gleichen Tage zuging, erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hiergegen herhob die Klägerin am 25.09.2004 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Bocholt. Des Weiteren verlangt die Klägerin Zahlung der Vergütung von Oktober 2004 bis Dezember 2004 sowie Erteilung von Abrechnungen für diesen Zeitraum.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Abmahnung vom 18.05.2004 sei fehlerhaft, weil die Beklagte die Namen der von ihr gemeinsam behandelten Kinder vertauscht habe. Zudem habe sie die Terminplanungen bereits am 17./18.05.2004 im Sinne der Beklagten umgestellt. Die gemeinschaftlichen Behandlungen seien zudem mit den Eltern der Kinder abgesprochen gewesen. Die Beklagte könne die Doppelbehandlungen wie Einzelbehandlungen abrechnen; eine Gruppentherapie liege erst bei einer gemeinsamen Behandlung von drei Personen vor.

Die Klägerin hat weiter vorgetragen, die fristlose Kündigung vom 24.09.2004 sei als unwirksam anzusehen. Denn die Beklagte habe die Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch der Kündigung nicht eingeholt. Die Beklagte habe auch keinen Kündigungsgrund. Sie, die Klägerin, bestreite, dass die Dokumentationen in den Unterlagen der von ihr behandelten Patienten nicht vollständig und ordnungsgemäß geführt seien. Bisher habe es keine Beschwerden hierüber von Patienten oder von den verordnenden Ärzten gegeben. Auch seitens der Beklagten seien insoweit weder mündliche noch schriftliche Weisungen erfolgt. Sie, die Klägerin, sei nicht ein einziges Mal auf die Dokumentationen angesprochen, geschweige diesbezüglich beaufsichtigt oder kontrolliert worden. Unabhängig davon habe sie die ihr obliegenden Erhebungen ordnungsgemäß durchgeführt. Bei der Dokumentation gleichbleibender Behandlungserfolge bei chronischen Beeinträchtigungen sei allerdings verständlicher Weise nicht jedes Stundenergebnis festgehalten worden. Sie, die Klägerin, habe in ihrem nicht verschließbaren Aktenschrank die Patientenkarteien und Hängerordner mit den individuellen Unterlagen aufbewahrt. Des Weiteren seien die Arztberichte in einem gesonderten Stehordner abgeheftet worden. Die Beklagte müsse nachweisen, wo die umfangreichen Befunderhebungen, Testverfahrensergebnisse, Erstdiagnosen, Vorberichte usw. geblieben seien. Jedenfalls habe die Beklagte zumindest 2/3 der in ihrem Raum aufbewahrten Unterlagen nicht dem Gericht vorgelegt.

Sie, die Klägerin, habe zu keiner Zeit ohne Abmeldung ihren Arbeitsplatz verlassen. Es sei üblich und von der Beklagten akzeptiert gewesen, dass sie zum Ausgleich für eine ausgefallene Mittagspause habe früher gehen dürfen, wenn der letztterminierte Patient seinen Behandlungstermin nicht wahrgenommen habe. Sie habe sich stets bei der Zeugin N1xxxxx oder bei der Sekretärin des Geschäftsführers abgemeldet. Jedenfalls habe sie das von ihr geschuldete Plansoll vollständig erbracht. Sie habe neben der für Therapieeinheiten verwendeten Arbeitszeit die vorgesehenen 7,75 Stunden pro Woche genutzt, um Dokumentationen und Berichte für Ärzte zu fertigen, Telefonate und Teamgespräche zu führen sowie die Therapien vor- nachzubereiten. Die Beklagte habe ferner nicht berücksichtigt, dass sie die vollen 38,5 Stunden pro Woche erst ab dem 01.03.2004 zu erbringen gehabt habe.

Bestehe das Arbeitsverhältnis danach fort, sei die Beklagte verpflichtet, sie zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigten. Darüber hinaus müsse die Beklagte die ihr zustehende Vergütung für die Monate Oktober bis Dezember 2004 zahlen und hierüber Abrechnungen erteilen. Für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung wirksam beendet worden sei, sei die Beklagte verpflichtet, ihr ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen und den Resturlaub abzugelten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 18.05.2004 erfolgte Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen;

2. die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 28.07.2004 erfolgte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen;

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 24.09.2004 nicht aufgelöst wurde, sondern über den 24.09.2004 weiterhin besteht;

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 24.09.2004 fortbesteht;

5. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin unverzüglich weiterhin zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz zu beschäftigen;

6. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den Bruttomonatslohn in Höhe von 2.200,00 € für die Monate Oktober 2004, November 2004 und Dezember 2004 nebst einer Verzinsung von 5 % über dem Basiszinssatz jeweils zum 01.11., 01.12. und 01.01.2005 zu zahlen;

7: die Beklagte für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis durch den Beklagten wirksam beendet wurde, zu verurteilen, ein qualifiziertes Zeugnis zu erstellen;

8. die Beklagte zu verurteilen, die Zahlung des Arbeitsentgeltes für die Klägerin in den Monaten Oktober, November und Dezember 2004 in Textform abzurechnen und dabei insbesondere Angaben über den Abrechnungszeitraum und die Zusammensetzung des Arbeitsentgeltes in Textform zu erteilen;

9. für den Fall, dass die Kündigung rechtswirksam wird, die Beklagte zu verurteilen, 696,66 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2004 an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Abmahnung vom 18.05.2004 sei als berechtigt anzusehen. Denn die Klägerin habe zumindest drei Doppelbehandlungen durchgeführt. Hierfür könne sie, die Beklagte, nur eine geringere Gebühr als für eine Einzelbehandlung abrechnen. Ferner bestehe die Gefahr der Entziehung der Krankenkassenzulassung, wenn anstelle der verordneten Einzeltherapie eine Doppelbehandlung durchgeführt werde. Unerheblich sei, dass die Namen der gemeinsam behandelten Kinder in der Abmahnung vom 18.05.2004 verwechselt worden seien.

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die fristlose Kündigung vom 24.09.2004 sei als wirksam anzusehen. Die Klägerin habe die Verpflichtung zur Erstellung von Dokumentationen nicht hinreichend erfüllt. Zu dokumentieren seien Diagnose, Behandlungsmethoden, Verlauf und Behandlungsergebnisse. Diese Dokumentationspflicht sei grundlegender Bestandteil der zu leistenden Arbeiten. Jeder Patient habe Anspruch darauf, dass die Dokumentation geführt und ihm auf Verlangen zur Verfügung gestellt werde. Die Verpflichtung bestehe aber auch gegenüber den Kostenträgern, also den Krankenkassen. Die von ihr, der Beklagten, während der Erkrankung der Klägerin eingestellte Ersatzkraft habe festgestellt, dass eine nahtlose Fortsetzung der Patientenbehandlung auf Grund grober Mängel der von der Kläge-rin geführten Patientenakten nicht möglich gewesen sei. Vielfach hätten sogar die Erstdiag-nosen gefehlt. Behandlungsverlauf und Ergebnis seien in einer Reihe von Fällen überhaupt nicht, in anderen Fällen völlig unzureichend aufgezeichnet worden. Um mit den Patienten weiterarbeiten zu können, habe die Ersatzkraft, die Zeugin Gesell erneut Erstdiagnosen erstellen müssen. Diese Leistungen hätten nicht gegenüber den Krankenkassen abgerech-net werden können. In den Patientenakten der Klägerin hätten zumeist auch die Vorberichte von Ärzten, Pädagogen und Erziehern gefehlt. Solche Unterlagen gebe es praktisch bei je-dem zur Ergotherapie zugewiesenen Kind. Die Klägerin habe diese Unterlagen bis auf weni-ge Ausnahmen ganz offensichtlich nicht aufbewahrt und verschludert. Die von ihr, der Be-klagten, vorgelegten Unterlagen enthielten die vollständigen Kopien der von der Klägerin geführten Patientenakten. Weitere Unterlagen seien nicht vorgefunden worden.

Die Klägerin habe auch die von ihr geschuldeten Arbeitszeiten nicht eingehalten. Ende Juli 2004 habe ihr Geschäftsführer in die EDV-Aufzeichnungen über die von der Klägerin er-brachten Arbeitszeiten Einsicht genommen. Hieraus habe sich ergeben, dass die Klägerin durchschnittlich in der Woche 42 Einheiten à 45 Minuten, also 31,5 Zeitstunden anstelle der arbeitsvertraglichen vereinbarten 38,5 Stunden geleistet habe. Lasse man die Urlaubs- und Krankheitszeiten in diesen Wochen weg, ergebe sich ein noch geringerer Durchschnitt, so dass die Klägerin pro Woche mindestens durchschnittlich 7 Stunden zu wenig gearbeitet habe. Sie, die Beklagte, habe die Klägerin daraufhin mit Datum vom 28.07.2004 abgemahnt und verlangt, dass die Klägerin ihre vollständige Arbeitszeit in der Einrichtung zu verbringen habe. Die Klägerin sei oft eigenmächtig vorzeitig gegangen oder am Freitag überhaupt nicht zum Dienst erschienen.

Da das Arbeitsverhältnis nach alledem durch die fristlose Kündigung vom 24.09.2004 mit sofortiger Wirkung beendet worden sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung und Abrechnung der Vergütung für die Monate Oktober bis Dezember 2004. Auch der Weiterbe-schäftigungsanspruch sei nicht gegeben. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Urlaubsabgeltung sei unbegründet, da der Klägerin für 2004 kein Urlaubsanspruch mehr zustehe.

Am 21.01.2005 hat das Arbeitsgericht Bocholt folgendes Urteil verkündet:

1. Die Beklagte wird verurteilt, die mit Schreiben vom 18.05.2004 erfolgte Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfer-nen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die mit Schreiben vom 28.07.2004 erfolgte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 24.09.2004 nicht aufgelöst wurde.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin unverzüglich weiterhin zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz zu beschäftigen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den Bruttomonatslohn in Höhe von 2.200,00 € für die Monate Oktober 2004, November 2004 und Dezember 2004 nebst einer Verzinsung von 5 % über dem Basiszinssatz jeweils zum 01.11.2004, 01.12.2004 und 01.01.2005 zu zahlen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, die Zahlung des Arbeitsentgeltes für die Klägerin in den Monaten Oktober, November und Dezember 2004 in Textform abzurechnen und dabei insbesondere Angaben über den Abrechnungszeitraum und die Zusammensetzung des Arbeitsentgeltes in Textform zu erteilen.

7. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

8. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.

9. Der Streitwert wird auf 22.300,00 € festgesetzt.

Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 31.01.2005 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 25.02.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und gleichzeitig begründet worden ist.

Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die Abmahnung von 18.05.2004 sei als rechtswirksam anzusehen. Die Klägerin habe eingeräumt, am 11.05., 18.05.2004 und 13.05.2004 jeweils zwei Kinder gemeinsam behandelt zu haben, obwohl ärztlicherseits Einzelbehandlung angeordnet gewesen sei. Unerheblich sei, dass die Abmahnung einen Schreibfehler dahingehend enthalte, dass statt des tatsächlich betroffenen Kindes H2xxxxx T3xxxxxx dessen Bruder D2xxxx-T2xxxx T3xxxxxx als mit dem Kind K2xxx E1xxxxxxxx gemeinschaftlich behandelt bezeichnet worden sei.

Soweit die Abmahnung vom 28.07.2004 in Frage stehe, greife sie, die Beklagte, die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bocholt insoweit nicht an. Die Abmahnung sei aber der Sache nach berechtigt gewesen.

Auch die Kündigung vom 24.09.2004 sei als rechtswirksam anzusehen. Die von ihr, der Be-klagten, während der urlaubs- bzw. krankheitsbedingten Abwesenheit der Klägerin einge-stellte Ersatzkraft habe anhand der von der Klägerin geführten Patientenakten festgestellt, dass diese entgegen ihren arbeits- und berufsrechtlichen Verpflichtungen kaum Aufzeich-nungen gemacht habe. Bei vielen Patienten habe eine Niederlegung der Erstdiagnose gefehlt. Außerdem habe die Klägerin bei den meisten laufend von ihr behandelten Patienten im Durchschnitt nur bei etwa jeder zehnten Therapiesitzung kurze Aufzeichnungen gemacht. Bei etlichen Patienten habe sie sogar über einen Zeitraum von einem halben Jahr und länger überhaupt keine Aufzeichnungen gefertigt. Sie, die Beklagte, habe eine vollständige Kopie dieser Patientenakten bereits vorgelegt. Die fortlaufende Dokumentation der Behandlung sei eine grundlegende Verpflichtung aller in Heilberufen tätigen Personen. Bei derartig schwerwiegenden Verstößen gegen die Leistungsverpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis könne eine Kündigung auch ohne vorhergehende Abmahnung erfolgen. Insbesondere müsse berücksichtigt werden, dass die nicht vollständige Leistungserbringung sowohl in der Abmahnung vom 18.05.2004 als auch im Schreiben vom 28.07.2004 Bezug zum Fehlverhalten der Klägerin gehabt habe, das zu der Kündigung geführt habe. Die Klägerin habe seit Vereinbarung der Vollarbeitszeit von 38,5 Wochenstunden durchweg nicht die von ihr geschuldeten Leistungen erbracht. Alle angesprochenen Verhaltensweisen (Doppelbehandlung von Patienten, eigenmächtige Abwesenheit von der Arbeitsstelle, Nichtleistung der vollständigen vereinbarten Arbeitszeit und Nichtleistung der erforderlichen Dokumentation) seien lediglich verschiedene Seiten der Medaille.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 21.01.2005 – 4 Ca 2043/04 – mit Ausnahme der Entscheidung zu Ziffer 2 des Urteilstenors – aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise zu erkennen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 24.09.2004 fristgerecht mit Ablauf des 31.10.2004 beendet worden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, die Abmahnung vom 18.05.2004 leide unter einem gravierenden Mangel. Denn das angebliche Fehlverhalten sei nicht korrekt dargelegt. Schon daher sei die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Selbst bei einer namentlich zutreffenden Sachverhaltsschilderung könne die Abmahnung keinen Be-stand haben, da sie absolut unverhältnismäßig im Bezug auf das vorgeworfene Verhalten sei.

Die Kündigung vom 24.09.2004 habe das Arbeitsgericht zu Recht für unwirksam angesehen. Die Beklagte begründe diese Kündigung mit der angeblich mangelhaften Dokumentation sowie der angeblichen Nichterfüllung der 38,5 Wochenstunden. Diese Vorwürfe hätten nichts mit der Problematik der Doppelbehandlung zu tun. Demzufolge existiere keine einschlägige Abmahnung im Hinblick auf die Gründe der Kündigung vom 24.09.2004. Unabhängig davon habe sie die Dokumentationen ordnungsgemäß gefertigt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe im übrigen im Januar 2004 die von ihr, der Klägerin, geführten Akten gesichtet. In der Folge sei über einen Zeitraum von weiteren acht Monaten die Aktenführung und Durchführung der Dokumentationen akzeptiert und für korrekt empfunden worden. Die Beklagte habe sämtliche ergotherapeutischen Dienstleistungen, die sie, die Klägerin, erbracht habe, mit den Krankenkassen abgerechnet und erstattet bekommen. Es habe keine einzige Beschwerde von Ärzten, Krankenkassen, Patienten und Kindesmüttern gegeben.

Sie, die Klägerin, habe auch die geschuldeten Arbeitszeiten eingehalten.

Die Klägerin hat weiter vorgetragen, die Beklagte habe nach Urteilsverkündung die Vergütung für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2004 ohne Vorbehalt gezahlt und damit dokumentiert, dass das Urteil uneingeschränkt anerkannt werde. Allerdings habe die Beklagte mit Schreiben vom 31.01.2005 eine weitere Kündigung ausgesprochen, diese inzwischen aber wieder zurückgenommen. Mit Schreiben vom 17.02.2005 habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum dritten Mal zum 31.03.2005 gekündigt. Die Kündigung sei Gegenstand eines weiteren Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Bocholt, über das noch nicht entschieden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Der Sache nach war die Berufung der Beklagten, soweit sie eine Abänderung der erstin-stanzlichen Entscheidung begehrt, zurückzuweisen. Soweit die Parteien im Termin vom 20.05.2005 den vom Arbeitsgericht titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin angesichts des Ausspruchs der weiteren Kündigung vom 17.02.2005 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 21.01.2005 gegens-tandslos geworden.

1.) Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Abmah-nung vom 18.05.2004 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Denn diese Abmah-nung geht in Teilbereichen von unzutreffenden Tatsachen aus. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die gemeinsame Behandlung zweier Patienten, die der Klägerin vorge-worfen wird, nicht die Kinder D2xxxx T2xxxx T3xxxx und K2xxx E1xxxxxxxx betraf, wie in der Abmahnung ausgeführt, sondern die Kinder H2xxxxx T3xxxxx und K2xxx E1xxxxx. Einzelne von der Beklagten erhobenen Vorwürfe haben sich also anders zugetragen, als in der Ab-mahnung ausgeführt. Ist eine Abmahnung, die mehrere Vorwürfe enthält, nur zum Teil be-rechtigt, während sich weitere abgemahnte Vorfälle tatsächlich anders zugetragen haben, muss die gesamte Abmahnung aus den Personalakten entfernt werden (vgl. Schaub-Linck Arbeitsrechthandbuch, 11. Auflage § 61 Rdnr. 40 m.w.N.).

2.) Die Kündigung vom 24.09.2004 hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung als unwirksam angesehen. Dies hat die Klägerin rechtzeitig im Sinne der §§ 13 Abs. 1, 4 Satz 1 KSchG gerichtlich geltend gemacht. Hierbei kann dahinstehen, ob die Kündigung bereits wegen fehlender Beteiligung des Integrationsamtes gemäß §§ 85, 91 Abs. 1 SGB IX als rechtsunwirksam anzusehen ist. Denn die Beklagte hatte jedenfalls keinen Kündigungs-grund.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichti-gem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vor-liegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Ein-zelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Ar-beitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht gegeben.

aa) Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie habe die vertraglich geschuldeten Arbeits-zeiten nicht eingehalten, war für die erkennende Kammer nicht ersichtlich, inwieweit diese von der Beklagten beanstandete Verhaltensweise der Klägerin auch in den letzten zwei Wo-chen vor Ausspruch der Kündigung vom 24.09.2004 angedauert hat. Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 28.07.2004 aufgefordert, ihre komplette Arbeitszeit in der E2xx-xxxxxx K3xxxxxxxxx 71 zu verbringen. Dass die Klägerin diese Anweisung in der Folge nicht eingehalten hat, hat die Beklagte weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen nach dem Zeitpunkt erfolgen, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maß-geblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Für die Kammer war nicht ersichtlich, dass die Be-klagte nach dem 28.07.2004 von Fällen erfahren hat, in denen die Klägerin die von ihr ge-schuldeten Arbeitszeiten nicht eingehalten hat.

bb) Soweit die unzureichende Erstellung von Dokumentationen über die von der Klägerin durchgeführten Behandlungen in Frage steht, unterstellt die Kammer zu Gunsten der Be-klagten ihren dahingehenden Sachvortrag als wahr. Ist danach davon auszugehen, dass die Klägerin Dokumentationen nur in dem Umfang erstellt hat, wie von der Beklagten im Rah-men des vorliegenden Rechtsstreits dargelegt, so ist hierin eine Pflichtverletzung der Kläge-rin zu sehen, die die Beklagte grundsätzlich zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung be-rechtigen kann. Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, dass die mangelhafte Erfüllung der Dokumentationspflichten durch die Klägerin "an sich" ein wichtiger Grund zur Kündigung sein kann.

Auch wenn der Klägerin danach eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, ist die außerordentliche Kündigung vom 24.09.2004 nicht gerechtfertigt. Denn die Interessenabwä-gung geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach Auffassung der Kammer wiegt das Bestand-schutzinteresse der Klägerin unter Beachtung sämtlicher Gesichtspunkte schwerer als das Auflösungsinteresse der Beklagten.

(1) Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt der Ausspruch einer Kündigung nur dann in Betracht, wenn andere, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles mögli-chen angemessenen milderen Mittel erschöpft sind. Als milderes und den Umständen nach als Reaktion ausreichendes Mittel ist zunächst eine Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Dies gilt insbesondere bei Störungen im Verhaltens- und Leistungsbereich (ständige Recht-sprechung; vgl. BAG, Urteil vom 17.02.1994 – 2 AZR 616/93, NZA 1994, 656 m.w.N.). Ab-mahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Art und Weise seine Beanstandung vorbringt und damit deutlich – wenn auch nicht expressis verbis – den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeits-verhältnisses gefährdet. Die Abmahnung hat insoweit Doppelfunktion, als sie schon nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als ausreichende Ausübung von Gläubigerrechten und damit als Sanktion unter Vermeidung einer Kündigung geboten sein kann. Zum anderen kann sie auf Grund ihrer Warnfunktion zur Vorbereitung einer Kündigung erforderlich sein. Entbehrlich sind Abmahnungen dann, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, auf Grund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 17.02.1994 a.a.O.).

(2) Angesichts dessen war die Beklagte unter Beachtung des Ultima-Ratio-Prinzips gehalten, zur Vermeidung einer Kündigung zunächst das mildere Mittel der Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Jedenfalls erforderte das unterstellte Fehlverhalten der Klägerin unter den hier gegebenen Umständen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte der Klägerin bisher noch keine einschlägige Abmahnung erteilt hat. Die bisher ausgesprochenen Abmahnungen betrafen die Frage der Doppelbehandlung von Patienten sowie die Einhaltung der vertraglich geschuldeten Arbeitszeiten. Eine Abmahnung wegen nicht hinreichender Erfüllung der Dokumentationspflichten ist der Klägerin während des seit dem 01.10.2002 bestehenden Arbeitsverhältnisses noch nicht erteilt worden.

Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Klägerin ihre Verpflichtung zur Erstellung ordnungsgemäßer Dokumentationen nicht in Frage stellt. Sie macht vielmehr geltend, die von ihr in der Vergangenheit gefertigten Dokumentationen seien ausreichend und ordnungsgemäß gewesen. Die Klägerin hat weiter darauf verwiesen, dass die Art und Weise der von ihr erstellten Dokumentationen bisher weder zu Beschwerden von Patienten oder von den verordnenden Ärzten geführt habe und auch seitens der Beklagten nicht beanstandet oder gerügt worden sei. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte war die Beklagte unter Beachtung des Ultima-Ratio-Prinzips gehalten, wegen des unterstellten Fehlverhaltens der Klägerin im Zusammenhang mit den ihr obliegenden Dokumentationspflichten zunächst das mildere Mittel der Abmahnung zu wählen, bevor sie deswegen eine Kündigung aussprach. Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Klägerin das ihr von der Beklagten vorgeworfene Fehlverhalten nach Ausspruch einer Abmahnung abgestellt und sich in Zukunft vertragsgerecht verhalten hätte.

b) Die Kündigung vom 24.09.2004 kann auch nicht als ordentliche Kündigung Bestand haben. Auch insoweit war die Beklagte gehalten, zur Vermeidung einer Kündigung zunächst das mildere Mittel der Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und sieht deshalb gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

3.) Die Klägerin hat auch Anspruch auf Zahlung der Vergütung für die Zeit von Oktober bis Dezember 2004. Dieser Anspruch ergibt sich aus den §§ 615, 293 ff. BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag der Parteien. Denn die Beklagte hat sich während dieser Zeit, in der das Arbeitsverhältnis angesichts der Unwirksamkeit der Kündigung vom 24.09.2004 fortbestanden hat, in Annahmeverzug befunden. Im Übrigen hat die Beklagte die der Klägerin zustehenden Gehälter für diesen Zeitraum ohne Vorbehalt gezahlt, insbesondere nicht erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Titel erfolgte. Auch aus diesem Grunde ist die Beklagte gehindert, die von ihr gezahlten Gehälter für die Monate Oktober bis Dezember 2004 von der Klägerin zurückzufordern und dementsprechend eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung durchzusetzen.

4.) Entsprechend ihrer Verpflichtung, der Klägerin die Gehälter für die Monate Oktober bis Dezember 2004 zu zahlen, hat die Beklagte gemäß § 108 Abs. 1 GewO auch Lohnabrechnungen für diesen Zeitraum zu erstellen.

III.

Soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, beruht die Kostenentscheidung auf § 97 ZPO.

Soweit die Parteien den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin im Termin vom 20.05.2005 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist die Beklagte gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen verpflichtet, auch insoweit die Kosten zu tragen. Denn die Klage auf Weiterbeschäftigung war zunächst zulässig und begründet. Erst durch Ausspruch der weiteren Kündigung durch die Beklagte, über deren Rechtwirksamkeit noch nicht gerichtlich entscheiden ist, ist der Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung erloschen (vgl. hierzu KR-Etzel, 5. Auflage § 102 BetrVG Rdnr. 296).

Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren auf 15.400,00 € ermäßigt. Zum einen hat die Beklagte die Verurteilung zur Entfernung der Abmahnung vom 28.07.2004 aus der Personalakte der Klägerin nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht. Zum anderen haben die Parteien die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Dr. Wendling

Seppelfricke

Roßhoff

/Go.