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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um restliche Forderungen des Klägers für die Zeit vom 01.12.2003 bis einschließlich 04.02.2004.

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Der Kläger war bei der Beklagten, die ein Bauunternehmen betreibt, vom 13.10.2003 bis zum 04.02.2004 als Einschaler beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht geschlossen. Der Kläger erhielt einen Stundenlohn von 10,50 € brutto.

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Mit Klage vom 19.02.2004, die zu Protokoll des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen erhoben, am 20.02.2004 beim Arbeitsgericht Herne einging und der Beklagten am 26.02.2004 zugestellt wurde, macht der Kläger Lohn- und Wintergeldansprüche für Dezember 2003 und Januar 2004 geltend. Zur Begründung seiner Klage hat er vorgetragen, er sei bei der Beklagten mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich, in der Winterzeit mit 37,5 Stunden wöchentlich beschäftigt worden. In den Monaten Dezember 2003 und Januar 2004 seien einschließlich 22,5 Feiertagsstunden insgesamt 341,5 Arbeitsstunden angefallen. Entgegen dem Vortrag der Beklagten habe er in der laut Tarifvertrag geschuldeten Form gearbeitet. Zu seinen Gunsten müsse angenommen werden, dass er die üblicherweise geschuldete Arbeitsleistung auch erbracht habe. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Er, der Kläger, habe zu keinem Zeitpunkt bezahlten oder unbezahlten Urlaub genommen. Für 341,5 Arbeitsstunden stehe ihm deshalb ein Bruttolohn von 3.585,75 € zu. Außerdem schulde ihm die Beklagte das Wintergeld in Höhe von 1,03 € netto pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde, insgesamt also 328,57 € für 319 geleistete Arbeitsstunden.

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Die Beklagte habe die geschuldeten Beträge für diese Monate auch nicht teilweise gezahlt. Die von der Beklagten vorgelegten Durchschriften der Quittungen wiesen zwar seine Unterschrift auf, seien von ihm aber nicht eigenhändig unterschrieben worden.

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Mit Schriftsatz vom 25.03.2004, der am 29.03.2004 beim Arbeitsgericht Herne einging und der Beklagten am 05.04.2004 zugestellt worden ist, macht der Kläger restliche Lohnforderungen für Februar 2004 geltend. Zur Begründung dieser Forderung hat er vorgetragen, er habe im Februar 2004 29 Stunden für die Beklagte gearbeitet. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei erst zum 04.02.2004 erfolgt. Bei einem vereinbarten Stundenlohn von 10,50 € brutto stehe ihm deshalb ein weiterer Lohnanspruch von 304,50 € brutto zu.

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Mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 06.07.2004, der am 07.07.2004 beim Arbeitsgericht Herne einging, verlangt der Kläger darüber hinaus Zahlung von weiteren 1,03 € netto für die im Februar 2004 gearbeiteten Stunden und damit einen weiteren Betrag von 30,77 € netto.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.585,75 € brutto und 328,57 € netto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zinsen seit Rechtshängigkeit,

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304,50 € brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

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sowie 30,77 € netto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat unter Vorlage der Lohnabrechnung für Dezember 2003 (Bl. 8 d.A.) behauptet, der Kläger habe in diesem Monat insgesamt nur 106 Stunden für sie gearbeitet, nämlich in der Zeit vom 01.12. bis 04.12.2003 jeweils 7 Stunden, am 05.12.2003 5 Stunden, 08.12.2003 7 Stunden, am 11.12.2003 7 Stunden, am 12.12.2003 5 Stunden, am 15. und 16.12.2003 jeweils 7 Stunden, am 18.12.2003 7 Stunden, am 19.12.2003 5 Stunden und am 22.12., 23.12., 29.12. sowie 30.12.2003 ebenfalls jeweils 7 Stunden. Am 09.12., 10.12., 17.12., 24.12. und 31.12.2003 habe der Kläger unbezahlten Urlaub genommen.

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Im Januar 2004 habe der Kläger insgesamt nur am 5 Tagen gearbeitet, und zwar am 13.01. 7 Stunden, am 19.01. 7 Stunden, am 20.01. 6 Stunden, am 29.01. 7 Stunden und am 30.01.2004 5 Stunden. In der Zeit vom 02.01. bis einschließlich 12.01.2004 habe der Kläger Erholungsurlaub gehabt, der auch entsprechend vergütet worden sei. In der Zeit vom 14.01. bis 16.01., vom 21.01. bis 23.01. und vom 26.01. bis 28.01.2004 habe der Kläger jeweils unbezahlten Urlaub in Anspruch genommen und daher keine Arbeitsleistung erbracht.

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Die in den Lohnabrechnungen für Dezember 2003 und Januar 2004 ausgewiesenen Nettobeträge seien jeweils in bar an den Kläger ausbezahlt worden, da dieser über kein Konto verfüge bzw. ihr ein solches nicht benannt habe. Die entsprechenden Quittungen habe der Kläger eigenhändig unterschrieben.

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Im Februar 2004 habe der Kläger keine Arbeitsleistung mehr erbracht, so dass ihm insoweit auch keine Lohnansprüche zustünden.

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Am 21.07.2004 hat das Arbeitsgericht folgendes Urteil verkündet:

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"Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.780,-- € brutto sowie 270,39 € netto nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus 3.790,96 € seit dem 26.02.2004, aus 236,25 € seit dem 05.04.2004 und aus 23,18 € seit dem 21.07.2004 zu zahlen.

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Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %.

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Der Streitwert wird auf 4.249,59 € festgesetzt."

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Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen, das der Beklagten am 16.08.2004 zugestellt worden ist. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 16.09.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen sowie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.11.2004 – am 18.11.2004 begründet worden ist.

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Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, die Parteien seien sich von Anfang an darüber einig gewesen, dass der Kläger unbezahlten Urlaub nehmen bzw. erhalten sollte, sofern sie, die Beklagte, nicht genügend Arbeit habe. Vor Abschluss des Arbeitsvertrages sei ausdrücklich vereinbart worden, dass der Kläger bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit unbezahlte Freistellung erhalten sollte. Entsprechend dieser Absprache sei sodann auch einvernehmlich verfahren worden. Wenn sie über keine Arbeit für den Kläger verfügt habe, habe sich der Zeuge Y1xxxx mindestens einen Tag vorher mit dem Kläger in Verbindung gesetzt und diesen informiert. Er habe dann jeweils mit dem Kläger vereinbart, dass dieser für einen oder mehrere Tage unbezahlten Urlaub erhalte. Auf diese Weise habe der Kläger im Dezember 2003 insgesamt 5 Tage und im Januar 2004 insgesamt 9 Tage unbezahlten Urlaub erhalten. Auch im Februar 2004 sei dem Kläger wegen Arbeitsmangel unbezahlter Urlaub gewährt worden. Dementsprechend habe der Kläger im Februar 2004 für sie, die Beklagte, nicht gearbeitet.

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Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stehe dem Kläger auch kein weitergehender Anspruch auf Zahlung von Wintergeld zu, der über die in den Lohnabrechnungen genannten Beträge hinausgehe. Sie, die Beklagte, bestreite das Vorliegen der Voraussetzungen für einen weitergehenden Anspruch.

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Darüber hinaus habe der Kläger am 22.01.2004 den für Dezember 2003 abgerechneten Nettolohn in Höhe von 1.049,37 € und am 10.02.2004 den abgerechneten Nettolohn für Ja-nuar 2004 in Höhe von 710,07 € in bar erhalten und den Empfang des Geldes durch Unter-zeichnung der Quittungen bestätigt. Zum Nachweis der Zahlungen beziehe sie, die Beklagte, sich auf die vorgelegten Durchschriften der Quittungen. Versehentlich habe ihr Geschäfts-führer nach Ausstellung der Quittungen und Unterzeichnung durch den Kläger lediglich die Durchschrift behalten, während dem Kläger das Original ausgehändigt worden sei.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als 253,95 € brutto nebst Zinsen zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger bestreitet weiter, für die Beklagte nur im Umfang der in den Abrechnungen aufgeführten Stunden tätig geworden zu sein. Er, der Kläger, habe vielmehr im Dezember 2003 und Januar 2004 insgesamt 315 Stunden geleistet. Bestritten werde auch, dass vereinbart worden sei, er, der Kläger, habe unbezahlten Urlaub nehmen bzw. erhalten sollen, sofern die Beklagte nicht genügend Arbeit habe. Bestritten werde auch, dass der Zeuge Y1xxxx sich jeweils mit ihm in Verbindung gesetzt habe, um ihn zu informieren, dass er an den von der Beklagten angegebenen Tage nicht arbeiten müsse. Es sei zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden, dass er an diesen Tagen unbezahlten Urlaub erhalte.

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Auch im Februar 2004 habe er im angegebenen Umfang für die Beklagte Dienste geleistet. Hierfür habe er keinen Lohn erhalten. Richtigerweise habe das Arbeitsgericht auch festgestellt, dass er Anspruch auf Wintergeld in zuerkannter Höhe habe.

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Die von ihm geltend gemachten Forderungen seien auch nicht teilweise erfüllt worden. Mit den vorgelegten Durchschriften der Quittungen könne die Beklagte keinen ordnungsgemäßen Beweis erbringen. Grundsätzlich sei nur das Original als Urkunde anzusehen. Er, der Kläger, habe zu keinem Zeitpunkt Lohnzahlungen für die Monate Dezember 2003 und Januar 2004 von der Beklagten erhalten. Er habe auch den Erhalt des Geldes für diese beiden Monate nicht quittiert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Die erkennende Kammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Y1xxxx und F2xxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 03.03.2005 (Bl. 149 ff. d.A.) Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.

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Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II.

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Der Sache nach hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, an den Kläger 3.780,-- € brutto sowie 270,39 € netto nebst Zinsen im zuerkannten Umfang zu zahlen.

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1. Dem Kläger steht für die Monate Dezember 2003 und Januar 2004 ein Lohnanspruch in Höhe von insgesamt 3.543,75 € brutto sowie für Februar 2004 von 236,25 € brutto zu. Dieser Anspruch ergibt sich zum einen aus § 611 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag bzw. für den 25. und 26.12.2003 sowie den 01.01.2004 aus § 2 Abs. 1 EntgeltFG in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag.

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a) Nicht streitig zwischen den Parteien ist, dass zwischen ihnen im streitigen Zeitraum ein Arbeitsverhältnis bestanden hat und ein Stundenlohn von 10,50 € brutto vereinbart worden ist.

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b) Hinsichtlich der zu vergütenden Arbeitszeit ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass hierbei 39 Stunden pro Woche und in der Winterzeit 37,5 Stunden pro Woche zugrunde zu legen sind. Diese Arbeitszeit entspricht den tarifvertraglichen Regelungen des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe. Im Arbeitsleben besteht der Erfahrungssatz, dass ein Arbeitnehmer seine Arbeit im vertraglich vereinbarten Umfang auch erbringt; Nichtleistungen sind dagegen die Ausnahme (vgl. LAG Nürnberg, Urteil vom 09.04.2002, LAGE Nr. 12 zu § 2 NachwG). Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils und sieht deshalb insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

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Zweitinstanzlich ist die Beklagte den Ausführungen des Arbeitsgerichts zu der bei der Ermittlung des Lohnanspruchs zugrunde zu legenden Arbeitszeit nicht weiter entgegengetreten. Sie hat lediglich geltend gemacht, die Parteien hätten vereinbart, der Kläger solle unbezahlten Urlaub erhalten, wenn nicht genügend Arbeit vorhanden sei; dementsprechend habe der Kläger im Dezember 2003 insgesamt 5 Tage, im Januar 2004 insgesamt 9 Tage und im Februar 2004 ebenfalls 3 Tage unbezahlten Urlaub wegen Arbeitsmangel erhalten. Wird zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass eine dahingehende Vereinbarung arbeitsrechtlich grundsätzlich als zulässig anzusehen und zwischen den Parteien vereinbart worden ist, so

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kann dies dennoch nicht zu einer Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils führen. Denn die Beklagte hätte in diesem Fall nachprüfbar darlegen müssen, welche Aufträge ihr im streitigen Zeitraum von Dezember 2003 bis Februar 2004 erteilt worden waren und in welchem Umfang sich daraus für den Kläger Tätigkeiten als Einschaler ergaben. Erst auf der Grundlage eines dahingehenden Sachvortrags der Beklagten wäre ersichtlich gewesen, ob und in welchem Umfang die Beklagte in dem genannten Zeitraum keine Arbeit für den Kläger zur Verfügung hatte. Ein entsprechender Sachvortrag, der der Beklagten ohne weiteres möglich war, ist in diesem Zusammenhang erforderlich. Andernfalls könnte nicht überprüft werden, ob die Voraussetzungen der von der Beklagten behaupteten und zu ihren Gunsten unterstellten Vereinbarung über die Gewährung unbezahlten Urlaubs im Falle von Arbeitsmangel tatsächlich gegeben waren. Substantiierten Sachvortrag, der der Kammer dahingehende Rückschlüsse ermöglichen könnte, hat die Beklagte nicht gebracht. Sind die Voraussetzungen der von der Beklagten behaupteten Freistellungsvereinbarung bei Arbeitsmangel demnach nicht ersichtlich, so ist von einer zu vergütenden Arbeitszeit für Dezember 2003 und Januar 2004 in Höhe von insgesamt 315 Stunden und für Februar 2004 in Höhe von 22,5 Stunden auszugehen.

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2. Der Kläger hat auch Anspruch auf Zahlung von Wintergeld für die Monate Dezember 2003 sowie Januar und Februar 2004 im zuerkannten Umfang. Die erkennende Kammer folgt insoweit den in jeder Hinsicht überzeugenden Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht deshalb auch in diesem Punkt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

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3. Die sich zu Gunsten des Klägers errechnenden Forderungen für die Monate Dezember 2003 und Januar 2004 in Höhe von 3.543,75 € brutto und 247,21 € netto sind auch nicht teilweise gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen. Denn der Beklagten ist der Beweis der Zahlung von 1.049,37 € netto für Dezember 2003 und 710,07 € netto für Januar 2004 nicht gelungen.

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a) Soweit die Beklagte im Hinblick auf die behaupteten Zahlungen Durchschriften von Quittungen vorgelegt hat, hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass hiermit der Urkundsbeweis der Erfüllung nicht geführt werden kann. Der Urkundsbeweis kann bei einer Privaturkunde nur durch Vorlage des Originals nach § 420 ZPO geführt werden (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes; vgl. BGH NJW 1992, 829, 830). Die von der Be-

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klagten überreichte Durchschrift stellt zweifellos kein Original im Sinne des § 420 ZPO dar. Eine Durchschrift kann der Urschrift auch nicht gleichgesetzt werden. Bei Privaturkunden ist grundsätzlich am Gebot der Vorlage des Schriftstücks, das die Unterschrift im Original aufweist, festzuhalten, weil nur anhand dieser Urschrift Echtheit und Fehlerfreiheit der Urkunde hinreichend sicher festgestellt werden können (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.1994 – 18 U 154/93 – m.w.N.). Ein bloße Durchschrift birgt die Gefahr von Manipulationen in sich, weil der Abdruck von fremder Hand unter Verwendung einer Originalunterschrift, z.B. durch "Nachziehen" der Unterschrift, gefertigt werden kann.

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b) Die erkennende Kammer ist auch nach Vernehmung der Zeugen Y1xxxx und F2xxx nicht davon überzeugt, dass die Beklagte am 22.01.2004 einen Betrag von 1.049,37 € netto auf den Lohnanspruch des Klägers für Dezember 2003 und am 10.02.2004 einen Betrag von 710,07 € netto auf den Lohnanspruch des Klägers für Januar 2004 gezahlt hat. Der Zeuge Y1xxxx konnte lediglich bekunden, wie die Lohnzahlung bei der Beklagten "generell" erfolgte. Er konnte sich aber weder an einen konkreten Tag bzw. einen konkreten Termin noch an die Umstände der Zahlung der L2xxx für Dezember 2003 und Januar 2004 erinnern. Er konnte auch nichts dazu sagen, welche Beträge der Kläger für diese Monate erhalten haben soll.

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Auch der Zeuge F2xxx konnte sich nicht an bestimmte Tage erinnern, an denen der Kläger die Löhne für Dezember 2003 und Januar 2004 erhalten haben soll. Auch zur Höhe der Beträge, welche die Beklagte dem Kläger für diese beiden Monate gezahlt haben soll, konnte der Zeuge keine Angaben machen. Er konnte auch nicht sagen, ob der Lohn gegebenenfalls in bar ausgezahlt worden ist oder ob der Kläger einen Scheck erhielt.

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Unter Berücksichtigung dieser Bekundungen der Zeugen Y1xxxx und F2xxx können die von der Beklagten behaupteten Zahlungen nicht als bewiesen angesehen werden.

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III

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren auf 4.050,39 € reduziert.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Dr. Wendling

Kutscherauer

Filges /Gr.