Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 125/04

G r ü n d e:

Die Beteiligten streiten um die Zustimmung zu einer außerordentlichen Änderungskündigung.

Die Arbeitgeberin unterhält an ihrem Standort in G1xxxxxxxxxxx einen Betrieb mit über 200 Mitarbeitern, in dem Aktenordner hergestellt sowie alle logistischen Leistungen des Unternehmens erbracht werden. Der im Betrieb der antragstellenden Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat, der Beteiligte zu 2., besteht aus neun Personen.

Der am 15.01.16xx geborene Beteiligte zu 3., Herr G3xxx M3xxxxxxx, ist seit dem 01.07.1972 im Betrieb der Arbeitgeberin, zuletzt als Produktionsmeister im Angestelltenverhältnis, zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.775,00 € tätig. Er ist in die Gehaltsgruppe M 2 des einschlägigen Tarifvertrages eingruppiert. Neben dem Beteiligten zu 3. waren im Fertigungsbereich zwei weitere Produktionsmeister eingesetzt, die dem Produktionsleiter unterstellt waren.

Seit dem Jahre 2002 ist der Beteiligte zu 3. Mitglied des gewählten Betriebsrats.

Am 22.10.2003 schlossen die Arbeitgeberin und der Betriebsrat einen Interessenausgleich, der umfangreiche Personalanpassungen sowie strukturelle und organisatorische Veränderungen vorsieht und den Abbau von ca. 55 Arbeitsplätzen zur Folge hatte. Im Interessenausgleich vom 22.10.2003 (Bl. 5 ff.d.A. 2 BV 33/03 Arbeitsgericht Gelsenkirchen) war u.a. unter Ziff. 3.2 die Veränderung der gesamten Führungsstruktur des Produktionsbereichs vorgesehen, mit der Folge, dass die bisherige Führungsebene, die sich aus Vorarbeitern, Produktionsmeistern und Produktionsleiter zusammensetzte, aufgegeben und zukünftig durch sog. Maschinenverantwortliche und Fertigungsleiter ersetzt werden sollte. Die Ebene der Produktionsmeister entfiel vollständig.

Am 29.10.2003 schlossen die Beteiligten wegen der durchzuführenden Betriebsänderung auch einen Sozialplan ab.

Bereits im Vorfeld der Umstrukturierungsmaßnahmen wurde dem Beteiligten zu 3., der bereits im April 2002 in der Abteilung Qualitätssicherung eingesetzt worden war, eine zukünftige Tätigkeit in der Qualitätssicherung avisiert. Im Oktober 2003 wurde der Beteiligte zu 3. erneut auf eine Beschäftigung in der Qualitätssicherung angesprochen. Nachdem dem Beteiligten zu 3. bestätigt wurde, dass das ursprüngliche Angebot, in der Qualitätsabteilung ein-gesetzt zu werden, weiterhin Bestand habe, bat die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3. um eine Bestätigung der Bereitschaft, in der Qualitätssicherung zu arbeiten. Diese Bestätigung wurde vom Beteiligten zu 3. mit Schreiben vom 28.10.2003 (Bl. 176 d.A.) erteilt.

Den zwei weiteren neben dem Beteiligten zu 3. beschäftigten Produktionsmeistern wurde aus betriebsbedingten Gründen gekündigt.

Mit Schreiben vom 30.10.2003 (Bl. 70 d.A.) wurde dem Beteiligten zu 3. durch die Arbeitgeberin daraufhin ein vorläufiger Einsatz in der Qualitätssicherung ab dem 01.11.2003 angekündigt, da ein entsprechender Arbeitsplatz freigekündigt werden sollte. In der Qualitätssicherung waren zuletzt zwei Mitarbeiter mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 2.731,24 € beschäftigt; sie waren in die Tarifgruppe G 4 eingruppiert. Neben diesen Mitarbeitern war ein weiterer Mitarbeiter beschäftigt, der den Betrieb inzwischen verlassen hat.

In der Nachtschicht vom 29./30.10.2003 kam es - noch unter der Leitung des Beteiligten zu 3. in seiner alten Funktion als Produktionsmeister - zu einer Fehlproduktion von ca. 500 Ordnern; ein Kundenauftrag, der die Produktion von Ordnern ohne Kantenschutz vorsah, wurde dergestalt ausgeführt, dass 500 Ordner mit Kantenschutz gefertigt wurden. Ob der Beteiligte zu 3. persönlich für diese Fehlproduktion zur Verantwortung zu ziehen war, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Noch in einem weiteren Schreiben vom 30.10.2003 (Bl. 71 d.A.) äußerte die Arbeitgeberin wegen der Fehlproduktion Bedenken dahingehend, dass der Beteiligte zu 3. den Anforderungen einer Beschäftigung in der Qualitätssicherung gerecht werden könne; allein aufgrund der rechtlichen Situation werde man jedoch den Beteiligten zu 3. vorläufig in der Abteilung Qualitätssicherung beschäftigen.

Aufgrund der Fehlproduktion in der Nachtschicht vom 29./30.10.2003 kam es noch am 30.10.2003 zu einem Gespräch und einer anschließenden Auseinandersetzung zwischen dem Personalleiter der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3., deren Einzelheiten streitig sind.

Mit Schreiben vom 31.10.2003 (Bl. 72 f.d.A.) lehnte die Arbeitgeberin einen Einsatz des Beteiligten zu 3. in der Abteilung Qualitätssicherung aufgrund der vorangegangenen Auseinandersetzung mit dem Personalleiter der Arbeitgeberin ab und bot dem Beteiligten zu 3. ab dem 03.11.2003 eine Tätigkeit im Magazin mit Sonderaufgaben an.

Der Beteiligte zu 3. lehnte daraufhin - auch nach Einschaltung seiner Verfahrensbevollmächtigten - die Aufnahme einer Tätigkeit im Magazin ab und bot mit Schreiben vom 13.11.2003 (Bl. 74 f.d.A.) seine Arbeit für den Bereich Qualitätssicherung an.

Mit Schreiben vom 28.11.2003 (Bl. 76 f.d.A.) wurde dem Beteiligten zu 3. ab 01.02.2004 eine Beschäftigungsmöglichkeit in der Position eines Maschinenverantwortlichen im Montagebereich angeboten.

Ebenfalls mit Schreiben vom 28.11.2003 (Bl. 78 f.d.A.) wurde der Betriebsrat um Zustimmung zur Versetzung des Beteiligten zu 3. ab 01.02.2004 in die Position eines Maschinen-verantwortlichen unter Umgruppierung von der Tarifgruppe M 2 in die Tarifgruppe LG 8 gebeten.

Die monatliche Vergütungsdifferenz zwischen den Verdiensten nach der Tarifgruppe M 2 und LG 8 beträgt ca. 200,00 € brutto.

Mit Schreiben vom 04.12.2003 (Bl. 81 d.A.) verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung des Beteiligten zu 3. unter Hinweis auf die Beschäftigungsmöglichkeit des Beteiligten zu 3. in der Qualitätssicherung.

Die Arbeitgeberin leitete daraufhin am 10.12.2003 ein Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen - 2 BV 33/03 - ein, mit der sie die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Beteiligten zu 3. in die Position eines Maschinenverantwortlichen ab dem 01.02.2004 sowie die Zustimmung zur Versetzung bis zum 31.01.2004 in das Magazin begehrte.

Nachdem das Arbeitsgericht im Anhörungstermin vom 18.02.2004 darauf hingewiesen hatte, dass die vorgesehene Versetzungsmaßnahme möglicherweise nicht vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt sei, nahm die Arbeitgeberin die Anträge zurück. Das Verfahren 2 BV 33/03 wurde eingestellt.

Mit Schreiben vom 25.02.2004 (Bl. 5 f.d.A.) beantragte die Arbeitgeberin daraufhin die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3., mit der sie den Beteiligten zu 3. die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Maschinenverantwortlicher in der Ordnermontage unter Eingruppierung in die Lohngruppe 8 beabsichtigte. Der Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung vom 25.02.2004 ging am 27.02.2004 beim Betriebsrat ein.

Mit Schreiben vom 02.03.2004 (Bl. 4 d.A.) stimmte der Betriebsrat der beabsichtigten Änderungskündigung des Beteiligten zu 3., der seit dem 01.01.2004 von der Arbeitgeberin freigestellt worden war, nicht zu.

Mit dem am 24.03.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag machte die Arbeitgeberin daraufhin die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3. geltend.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3. sei zu ersetzen. Der Arbeitsplatz des Beteiligten zu 3. als Produktionsmeister sei bereits seit dem 31.10.2003 entfallen. Der Beteiligte zu 3. könne - ohne dass ein anderer Arbeitsplatz freigekündigt werden müsse - als Maschinenverantwortlicher in der Ordnermontage eingesetzt werden. Diese ihm angebotene Tätigkeit als Maschinenverantwortlicher sei dem Beteiligten zu 3. auch zumutbar, auch wenn er seinen Angestelltenstatus verliere. Eine Umsetzung des Beteiligten zu 3. in die Abteilung Qualitätssicherung sei nicht möglich, da hierfür ein Arbeitsplatz freigekündigt werden müsse. Dies hätte eine unzulässige Begünstigung des Beteiligten zu 3. allein aufgrund seines Betriebsratsamtes bedeutet.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des beteiligten Betriebsrats zu der außerordentlichen Änderungskündigung des Arbeitnehmers G3xxx M3xxxxxxx zu ersetzen.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, die beabsichtigte außerordentliche Änderungskündigung sei unwirksam. Die Arbeitgeberin habe bei Wegfall des Arbeitsplatzes des Beteiligten zu 3. zunächst eine abteilungsübergreifende Sozialauswahl vornehmen müssen. Dies sei nicht geschehen. Die Sozialauswahl sei nicht auf die Gruppe der Produktionsmeister zu beschränken.

Darüber hinaus sei eine Beschäftigung des Beteiligten zu 3. in der Qualitätssicherung möglich und zumutbar. Der Beteiligte zu 3. sei mit den Mitarbeitern in der Qualitätssicherung vergleichbar. Aus diesem Grunde sei zunächst auch ein Wechsel des Beteiligten zu 3. in die Qualitätssicherung vorgesehen gewesen. Aus welchen Gründen dies nicht mehr möglich sein solle, sei nicht nachvollziehbar.

Durch Beschluss vom 08.09.2004 hat das Arbeitsgericht den Antrag der Arbeitgeberin zu-rückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3. könne schon deshalb nicht ersetzt werden, weil die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei. Die bisherige Stelle des Beteiligten zu 3. als Produktionsmeister sei bereits zum 31.10.2003 entfallen, die

Zustimmung des Betriebsrates zur Änderungskündigung sei demgegenüber erst mit Schreiben vom 25.02.2004 beantragt worden.

Gegen den der Arbeitgeberin am 17.09.2004 zugestellten Beschluss vom 08.09.2004, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Arbeitgeberin am 08.10.2004 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 08.12.2004 mit dem am 07.12.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Noch vor Erlass des erstinstanzlichen Beschlusses aufgrund des Anhörungstermins vom 08.09.2004 war im Betrieb der Arbeitgeberin am 14.06.2004 die Stelle eines Koordinators ausgeschrieben worden (Bl. 24 d.A.). Hierauf hatte sich u.a. auch der Beteiligte zu 3. mit Schreiben vom 17.06.2004 (Bl. 135 d.A.) beworben. Der Beteiligte zu 3. wurde jedoch im Hinblick auf das anhängige Beschlussverfahren gemäß Schreiben vom 08.07.2004 (Bl. 136 d.A.) nicht berücksichtigt.

Mit Schreiben vom 30.08.2004 (Bl. 142 d.A.) wurde der Beteiligte zu 3. aufgefordert, ab dem 01.09.2004 seine Tätigkeit als Maschinenverantwortlicher in der Ordnermontage aufzunehmen. Gleichzeitig wurde der Betriebsrat mit Schreiben vom 30.08.2004 (Bl. 141 d.A.) von dieser vorläufigen Maßnahme gemäß § 100 BetrVG informiert.

Mit Schreiben vom 31.08.2004 (Bl. 140 d.A.) lehnte der Beteiligte zu 3. eine entsprechende Arbeitsaufnahme ab.

Mit Schreiben vom 07.09.2004 (Bl. 143 d.A.) beantragte die Arbeitgeberin daraufhin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. wegen Arbeitsverweigerung. Dieser beabsichtigten außerordentlichen Kündigung stimmte der Betriebsrat mit Schreiben vom 13.09.2004 (Bl. 145 d.A.) nicht zu.

Mit Schreiben vom 13.09.2004 (Bl. 146 d.A.) wurde der Beteiligte zu 3. daraufhin unter Fortzahlung seiner Bezüge von der Arbeitsleistung freigestellt.

Mit Schreiben vom 15.09.2004 (Bl. 147 d.A.) widerrief die Arbeitgeberin unter Hinweis darauf, dass der Beteiligte zu 3. im Hinblick auf die Ausübung seines Betriebsratsamtes im Unternehmen anwesend sei, die Freistellung.

Der Beteiligte zu 3. bot daraufhin mit Schreiben vom 16.09.2004 (Bl. 148 d.A.) erneut seine Arbeit in der Qualitätssicherung an.

Ein Gespräch zwischen den Beteiligten zur Klärung der Situation blieb ohne Ergebnis.

Seit September 2004 zahlt die Arbeitgeberin an den Beteiligten zu 3. kein Arbeitsentgelt mehr. Der Beteiligte zu 3. machte daraufhin seine Gehaltsansprüche beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen - 5 Ca 2735/04 - gerichtlich geltend.

Im vorliegenden Verfahren ist die Arbeitgeberin nach wie vor der Auffassung, dass die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen sei. Die bisherige Stelle des Beteiligten zu 3. als Produktionsmeister sei aufgrund einer unter-nehmerischen Entscheidung entfallen. Auch Betriebsratsmitglieder müssten nicht auf Stellen beschäftigt werden, die es im Betrieb nicht mehr gebe. Eine Beschäftigung als Fertigungsleiter komme für den Beteiligten zu 3. aufgrund der fehlenden beruflichen Ausbildung nicht in Betracht. Demgegenüber sei eine Beschäftigung des Beteiligten zu 3. als Maschinenverantwortlicher zumutbar. Das monatliche Arbeitsentgelt als Maschinenverantwortlicher in der Lohngruppe 8 liege nur ca. 8 % unter dem Monatsentgelt als Produktionsmeister unter Eingruppierung in die Gehaltsgruppe M 2. Darüber hinaus erhalte der Beteiligte zu 3. nach den Bestimmungen im Interessenausgleich einen Lohnausgleich, nach dem Sozialplan habe er keine Lohn- oder Gehaltseinbußen.

Auch wenn ursprünglich angedacht gewesen sei, den Beteiligten zu 3. in der Qualitätssicherung zu beschäftigen, habe dieser Planung kein abschließendes Beschäftigungskonzept für Herrn M3xxxxxxx zugrunde gelegen. Die Tätigkeit in der Qualitätssicherung sei immer nur als "vorübergehend" bezeichnet worden. Eine freie Planstelle sei dort nicht vorhanden.

Darüber hinaus komme ein Einsatz des Beteiligten zu 3. in der Qualitätsabteilung auch aufgrund einer Fehlproduktion in der Nachtschicht vom 30.10.2003 nicht in Betracht. Der Beteiligte zu 3. sei, wie die Arbeitgeberin behauptet, zu diesem Zeitpunkt der verantwortliche Schichtführer gewesen. In dem anschließend mit dem Personalleiter geführten Gespräch habe der Beteiligte zu 3. jedoch die Verantwortung für die Fehlproduktion nicht übernehmen wollen. Auf die konkrete Frage des Personalleiters: "Sind Sie der Auffassung, dass Sie nicht für die Qualität unserer Produkte verantwortlich sind, wenn Sie in der Qualitätssicherung arbeiten?" habe der Beteiligte zu 3. klar und eindeutig geantwortet: "Ja, genau so ist es, ich fühle mich nicht verantwortlich." Voraussetzung für die Tätigkeit in der Qualitätssicherung sei ein hohes Maß an Verantwortungsgefühl für die Qualität der Produktion und der Produkte; diese Grundeinstellung sei bei dem Beteiligten zu 3. nicht vorhanden.

Schließlich erforderten die für eine vollwertige Tätigkeit in der Qualitätssicherung notwendigen Kenntnisse eine Einarbeitungszeit von 18 bis 24 Monaten.

Die Arbeitgeberin ist ferner der Auffassung, dass die beabsichtigte Änderungskündigung nicht nach § 626 Abs. 2 BGB verwirkt sei. Bei dem Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Beteiligten zu 3. als Produktionsmeister handele es sich um einen Dauertatbestand. Die

Arbeitgeberin habe unmittelbar nach Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans damit begonnen, für die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. eine Lösung zu finden. Es könne ihr nicht angelastet werden, dass sie zunächst rechtsirrig davon ausgegangen sei, es bestünde die Möglichkeit, dem Beteiligten zu 3. eine andere Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen. Nachdem das Arbeitsgericht hierzu seine Auffassung geäußert habe, habe die Arbeitgeberin unverzüglich das Verfahren auf Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung eingeleitet.

Die Arbeitgeberin beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 08.09.2004 - 2 BV 16/04 - die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Unter Bezugnahme auf die ihrer Auffassung nach zutreffende arbeitsgerichtliche Entscheidung sind sie weiter der Auffassung, dass für die beabsichtigte außerordentliche Änderungskündigung ein wichtiger Grund nicht vorhanden sei. Der Beteiligte zu 3. könne ohne Weiteres in der Qualitätssicherung eingesetzt werden. Dies sei von der Arbeitgeberin ursprünglich auch beabsichtigt gewesen und habe dem Leistungsvermögen des Beteiligten zu 3. entsprochen. Der Beteiligte zu 3. erfülle die Anforderungen an eine Mitarbeit in der Qualitätssicherung. Dies ergebe sich bereits aus einer internen Stellenausschreibung für die Tätigkeit im Qualitätswesen (Bl. 178 d.A.). Die dort genannten Anforderungen erfülle der Beteiligte zu 3.. Aus welchen Gründen die Arbeitgeberin davon ausgehe, dass der Beteiligte zu 3. nicht geeignet sei, die aufgaben in der Qualitätssicherung zu erfüllen, sei nicht nachvollziehbar. Insbesondere könne die Beteiligte zu 3. sich nicht auf den Vorfall in der Nachtschicht vom 30.10.2003, in der es zu einer Fehlproduktion gekommen sei, berufen. Die Fehlproduktion habe der Beteiligte zu 3. nicht zu verantworten. Die für die Produktion eingeteilten Arbeitnehmer hätten klare Anweisungen zur Herstellung der Produktion gehabt. Der Beteiligte zu 3. sei wegen anderweitiger Betriebsstörungen mit der Kontrolle dieser Aufgaben beschäftigt gewesen. Im Übrigen sei durch die Fehlproduktion auch kein unverhältnismäßig großer Schaden entstanden, weil die hergestellten Ordner anderweitig hätten verwendet werden können.

Die Beschwerdekammer hat die Akten 2 BV 33/03 Arbeitsgericht Gelsenkirchen informationshalber beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet.

Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig.

Sie ist an und für sich statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und auch innerhalb der Monatsfrist der §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Unzulässigkeit der Beschwerde ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beschwerdeschrift vom 08.10.2004 wegen fehlenden vollen Rubrums nicht entnommen werden kann, für wen die Beschwerde eingelegt werden soll.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts gehört zum notwendigen Inhalt einer Berufungsschrift die Angabe, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt wird. Das gilt auch für den Inhalt einer Beschwerdeschrift im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, § 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 2 ZPO. Dabei sind an die eindeutige Bezeichnung sowohl des Rechtsmittelführers als auch des Rechtsmittelgegners strenge Anforderungen zu stellen (vgl. zuletzt: BGH, Beschluss vom 04.06.1997 - AP ZPO § 518 Nr. 71; BGH, Urteil vom 19.02.2002 - NJW 2002, 1430; BAG, Urteil vom 22.01.1997 - AP BGB § 620 Teilkündigung Nr. 6; BAG, Beschluss vom 23.08.2001 - NZA 2002, 1214 m.w.N.). Allerdings braucht die Angabe der Person des Rechtsmittelklägers oder des Rechtsmittelgegners nicht ausdrücklich in der Rechtsmittelschrift enthalten sein; sie kann sich auch mittelbar aus ihr oder anderen vom Rechtsmittelkläger beim Gericht eingereichten Unterlagen ergeben (BGH, Urteil vom 15.11.2001 - NJW-RR 2002, 932; BGH, Urteil vom 19.02.2002 - NJW 2002, 1430; BAG, Beschluss vom 16.02.1981 - AP ZPO § 518 Nr. 44).

Im vorliegenden Fall war zwar nicht aus der Rechtsmittelschrift allein, sondern mit Hilfe des beigefügten erstinstanzlichen Beschlusses zu erkennen, wer Beschwerdeführer und wer Beschwerdegegner sein sollte (BGH, Beschluss vom 07.11.1995 - AP ZPO § 518 Nr. 68; BGH, Urteil vom 15.11.2001 - NJW-RR 2002, 932). Auch wenn in der Beschwerdeschrift vom 08.10.2004 nicht erkennbar war, für wen die Beschwerde eingelegt worden ist, konnte aus dem beigefügten Beschluss des Arbeitsgerichts vom 08.09.2004 entnommen werden, dass allein die antragstellende Arbeitgeberin die Beschwerde einlegen wollte, da sie durch die Zurückweisung des Antrags allein beschwert war.

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist jedoch, wie das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, insgesamt unbegründet.

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG zulässig. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 103 Abs. 2 BetrVG streitig.

2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG i.V. m. § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG.

II.

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist unbegründet.

Der Betriebsrat hat die von der Arbeitgeberin beantragte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3. zu Recht verweigert. Diese verweigerte Zustimmung war auch nach Auffassung der Beschwerdekammer nicht zu ersetzen.

1. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG ist die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds zu ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Die Voraussetzungen zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist regelt § 626 BGB. Die in § 626 BGB enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung sind deshalb auch im Rahmen des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG anzuwenden (BAG, Beschluss vom 21.06.1995 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 36; BAG, Beschluss vom 20.01.2000 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG, Beschluss vom 17.03.2005 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58).

Eine Angleichung der Arbeitsbedingungen der nach § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer an die der übrigen Mitglieder einer bestimmten Gruppe von Arbeitnehmern kann grundsätzlich auch eine außerordentliche Änderungskündigung rechtfertigen, wenn hierfür ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Ein solches, aus betrieblichen Gründen beruhendes außerordentliches Kündigungsrecht ist auch gegenüber einem Amtsträger nicht von vornherein ausgeschlossen. Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist allerdings für eine solche außerordentliche Änderungskündigung ein wichtiger Grund erforderlich, ferner, dass der Betriebsrat zuvor zugestimmt hat oder die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzt worden ist. Ein wichtiger Grund für die beabsichtigte außerordentliche Änderungskündigung liegt aber nur dann vor, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen für den Arbeitgeber unabweisbar notwendig ist (BAG, Urteil vom 29.01.1981 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 10; BAG, Beschluss vom 06.03.1986 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 19; BAG, Beschluss vom 21.06.1995 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 36; BAG, Beschluss vom 20.01.2000 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG, Urteil vom 07.10.2004 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56; BAG, Beschluss vom 17.03.2005 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58; ErfK/Ascheid, 5. Aufl., § 15 KSchG Rz. 26; KR/Etzel, 7. Aufl., § 15 KSchG Rz. 21 ff.; APS/Linck, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz. 128 m.w.N.). Handelt es sich um ein betriebliches Erfordernis, das bei vergleichbaren Arbeitnehmern ohne den Sonderkündigungsschutz des § 15 KSchG lediglich eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, hat der Arbeitgeber bei dem Funktionsträger des § 15 KSchG jedenfalls eine notwendige Auslauffrist entsprechend der "fiktiven" Kündigungsfrist einzuhalten, damit sich der Sonderschutz nicht systemwidrig zu Lasten des besonders Geschützten auswirkt (BAG, Beschluss vom 17.03.2005 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58).

Eine außerordentliche Änderungskündigung - mit Auslauffrist - aus betriebsbedingten Gründen kommt danach bei Funktionsträgern im Sinne des § 15 Abs. 1 KSchG nur in Ausnahmefällen in Betracht. Dies ergibt sich bereits aus der Regelung in § 15 Abs. 4, 5 KSchG. Hiernach ist nämlich bereits die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds bei einer

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz ausgeschlossen. Selbst bei Stilllegung einer Betriebsabteilung ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Übernahme des Betriebsratsmitglieds in einer andere Betriebsabteilung notfalls durch Freikündigen eines geeigneten Arbeitsplatzes sicherzustellen. Sind bei einer Stilllegung einer Betriebsabteilung in einer anderen Betriebsabteilung geeignete Arbeitsplätze vorhanden, aber mit anderen Arbeitnehmern besetzt, muss der Arbeitgeber versuchen, einen dieser Arbeitsplätze durch Umsetzung und notfalls durch Kündigung freizumachen, um u.a. den mit § 15 KSchG verfolgten Schutzzweck der Kontinuität des Betriebsratsmandats dadurch zu gewährleisten, dass die personelle Zusammensetzung während der Dauer des Mandats möglichst unverändert bleibt (BAG, Urteil vom 18.10.2000 - AP KSchG 1969, § 15 Nr. 49; BAG, Urteil vom 13.06.2002 - AP BGB § 615 Nr. 97; KR/Etzel, § 15 KSchG Rz. 126; APS/Linck, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 185; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 103 Rz. 21; andere Auffassung: ErfK/Ascheid, a.a.O., § 15 Rz. 45 a; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kün-digung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., Rz. 1634 m.w.N.). Für die außerordentliche Änderungskündigung von Amtsträgern kann nichts anderes gelten. Besteht noch irgendeine Möglichkeit, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen, hat der Arbeitgeber diese Möglichkeit zu nutzen (BAG, Urteil vom 13.06.2002 - AP BGB § 615 Nr. 97; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 15 Rz. 22, 27; KR/Etzel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 23 a).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich die von der Arbeitgeberin beabsichtigte außerordentliche Änderungskündigung als unwirksam.

a) Zwar geht die Beschwerdekammer mit der Arbeitgeberin davon aus, dass das von der Arbeitgeberin geltend gemachte betriebliche Erfordernis - die unternehmerische Entscheidung, die Führungsebene der Produktionsmeister abzuschaffen -, an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung - allerdings mit notwendiger Auslauffrist - nach § 15 Abs. 1 KSchG gegenüber einem Betriebsratsmitglied darzustellen. Die Herausnahme von einzelnen Arbeitnehmern, auch von Betriebsratsmitgliedern aus einem derartigen unternehmerischen Konzept würden dem durch eine solche Entscheidung gerade intendierten einheitlichen Vorgehen des Arbeitgebers zuwider laufen und damit Präzedenzfälle schaffen, auf die sich andere Arbeitnehmer unter Verweis auf den

Gleichbehandlungsgrundsatz berufen könnten, mit der Begründung, es fehle im Hinblick auf § 78 BetrVG für die Sonderbehandlung eines Betriebsratsmitglieds am sachlichen Grund. Wenn der Arbeitgeber ein einheitliches Umstrukturierungskonzept einführen will, können davon auch Organvertreter trotz ihres Sonderkündigungsschutzes betroffen werden (BAG, Urteil vom 07.10.2004 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56; BAG, Beschluss vom 17.03.2005 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 m.w.N.).

b) Die gegenüber dem Beteiligten zu 3. beabsichtigte außerordentliche Änderungskündigung ist allerdings deshalb unwirksam, weil die Arbeitgeberin beim Vorliegen eines an sich eine Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grundes nicht das ihr zumutbare mildeste Mittel gewählt hat, die Arbeitsbedingungen des Beteiligten zu 3. an das neue unternehmerische

Konzept anzupassen. Eine außerordentliche Änderungskündigung ist nämlich nur begründet, wenn neben der für den Arbeitgeber unabweisbar notwendigen alsbaldigen Änderung der Arbeitsbedingungen diese dem Gekündigten auch zumutbar sind. Stehen mehrere Möglichkeiten der Änderung der Arbeitsbedingungen zur Verfügung, so fordert es der für das gesamte Kündigungsrecht maßgebliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer diejenige auch ihm zumutbare Änderung anbietet, die den Gekündigten am wenigsten belastet (BAG, Beschluss vom 17.03.2005 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 - unter B. II. 4. der Gründe).

Das dem Beteiligten zu 3. von der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der beabsichtigten Änderungskündigung gemachte Angebot, ihn als Maschinenverantwortlicher unter Eingruppierung in die Lohngruppe 8 weiterzubeschäftigen, war für den Beteiligten zu 3. nicht zumutbar. Der Arbeitgeberin stand eine andere Möglichkeit zur Verfügung, den Beteiligten zu 3. unter weniger belastenden Änderungen weiterzubeschäftigen. Insoweit erweist sich die beabsichtigte Änderungskündigung insgesamt als nicht unabweisbar notwendig.

Unstreitig war zwischen den Beteiligten ursprünglich bei Wegfall der Tätigkeit als Produktionsmeister eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. in der Qualitätssicherung beabsichtigt. Bei einer derartigen Tätigkeit in der Qualitätssicherung wäre eine Herabgruppierung des Beteiligten zu 3. in die Lohngruppe 8, wie sie von der Arbeitgeberin beantragt worden war, nicht notwendig gewesen. Demgegenüber stellt sich der bisherige Verdienst des Beteiligten zu 3. - jedenfalls der Höhe nach - mit dem Arbeitsverdienst der in der Abteilung Qualitätssicherung beschäftigten Mitarbeiter als vergleichbar dar. Auch von der Art der Tätigkeit ist eine Tätigkeit in der Qualitätssicherung mit der bisherigen Tätigkeit des Beteiligten zu 3. als Produktionsmeister vergleichbar. Eine Tätigkeit als Maschinenverantwortlicher ist demgegenüber - auch bei einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe M 3 - nach wie vor mit körperlicher Tätigkeit verbunden, zu der der Beteiligte zu 3. in seiner Tätigkeit als Produktionsmeister nicht verpflichtet war. Insoweit war es der Arbeitgeberin auch zumutbar, zunächst einen anderen Mitarbeiter, der nach ihrem eigenen Vorbringen in der Beschwerdebegründung noch keinen besonderen Kündigungsschutz genoss, zu kündigen, um den Beteiligten zu 3. in dieser Position zu beschäftigen.

Gegen eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. in der Qualitätssicherung kann die Arbeitgeberin auch nicht einwenden, der Beteiligte zu 3. sei für eine derartige Tätigkeit nicht geeignet. Hiergegen spricht bereits, dass es die Arbeitgeberin selbst gewesen ist, die eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. in der Qualitätssicherung avisiert hat. Das Angebot, den Beteiligten zu 3. in der Qualitätssicherung weiterzubeschäftigen, hat die Beklagte auch trotz des Vorfalls in der Nachtschicht vom 29./30.10.2003, in der es zu einer

Fehlproduktion gekommen ist, aufrechterhalten. Dies ergibt sich aus dem eigenen Schreiben der Arbeitgeberin vom 30.10.2003 (Bl. 71 d.A.). Erst aufgrund der Auseinandersetzung zwischen dem Personalleiter der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3. im Anschluss an die Fehlproduktion vom 29./30.10.2003 ist die Arbeitgeberin dazu übergegangen, die Eignung des Beteiligten zu 3. für eine Beschäftigung in der Qualitätssicherung zu bestreiten. Diese verbale Auseinandersetzung, selbst wenn der Beteiligte zu 3. insoweit seine Verantwortung für die Qualität der Produkte der Arbeitgeberin in Frage gestellt haben sollte, vermag jedoch einen Grund für eine außerordentliche Änderungskündigung nicht zu rechtfertigen. Bei dieser Auseinandersetzung handelte es sich um einen einmaligen Vorfall, der einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht abzugeben vermag. Eine Beschäftigung des Beteiligten zu 3. auf Dauer in der Qualitätssicherung bestand ohnehin nur unter der Voraussetzung, dass der Beteiligte zu 3. nach einer entsprechenden Einarbeitungsphase den Anforderungen dieser Position fachlich in vollem Umfange gerecht werden würde. Auch nach der Auseinandersetzung mit dem Personalleiter war es der Arbeitgeberin durchaus zumutbar, den Beteiligten zu 3. mit der beabsichtigten Tätigkeit in der Qualitätssicherung zu betrauen.

3. Auf die Frage, ob die Wirksamkeit der beabsichtigten Änderungskündigung bereits an § 626 Abs. 2 BGB scheitert, wie das Arbeitsgericht angenommen hat (vgl. hierzu: BAG, Urteil vom 05.02.1998 - AP BGB § 626 Nr. 143 - unter II. 4. der Gründe; BAG, Urteil vom 17.09.1998 - AP BGB § 626 Nr. 148 - unter II. 3. der Gründe; BAG, Beschluss vom 17.03.2005 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 - unter B. II. 5. der Gründe; KR/Friedrich, a.a.O., § 626 BGB Rz. 323, 329; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rz. 267, 275 ff.; APS/Kiel, a.a.O., § 626 BGB Rz. 318 n.), kam es nach alledem nicht mehr an.

III.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.

Schierbaum Sprenger Böttger

/N.