Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 922/05

T a t b e s t a n d:

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung geltend.

Der am 11.01.12xx geborene Kläger ist verheiratet und hat ein Kind. Seit dem 30.09.1991 war er bei der K1 K2xxxx GmbH in K4xxxxxxxxxx, die zuletzt etwa 500 Mitarbeiter beschäftigte, als Versandarbeiter zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2649,00 € tätig.

Anlässlich der turnusmäßigen Betriebsratswahl im Jahre 2002 wurde der Kläger als ordentliches Betriebsratsmitglied in den elfköpfigen Betriebsrat der Firma K1 K2xxxx GmbH gewählt.

Am 03.09.2003 wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma K1 K2xxxx GmbH sowie der Firma K5 & M2 M3xxx AG, die einen gemeinschaftlichen Betrieb darstellten, gestellt. Zunächst wurden sämtliche Mitarbeiter weiterbeschäftigt. Über das Vermögen der K1 K2xxxx GmbH sowie der K5 & M2 M3xxx AG wurde am 01.11.2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin weiter vorläufig aufrechterhalten. Versuche, den Betrieb zu veräußern, scheiterten jedoch.

Am 10.11.2003 beschloss der Gläubigerausschuss die Stilllegung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin. Dieser Beschluss wurde von der Gläubigerversammlung am 09.01.2004 bestätigt.

Seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurden nach und nach Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin vom Beklagten freigestellt. Spätestens Mitte November 2003 wurde auch der Kläger - neben ihm zwei weitere Betriebsratsmitglieder - von der Arbeitsleistung freigestellt.

Der Betriebsrat der Insolvenzschuldnerin, inzwischen vertreten durch Rechtsanwalt P1xxx, wurde vom Beklagten am 19.11.2003 über die Absicht des Beklagten informiert, den Be- trieb der Insolvenzschuldnerin stillzulegen und sämtliche Arbeitsverhältnisse zu kündigen. Zugleich wurde Rechtsanwalt P1xxx ein Entwurf eines Interessenausgleichs übermittelt. Dem Entwurf war darüber hinaus eine Liste der Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin - mit Ausnahme von 13 im einen späteren Nachtrag erfassten Mitarbeiter - beigefügt. Diese Liste, in der auch der Kläger namentlich bezeichnet war, entsprach der Liste, die später unter dem 08.12.2003 dem Interessenausgleich beigeheftet worden ist (Bl. 20 ff. d.A.).

In der Folgezeit verhandelte der Beklagte mit dem Betriebsrat mehrfach über die beabsichtigte Betriebsstilllegung und die auszusprechenden Kündigungen. An Betriebsratssitzungen nahm der Kläger - neben den weiteren zwei freigestellten Betriebsratsmitgliedern - seit seiner Freistellung nicht mehr teil. Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung waren Ersatzmitglieder für den Betriebsrat nicht mehr vorhanden.

In der ersten Dezemberwoche 2003 erhielt der Beklagte einen Anruf von Rechtsanwalt P1xxx, der mitteilte, dass der Betriebsrat den Beschluss gefasst habe, den Interessenausgleich im Entwurf vorliegenden Fassung abzuschließen. Zur Unterschriftsleistung unter den Interessenausgleich wurde ein Termin auf den 08.12.2003 vereinbart. Am 08.12.2003 wurde der Interessenausgleich mit Namensliste im Büro des Betriebsrates von der Betriebsratsvorsitzenden, Frau H2xx-N1xx, und dem Beklagten unterzeichnet; das Zusammenfügen der Urkunden erledigte Rechtsanwalt P1xxx.

Bei der Unterzeichnung des Interessenausgleichs durch die Betriebsratsvorsitzende waren weitere fünf Betriebsratsmitglieder vorhanden, der Kläger - neben den zwei weiteren freigestellten Betriebsratsmitgliedern - jedoch nicht.

Gleichzeitig mit Abschluss des Interessenausgleichs wurde am 08.12.2003 auch das Anhörungsverfahren hinsichtlich der auszusprechenden Kündigungen eingeleitet. Unter Hinweis auf die bereits bekannten und im Interessenausgleich niedergelegten Gründe für die Betriebsstilllegung bat der Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zu den auszusprechenden Kündigungen. Der Beklagte hatte vorsorglich eine zweite Liste der dem Interessenaus- gleich beigefügten Namensliste der betroffenen Mitarbeitern zur Übergabe bereit. Die Be-triebsratsvorsitzende nahm diese Liste zwar entgegen, erklärte aber auch, dass die Übermittlung der Sozialdaten nicht erforderlich sei, da sämtliche relevanten Sozialdaten der Mitarbeiter dem Betriebsrat über den eigenen PC verfügbar seien. Sowohl die Betriebsratsvorsitzende als auch Rechtsanwalt P1xxx äußerten auf das eingeleitete Anhörungsverfahren, dass mit einer weiteren Stellungnahme des Betriebsrats in der Sache nicht mehr zu rechnen sei; es solle bei der Erklärung, wie sie bereits im Interessenausgleich unter Ziffer 4 ihren Niederschlag gefunden habe, verbleiben.

Ziffer 4 des Interessenausgleichs sieht folgendes vor:

"Der Betriebsrat erklärt, dass er zu den auszusprechenden Kündigungen gemäß § 102 BetrVG durch den Insolvenzverwalter ordnungsgemäß angehört worden ist. Er verpflichtet sich, soweit erforderlich, weitergehende Erklärungen im Rahmen des Erforderlichen nach den §§ 103 BetrVG, 17 ff. KSchG, SGB, Mutterschutzgesetz oder Schwerbehindertengesetz abzugeben. Eine Liste der Arbeitnehmer des Betriebes der

Insolvenzschuldnerin wurde dem Betriebsrat übergeben. Der Betriebsrat erklärte weiter, dass er zu den beabsichtigten Kündigungen keine weitere Stellungnahme abgeben wird. Er betrachtet das Anhörungsverfahren für beendet."

Mit Schreiben vom 15.12.2003 (Bl. 4 d.A.) kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 29.02.2004. Neben dem Kläger wurde sämtlichen Mitarbeitern, die in der Namensliste zum Interessenausgleich aufgeführt waren, gekündigt.

Da 13 Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin in der Namensliste vom 08.12.2003 nicht enthalten waren, erfolgte am 23.12.2003 der Abschluss eines Nachtrags zum Interessenausgleich (Bl. 27 ff.d.A.). Dieser Nachtrag wurde einschließlich der beigefügten Liste vom stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden, Herrn W2xxxxxxxx, unterzeichnet. Ob die

Betriebsratsvorsitzende H2xx-N1xx zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit der am 22.12.2003 zum Arbeitsgericht erhobenen Kündigungsschutzklage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.12.2003 geltend.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei unwirksam. Eine Einstellung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin sei - jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Kündigung - nicht erfolgt.

Es liege auch kein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vor. Dem unterzeichneten Interessenausgleich liege kein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde. Er, der Kläger, habe jedenfalls an einer Betriebsratssitzung, auf der die Zustimmung zum Interessenausgleich beschlossen worden sei, nicht teilgenommen. Auch hätten keine Nachrücker an einer entsprechenden Betriebsratssitzung teilgenommen.

Bei der Unterzeichnung des Interessenausgleichs durch die Betriebsratsvorsitzende seien lediglich fünf Betriebsratsmitglieder anwesend gewesen.

Die Unwirksamkeit des Interessenausgleichs ergebe sich auch daraus, dass die am 08.12.2003 unterzeichnete Namensliste nicht abschließend gewesen sei. In dem Nachtrag vom 23.12.2003 seien 13 weitere Arbeitnehmer enthalten. Die Unterzeichnung des Nachtrags durch den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden sei ohnehin unwirksam, da dieser Nachtrag nicht von der Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet sei.

Auch die vom Beklagten getroffene Sozialauswahl sei unzureichend. Die Insolvenzschuldnerin sowie die Firma K5 & M2 M3xxx AG hätten mehrere Betriebe, u.a. auch eine Betriebsstätte in B3x O4xxxxxxxx/W3xxxxxxxxxxx unterhalten, dabei handele es sich um den früher selbständigen Betrieb der "H3xxxxxxxxx." Die getroffene Sozialauswahl hätte sich auch auf diesen Betrieb erstrecken müssen, weil ein gemeinsamer Betrieb vorgelegen habe, der unter einheitlicher Leitung gestanden habe. Der Teilbetrieb der "H3xxxxxxxxx" sei aber nicht geschlossen, sondern fortgeführt worden.

Der Beklagte habe auch den Betriebsrat nicht darüber informiert, dass der Teilbetrieb "H3x-xxxxxxxx" fortgeführt werde. Insoweit sei der Betriebsrat nicht vollständig informiert worden. Demgemäß sei auch das Anhörungsverfahren fehlerhaft.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die in dem Schreiben der beklagten Partei vom 15.12.2003 enthaltene Kündigung beendet worden ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung bereits nach § 125 InsO bzw. § 1 Abs. 5 KSchG wirksam sei. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei aufgrund des Interessenausgleichs vom 08.12.2003 stillgelegt worden.

Er müsse auch davon ausgehen, dass der Betriebsrat hinsichtlich des Interessenausgleichs einen ordnungsgemäßen Beschluss gefasst habe. Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrates seien dem Beklagten nicht bekannt. Anlässlich der Betriebsratssitzungen sei er nicht zugegen gewesen. Im Übrigen sei der Betriebsrat anlässlich der Unterzeichnung des Interessenausgleichs am 08.12.2003 wirksam durch die Betriebsratsvorsitzende sowie durch den anwesenden, vom Betriebsrat mandatierten Rechtsanwalt P1xxx vertreten gewesen.

Der Beklagte hat behauptet, dass die Betriebsratsvorsitzende H2xx-N1xx am 23.12.2003 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und aus diesem Grunde wirksam durch den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden bei Unterzeichnung des Nachtrages zum Interessenausgleichs vertreten worden sei.

Schließlich hat der Beklagte die Auffassung vertreten, der Betrieb der Insolvenzschuldnerin stelle mit dem Betrieb der "H3xxxxxxxxx" in W3xxxxxxxxxxx keinen gemeinsamen Betrieb dar. Bei der Firma "H3xxxxxxxxx" handele es sich um einen eigenen Betrieb. Während im Betrieb der Insolvenzschuldnerin in K4xxxxxxxxxx Einbauküchen nach Maß gefertigt worden seien, habe der Betrieb H3xxxxxxxxx in W3xxxxxxxxxxx ausschließlich zerlegte Mitnahmemöbel, die über Bauhandwerkermärkte vertrieben würden, produziert. Diese Produktion werde von Schicht- und Betriebsleitern überwacht, die ausschließlich in W3xxxxxxxxxxx arbeiteten. Die Fakturierung von Aufträgen und die Abrechnung erfolge ebenfalls separat für jeden Betrieb. Zudem existierten sowohl in K4xxxxxxxxxx als auch in W3xxxxxxxxxxx eigene Betriebsräte, die jeweils eigenständig aus der eigenen Belegschaft gewählt worden seien. Ein Gesamtbetriebsrat existiere unstreitig nicht. Eine unternehmensbezogene Sozialauswahl sei daher nicht nötig gewesen.

Am 06.01.2005 hat der Beklagte beim Amtsgericht Bielefeld eine Massenunzulänglichkeitsanzeige vorgelegt - Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 06.01.2005 (Bl. 61 d.A.) -.

Durch Urteil vom 10.03.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung vom

15.12.2003 sei schon wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG unwirksam.

Gegen das dem Beklagten am 06.04.2005 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Beklagte am 04.05.2005 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.07.2005 mit dem am 06.07.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, dass die ausgesprochene Kündigung vom 15.12.2003 wirksam sei.

Die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich nicht aus § 103 BetrVG, da ein Zustimmungsverfahren wegen ordentlicher Kündigung des Klägers nach § 15 Abs. 4, 5 KSchG entbehrlich gewesen sei. Die allein notwendige Anhörung des Betriebsrats sei jedoch erfolgt.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sei der Betrieb der Insolvenzschuldnerin auch stillgelegt worden. Die Stilllegungsabsicht sei bereits Gegenstand des Interessenausgleichs vom 08.12.2003. Insoweit behauptet der Beklagte, der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs am 08.12.2003 vorhandene Auftragsbestand bei der Insolvenzschuldnerin sei bis Mitte Januar 2004 abgearbeitet worden. Etwa ab Mitte Januar 2004 sei nicht mehr weiter produziert worden. Ein Teil der noch nicht freigestellten, noch vorhandenen Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin hätten ab diesem Zeitpunkt etwa bis Ende Januar 2004 lediglich noch Reklamations- und Aufräumarbeiten durchgeführt. Ab Ende Februar 2004 habe es für die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin im Betrieb nichts mehr zu tun gegeben. Das bewegliche Anlagevermögen, bestehend aus dem Fuhrpark, den Produktionsmaschinen, den vorhandenen Ausstellungsküchen sowie dem Büroinventar, sei sukzessive durch den Beklagten veräußert und versteigert worden. Die Immobilie, auf dem der Betrieb der Insolvenzschuldnerin produziert habe, sei erst am 04.05.2005, also fast 1,5 Jahre nach Beendigung der Produktion, durch den Beklagten an eine Firma M4xxx K2xxxx veräußert worden.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sei der am 08.12.2003 abgeschlossene und unterzeichnete Interessenausgleich nicht unwirksam. Dass noch am 23.12.2003 ein Nachtrag zum Interessenausgleich mit einer Namensliste von 13 weiteren Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin unterzeichnet worden sei, führe nicht zur Unwirksamkeit des

Interessenausgleichs mit Namensliste vom 08.12.2003.

Es müsse auch davon ausgegangen werden, dass dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 08.12.2003 ein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde liege. Sofern etwaige Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrates vorlägen, gingen diese nicht zu Lasten des Beklagten. Dass ein wirksamer Beschluss des Betriebsrates nicht gefasst worden sei, müsse der Beklagte mit Nichtwissen bestreiten. Es entziehe sich auch der Kenntnis des Beklagten, ob der Kläger sowie die weiteren freigestellten Betriebsratsmitglieder zu einer

Betriebsratssitzung ordnungsgemäß geladen worden seien. Die Freistellung des Klägers sowie weiterer Betriebsratsmitglieder hindere den Betriebsrat nicht, die freigestellten Betriebsratsmitglieder zu einer entsprechenden Sitzung zu laden.

Im Übrigen seien bei der Unterzeichnung des Interessenausgleichs am 08.12.2003 neben der Betriebsratsvorsitzenden mindestens weitere fünf Betriebsratsmitglieder im Betriebsratsbüro anwesend gewesen. Ferner sei auch der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates, Rechtsanwalt P1xxx, zugegen gewesen. Keiner der Beteiligten hätte auch nur im Ansatz Bedenken gegen die Wirksamkeit eines entsprechenden Betriebsratsbeschlusses geäußert.

Der Betriebsrat sei im Übrigen auch ordnungsgemäß zu den beabsichtigten Kündigungen angehört worden. Dies ergebe sich bereits aus Ziffer 4 des Interessenausgleichs. Über die wirtschaftliche Notwendigkeit, den Betrieb stillzulegen, sei die Belegschaft der Insolvenzschuldnerin bereits in der Betriebsversammlung vom 23.10.2003 informiert worden. Im Anschluss an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.11.2003 habe der Beklagte

mehrfach mit dem Betriebsrat über den Interessenausgleich verhandelt. Dem Betriebsrat sei die Betriebsstilllegungs- und Kündigungsabsicht des Beklagten bekannt gewesen. Unstreitig habe der Betriebsrat bereits zu diesem Zeitpunkt über eine Liste verfügt, die der Namensliste, die dem später abgeschlossenen Interessenausgleich beigefügt gewesen sei, entsprochen und die sämtliche sozialrelevanten Daten enthalten habe. Einer ergänzenden und erneuten Anhörung des Betriebsrates im Anschluss an die Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste am 08.12.2003 habe es nicht mehr bedurft.

Der Kläger könne sich auch nicht auf eine unzutreffende Sozialauswahl berufen. Insbesondere habe sich die Sozialauswahl nicht auf die Belegschaft des Betriebes H3xxxxxxxxx in W3xxxxxxxxxxx erstrecken müssen. Die Insolvenzschuldnerin habe mit dem Betrieb der H3xxxxxxxxx keinen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten. Bei der Firma H3xxxxxxxxx habe es sich um einen eigenständigen Betrieb gehandelt, der in W3xxxxxxxxxxx auf dem dortigen

Betriebsgelände eine gesonderte eigenständige Produktionsstätte unterhalten habe. Die dortige Produktion habe unter gesonderter eigener Leitung gestanden. In W3xxxxxxxxxxx habe es seit jeher einen eigenen Betriebsrat gegeben, der sich ausschließlich um die Be-lange der dortigen Belegschaft gekümmert habe.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 10.03.2005 - 1 Ca 2281/03 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet nach wie vor, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin stillgelegt worden sei. Zumindest sei ein Teil des Gesamtbetriebes, nämlich der Teilbetrieb H3xxxxxxxxx, aufrecht erhalten worden. Im Januar 2004 sei im Betrieb der Insolvenzschuldnerin noch produziert worden. Mitarbeiter seien auch über Ende Februar 2004 im Betrieb der Insolvenzschuldnerin weiterbeschäftigt worden.

Schließlich produziere seit Mai 2005 in den ehemaligen Räumen der Insolvenzschuldnerin eine Firma M4xxx K2xxxx. D4xx stelle einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB dar.

Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.12.2003 ergebe sich auch daraus, dass dem am 08.12.2003 unterzeichneten Interessenausgleich mit Namensliste kein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde liege. Jedenfalls habe keine entsprechende Betriebsratssitzung stattgefunden. Er, der Kläger, sei ebenso wie die weiteren freigestellten Betriebsratsmitglieder zu einer entsprechenden Betriebsratssitzung nicht eingeladen worden. Dies habe der Beklagte auch gewusst, weil er den Kläger sowie die weiteren Betriebsratsmitglieder

seinerzeit freigestellt habe.

Die Unwirksamkeit des Interessenausgleichs vom 08.12.2003 ergebe sich auch daraus, dass die beigefügte Namensliste unvollständig gewesen sei. Dies ergebe sich bereits aus dem am 23.12.2003 abgeschlossenen Nachtrag.

Eine wirksame Anhörung nach § 102 BetrVG sei nicht erfolgt. Der Betriebsrat sei schon nicht über die Mitgliedschaft des Klägers im Betriebsrat informiert worden. Der Beklagte

habe auch gewusst, dass er, der Kläger, an Betriebsratssitzungen nicht mehr teilgenommen habe. Wann eine entsprechende Anhörung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG stattgefunden habe, bleibe auch nach dem Vorbringen des Beklagten unklar. Unklar sei insbesondere, wann ein Beschluss des Betriebsrates nach § 102 BetrVG gefasst worden sein solle.

Schließlich sei der Betriebsrat auch nicht darüber informiert worden, dass mit dem Betrieb H3xxxxxxxxx ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden habe. Der Betrieb der H3xxxxxxxxx sei jedoch nicht eingestellt worden. Nach § 47 BetrVG hätte mindestens insoweit ein Gesamtbetriebsrat gebildet werden müssen, nur ein Gesamtbetriebsrat wäre für den Interessenausgleich mit Namensliste zuständig gewesen. Auch dies führe zur Unwirksamkeit des

Interessenausgleichs vom 08.12.2003.

Die Beschwerdekammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen D5xxxxxxxx. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift vom 25.11.2005 (Bl. 143 d.A.) niedergelegt ist, wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf den In- halt der Parallelakten 10 Sa 923/05 Landesarbeitsgericht Hamm.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

Die Kündigungsschutzklage des Klägers konnte keinen Erfolg haben. Die Kündigung des Beklagten vom 15.12.2003 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nämlich wirksam zum 29.02.2004 wirksam aufgelöst.

Zwar rechtfertigen sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb der Insolvenzschuldnerin als auch die Größe des Betriebes die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, § 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.

Die Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger, der als

Betriebsratsmitglied den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG genoss, ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 4, 5 KSchG.

1. Die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung des Klägers durch den Beklagten vom 15.12.2003 hatte allein nach § 15 KSchG, nicht nach § 125 InsO oder nach § 1 Abs. 5 KSchG zu erfolgen. Betriebsratsmitglieder wie der Kläger genießen den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG. Sie können nach § 15 Abs. 1 KSchG nur fristlos mit Zustimmung des jeweiligen Betriebsrates nach § 103 BetrVG gekündigt werden. Eine ordentliche Kündigung ist nur unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG möglich. Auch in der Insolvenz des Arbeitgebers genießen Betriebsratsmitglieder den besonderen Kündigungsschutz (KR/Weigand, 7. Aufl., §§ 113, 120 ff. InsO Rz. 48; Berscheid, Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz, 1999, Rz. 547 f.; KDZ/Däubler, 6. Aufl., § 113 ff. InsO Rz. 41;

U1-xxxxxxxx/B4xxxxxxx, InsO, 12. Aufl., § 113 Rz. 44 m.w.N.). § 125 InsO stellt lediglich gegenüber § 1 KSchG "lex specialis" dar, nicht gegenüber § 15 KSchG (KR/Weigand, § 125 InsO Rz. 2; ErfK/Ascheid, 5. Aufl., § 125 InsO Rz. 1; LAG Hamm, Urteil vom 04.03.2005 - 10 Sa 1832/04 - AuR 2005, 276 = LAGRep 2005, 351; vgl. auch: BAG, Urteil vom 07.10.2004 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56).

2. Die Kündigung vom 15.12.2003 erweist sich im vorliegenden Fall jedoch nach § 15 Abs. 4 KSchG als wirksam.

Nach § 15 Abs. 4 KSchG ist eine Kündigung im Falle einer Betriebsstilllegung frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig, es sei denn, dass die Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Diese Voraussetzungen liegen aufgrund der von der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung der Berufungskammer vor.

a) Die Betriebsstätte der Insolvenzschuldnerin in K4xxxxxxxxxx, in der der Kläger eingesetzt gewesen ist, ist spätestens zum 29.02.2004, dem Kündigungstermin, stillgelegt worden.

Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und

zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauerhaft oder für eine ihrer Natur nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzugeben. Ein Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Wird die Kündigung auf eine künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie bereits aus-gesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der einzuhaltenen Kündigungsfrist eine geplante Maßnahme durchgeführt und der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (BAG, Urteil vom 14.08.1982 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 1; BAG, Urteil vom 19.06.1991 - AP KSchG 1969 § 1 Be-triebsbedingte Kündigung Nr. 63; BAG, Urteil vom 22.05.1997 - AP BGB § 613 a Nr. 154; BAG, Urteil vom 21.06.2001 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50; BAG, Urteil vom 16.05.2002 - AP BGB § 613 a Nr. 237; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - DB 2005, 2474; KR/Etzel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 79; APS/Linck, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz. 160).

Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin ist in diesem Sinne vom Beklagten spätestens zum 29.02.2004 stillgelegt worden. Dies ergibt sich bereits aus dem Interessenausgleich vom 08.12.2003. Dort ist unter Ziffer 2 ausdrücklich vereinbart worden, dass der Gesamtbetrieb der Firma K1 K2xxxx GmbH und K5 & M2 A2 in K4xxxxxxxxxx stillgelegt werden wird. Ferner ist dort festgehalten, dass die Produktion der Kundenaufträge bereits geendet hat und wegen Stilllegung alle bestehenden Arbeitsverhältnisse gekündigt werden.

Die Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Beklagten im Interessenausgleich vom 08.12.2003 werden durch die von der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt. Der insoweit vernommene Zeuge D5xxxxxxxx, Mitarbeiter des Beklagten, hat ausdrücklich zu Protokoll bekundet, dass bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.12.2003 absehbar gewesen sei, dass für den laufenden Monat November 2003 nicht alle Mitarbeiter hätten bezahlt werden können, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt Mitarbeiter freigestellt worden sind und der Personalbestand im Laufe des Monats laufend durch weitere Freistellungen angepasst worden ist. Nach Abschluss des Interessenausgleichs am 08.12.2003 sind lediglich die noch im Betrieb der Insolvenzschuldnerin bis dahin aufgelaufenen Aufträge abgearbeitet worden. Mitte Januar 2004 ist nach den eindeutigen

Bekundungen des Zeugen D5xxxxxxxx der Schluss der Produktion gewesen. Danach sind lediglich Rest-, Reklamations- und Nacharbeiten erfolgt. Ende Januar/Anfang Februar 2004 haben lediglich noch Abwicklungsarbeiten stattgefunden. Ende Februar 2004 sind nach der Erinnerung des Zeugen lediglich noch 20/25 Mitarbeiter zur Erledigung der Aufräum- und

Abwicklungsarbeiten im Betrieb vorhanden gewesen. Der Zeuge hat zudem bekundet, dass spätestens Ende Februar 2004 auch sämtliche Versandarbeiten abgeschlossen gewesen sind. Bereits Mitte Januar ist keine komplette Küche mehr ausgeliefert worden, lediglich noch Restteile.

Auch wenn im März 2004 noch Aufräum- und Abwicklungsarbeiten durchgeführt worden sind, ändert dies an der Betriebsstilllegung zum 29.02.2004 nichts. Die bisherige Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber ist zu diesem Zeitpunkt aufgelöst worden.

Die Berufungskammer hatte keine Veranlassung, den Angaben des Zeugen D5xxxxxxxx keinen Glauben zu schenken. Der Zeuge, der für die Abwicklung der gesamten Insolvenz der Insolvenzschuldnerin zuständig gewesen ist, hat anhand seiner Unterlagen den Zeitablauf des Insolvenzverfahrens nachvollziehbar dargestellt und seine Aussage mit der gebotenen Sachlichkeit gemacht.

b) Die Kündigung des Klägers ist auch nicht zu einem Zeitpunkt vor Schließung der Betriebsstätte in K4xxxxxxxxxx erfolgt. Aus der durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin spätestens zum Ende des Monats Februar 2004 stillgelegt worden ist. Zu diesem Zeitpunkt ist die streitbefangene Kündigung des Klägers ausgesprochen worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Betrieb der Insolvenzschuldnerin in K4xxxxxxxxxx stillgelegt. Die bestehende Betriebsgemeinschaft war zu diesem Zeitpunkt aufgelöst. Dass nach dem 29.02.2004 noch einzelne Abwicklungs- und Aufräumarbeiten stattgefunden haben, und nach diesem Zeitpunkt noch Maschinen oder Mobiliar verkauft worden sind, steht einer Betriebsstilllegung zum 29.02.2004 nicht entgegen.

c) Der Entschluss des Beklagten, die Betriebsstätte der Insolvenzschuldnerin zu schließen und stillzulegen ist auch nicht zu beanstanden. Diese Entscheidung stellt sich als eine Unternehmerentscheidung dar, die nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin vom Arbeitsgericht überprüft werden kann. Eine derartige Maßnahme hängt allein von der Entscheidung des Arbeitgebers ab. Derartige unternehmerische Maßnahmen, die ein Arbeitgeber trifft, können lediglich daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (BAG, Urteil vom 29.03.1990 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 50; BAG, Urteil vom 06.11.1997 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 42; BAG, Urteile vom 17.06.1999 - AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101, 102, 103; KR/Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 522 ff.; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 401 ff. m.w.N.).

Dass die Entscheidung des Beklagten, die Betriebsstätte der Insolvenzschuldnerin in K4xx-xxxxxxxx vollständig stillzulegen, auf unsachlichen oder gar willkürlichen Überlegungen be-

ruht, konnte die Berufungskammer nicht annehmen. Der Kläger hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, die auf eine Annahme unsachlicher oder gar willkürlicher Erwägungen schließen lassen.

d) Der Kläger kann sich für die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.12.2003 auch nicht auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in einer anderen Betriebsstätte berufen.

Zwar ist nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 4 KSchG nicht zweifelsfrei, ob eine ordentliche Kündigung stets bereits mit Stilllegung des Betriebes zulässig ist, selbst wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens möglich ist. Angesichts der Erweiterung und Verbesserung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist aber die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Betriebsstilllegung nach § 15 Abs. 4 KSchG über den Wortlaut dieser Bestimmung hinaus im Wege der teleologischen Reduktion nur gerechtfertigt, wenn keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens bestehen (BAG, Urteil vom 13.08.1992 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 32; KR/Etzel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 93; Erfk/Ascheid, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 41; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 1629; APS/Linck, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 171; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 103 Rz. 16 m.w.N.).

Auch eine erweiternde Auslegung des § 15 Abs. 4 KSchG in dem genannten Sinne führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.12.2003. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem freien Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsstätte, etwa der Firma H3xxxxxxxxx, bestanden nämlich unstreitig nicht. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass im Betrieb der H3xxxxxxxxx ein freier, vergleichbarer Arbeitsplatz, auf dem der Kläger nach dem 29.02.2004 hätte weiterbeschäftigt werden können, vorhanden gewesen ist. Beruft sich der Arbeitnehmer im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung auf eine anderweitige Möglichkeit der Weiterbeschäftigung und bestreitet der Arbeitgeber das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, so muss der Arbeitnehmer konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (BAG, Urteil vom 24.03.1981 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12; BAG, Urteil vom 10.01.1994 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8; BAG, Urteil vom 17.09.1998 - AP BGB § 626 Nr. 148; BAG, Urteil vom 24.02.2000 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47; KR/Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 555,). An einem derartigen substantiierten Sachvortrag in diesem Sinne fehlt es. Der Kläger hat nicht vorgetragen, wie er sich seine Weiterbeschäftigung im Betrieb der H3xxxxxxxxx über den 29.02.2004 hinaus vorstellt. Zwar muss der gekündigte Arbeitnehmer insoweit keinen konkreten Arbeitsplatz benennen. Er muss aber wenigstens darlegen, welche Art der Beschäftigung gemeint ist. An einem derartigen Sachvortrag seitens des Klägers fehlt es.

e) Die Kündigung ist schließlich auch nicht wegen unzutreffender Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam. Da der Betrieb der Insolvenzschuldnerin insgesamt stillgelegt worden ist und sämtliche Arbeitsverhältnisse gekündigt worden sind, entfällt eine Sozialauswahl.

f) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass eine Sozialauswahl sich auch auf die Mitarbeiter des Betriebes der H3xxxxxxxxx in W3xxxxxxxxxxx hätte erstrecken müssen.

Richtig ist zwar, dass dann, wenn mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb bilden, die Sozialauswahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes auf den gesamten Betrieb zu erstrecken ist. Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hat betriebsübergreifend zu erfolgen, wenn mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten (BAG, Urteil vom 13.06.1985 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 10; BAG, Urteil vom 05.05.1994 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 23; BAG, Urteil vom 27.11.2003 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 m.w.N.).

Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich aber schon nicht, ob zwischen dem Betrieb der Insolvenzschuldnerin in K4xxxxxxxxxx und der Betriebsstätte der H3xxxxxxxxx in W3xxx-xxxxxxxx ein gemeinsamer Betrieb im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestanden hat. Allein gesellschaftsrechtliche Vorgänge führen nicht automatisch zur Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zum Begriff des gemeinsamen Betriebes zuletzt: BAG, Beschluss vom 22.10.2003 - AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 21). Der Kläger hat keine schlüssigen Anhaltspunkte vorgetragen, die auf die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes schließen lassen.

Selbst bei Annahme eines gemeinsamen Betriebes kommt eine betriebsübergreifende Sozialauswahl aber bereits deshalb nicht in Betracht, weil ein etwaiger gemeinsamer Betrieb zu dem Zeitpunkt, zu dem eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb W3xxxxxxxxxxx in Frage stand, bereits aufgelöst worden ist. Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist jedenfalls dann nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb zum Zeitpunkt

der Kündigung nicht mehr besteht. Ist zum Zeitpunkt der Kündigung einer der beiden Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb bilden, bereits stillgelegt, so sind damit die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unter-nehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb ist bzw. wird aufgelöst, damit ist die "gemeinsame Klammer", die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, entfallen (BAG, Urteil vom 13.09.1995 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72; BAG, Urteil vom 17.01.2002 - NZA 2002, 999; BAG, Urteil vom 18.09.2003 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14; BAG, Urteil vom 27.11.2003 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 477; APS/Kiel, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 666; Annuß/Hohenstatt, NZA 2004, 420 m.w.N.).

Das Gleiche muss gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der beiden Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Kündigungsgrund ist in einem solchen Fall das dringende betriebliche

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Erfordernis, dass einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem stillzulegenden Betrieb nach Ablauf seiner Kündigungsfrist entgegensteht. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem bis zur Stilllegung des einen Betriebes zwischen beiden Unternehmen gebildeten Gemeinschaftsbetrieb kommt damit aber nicht mehr in Betracht (BAG, Urteil vom 18.09.2003 - a.a.O. -, unter B. I. 4. c) der Gründe).

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So liegt der vorliegende Fall. Der Betrieb in K4xxxxxxxxxx, der nach Auffassung des Klägers einen Gemeinschaftsbetrieb mit dem Betrieb der H3xxxxxxxxx in W3xxxxxxxxxxx bildet, ist bei Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers am 29.02.2004 bereits stillgelegt gewesen. Die Schließung des Betriebes K4xxxxxxxxxx hatte zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers am 15.12.2003 bereits greifbare Formen angenommen, weil ein Interessenausgleich die Schließung vorsah und sämtliche Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter des Betriebes in K4xx-xxxxxxxx gekündigt worden sind. Die Schließung ist auch tatsächlich spätestens zu Ende Februar 2004 erfolgt. Eine betriebsübergreifende Sozialauswahl kam damit nicht mehr in Betracht.

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3. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.12.2003 ergibt sich auch nicht daraus, dass der Betriebsratsbeschluss, aufgrund dessen der Interessenausgleich mit Namensliste vom 08.12.2003 zustande gekommen ist, unwirksam wäre.

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Unwirksam und damit nichtig sind Beschlüsse des Betriebsrats nur dann, wenn sie entweder einen gesetzeswidrigen Inhalt haben, nicht in die Zuständigkeit des Betriebsrates fallen oder nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sind (BAG, Urteil vom 23.08.1984 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 17; Fitting, a.a.O., § 33 Rz. 52 m.w.N.). Eine Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses, der zum Interessenausgleich mit Namensliste vom 08.12.2003 geführt hat, kann in diesem Sinne nicht festgestellt werden.

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a) Der Interessenausgleich vom 08.12.2003, der zwischen Betriebsrat und dem Beklagten vereinbart worden ist, ist einschließlich der Namensliste nicht gesetzeswidrig. Das ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 5 KSchG, wonach ein Interessenausgleich mit Namensliste ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist.

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Dass die Namensliste am 23.12.2003 nachträglich ergänzt worden ist und am 23.12.2003 ein Nachtrag beschlossen worden ist, in dem 13 weitere zu kündigende Arbeitnehmer enthalten waren, macht den Interessenausgleich mit Namensliste vom 08.12.2003 nicht un-wirksam. Weder in § 1 Abs. 5 KSchG noch in § 125 InsO ist vorgesehen, dass ein Interessenausgleich mit Namensliste abschließend vereinbart werden muss und Nachträge, in de-nen weitere zu kündigende Arbeitnehmer aufgenommen werden, nicht möglich sein sollen.

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b) Die Unwirksamkeit des dem Interessenausgleich vom 08.12.2003 zugrunde liegenden Betriebsratsbeschlusses ergibt sich auch nicht daraus, dass der Betriebsrat der Insolvenzschuldnerin für den Interessenausgleich vom 08.12.2003 nicht zuständig gewesen wäre. Selbst wenn, wie der Kläger meint, hierzu ein Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen wäre, ist das Vorbringen des Klägers insoweit bereits unschlüssig, weil ein Gesamtbetriebsrat unstreitig nicht gebildet worden ist. Für die Bildung eines Gesamtbetriebsrats ist auch nicht der Arbeitgeber, sondern die einzelnen Betriebsräte zuständig.

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c) Schließlich kann entgegen der Rechtsauffassung des Klägers auch nicht angenommen werden, dass der Betriebsratsbeschluss, der zum Abschluss des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 08.12.2003 geführt hat, nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist.

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Richtig ist zwar, dass ein Interessenausgleich mit Namensliste grundsätzlich der Zustimmung des Betriebsrates bedarf, §§ 111 ff. BetrVG. Bei Maßnahmen, die der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen, hat ein Beschluss des Betriebsrats auch konstitutive Wirkung, die einem nichtigen Betriebsratsbeschluss nicht zukommen kann. Die Nichtigkeit eines Betriebsratsbeschlusses wegen nicht ordnungsgemäßer Beschlussfassung liegt aber nicht schon bei kleineren Formfehlern vor. Ein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss erfordert vielmehr, dass der Beschluss nach § 33 Abs. 1 BetrVG mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder erfasst wird. Ein Betriebsrat ist nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt, § 33 Abs. 2 BetrVG. Betriebsratsbeschlüsse können grundsätzlich nur auf einer ordnungsgemäßen Sitzung des Betriebsrates gefasst werden. Die Beschlussfassung setzt darüber hinaus eine ordnungsgemäße Ladung der Betriebratsmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung voraus, § 29 Abs. 2 und 3 BetrVG.

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aa) Eine Nichtigkeit des Betriebsratsbeschlusses, der die Zustimmung zum Interessenausgleich mit Namensliste vom 08.12.2003 enthält, kann jedoch aufgrund des Vorbringens des Klägers nicht festgestellt werden. Allein der Umstand, dass der Kläger sowie zwei weitere freigestellte Mitglieder des Betriebsrates an einer entsprechenden Beschlussfassung nicht teilgenommen haben, führt nicht zur Nichtigkeit eines Betriebsratsbeschlusses. Der Kläger war nämlich nach Auffassung der Berufungskammer gerade ebenso wie die weiteren frei-gestellten Betriebsratsmitglieder durch die vom Beklagten spätestens Mitte November 2003 ausgesprochene unbefristete Freistellung von der Arbeitsleistung als Mitglied des Betriebsrates zeitweilig verhindert gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Ebenso wie die Gewährung eines längeren Erholungsurlaubs (BAG, Urteil vom 20.08.2002 - AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 27) bewirkt die Freistellung, dass Betriebsratsmitglieder von ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Amtstätigkeit suspendiert werden. Ebenso wie der Erholungsurlaub stellt auch die unbefristete Freistellung einen Verhinderungsgrund für die Teilnahme an Betriebsratssitzungen im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dar (Oetker/GK-BetrVG, 8. Aufl., § 25 Rz. 17; DKK/Buschmann, BetrVG, 9. Aufl., § 25 Rz. 16 f.; Uhmann, NZA 2000, 576, 578 f. m.w.N.). Dass der Kläger nach seiner Freistellung durch den Beklagten eine Ladung zu Betriebsratssitzungen nicht mehr erhalten hat, führt wegen seiner Verhinderung hiernach nicht zur Unwirksamkeit etwaiger gefasster Betriebsratsbeschlüsse.

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Etwas anderes hätte sich lediglich dann ergeben können, wenn der Kläger das Recht für sich in Anspruch genommen hätte, trotz Verhinderung Betriebsratstätigkeiten auszuüben. Ein verhindertes Betriebsratsmitglied kann nämlich zur Ausübung seiner Betriebsratstätigkeit auch etwa seinen Urlaub unterbrechen (BAG, Urteil vom 05.05.1987 - AP BetrVG 1972 § 44 Nr. 5; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 25 BetrVG Rz. 5; DKK/Buschmann, a.a.O., § 25 Rz. 17 m.w.N.). Dies würde jedoch voraussetzen, dass der Kläger als verhindertes Betriebsratsmitglied mindestens die Betriebsratsvorsitzende darüber informiert hätte, dass er trotz

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seiner Freistellung weiterhin sein Betriebsratsamt ausüben wollte. Hierzu fehlt es an jeglichem Vortrag seitens des Klägers. Der Kläger hat sich - ebenso wie die weiteren freigestellten Betriebsratsmitglieder - offenbar nach seiner Freistellung um sein Betriebsratsamt nicht mehr gekümmert.

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bb) Selbst wenn nicht von einer Verhinderung des Klägers an der Ausübung seines Betriebsratsamtes seit seiner Freistellung durch den Beklagten ausgegangen wird, kann keine Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses zu dem am 08.12.2003 unterzeichneten Interessenausgleich mit Namensliste angenommen werden. Der Interessenausgleich einschließlich der Namensliste ist nämlich unstreitig am 08.12.2003 von der Betriebsratsvorsitzenden in Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates sowie in

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Anwesenheit von weiteren fünf Betriebsratsmitgliedern unterzeichnet worden. Hieran ist der Betriebsrat mindestens kraft Rechtschein bzw. aufgrund Vertrauenshaftung gebunden. Für eine Erklärung des Betriebsratsvorsitzenden besteht nämlich die Vermutung, dass sie einem entsprechenden Beschluss des Betriebsrates entspricht. Eine derartige Bindung eines Betriebsrates an die Erklärung seines Vorsitzenden kann aus den Grundsätzen der

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Rechtscheinhaftung mindestens dann entstehen, wenn die Mehrheit der Betriebsratsmitglieder vom Handeln des Betriebsratsvorsitzenden wussten. Die Darlegungs- und Beweislast für eine Überschreitung der Vertretungsmacht durch den Betriebsratsvorsitzenden liegt bei demjenigen, der ein unbefugtes Handeln des Betriebsratsvorsitzenden geltend macht (BAG, Urteil vom 23.08.1984 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 17; BAG, Urteil vom 24.02.2000 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 7; Fitting, a.a.O., § 26 Rz. 29; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 26 BetrVG Rz. 4 und § 33 Rz. 3; Raab/GK-BetrVG, a.a.O., § 26 Rz. 42, 47 f. m.w.N.).

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Auch hiernach erweist sich der Einwand des Klägers, dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 08.12.2003 liege kein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde, als nicht schlüssig. Der Kläger macht nämlich lediglich geltend, er sowie die weiteren zwei freigestellten Betriebsratsmitglieder hätten an einer entsprechenden Betriebsratssitzung, auf der die Zustimmung zum Interessenausgleich mit Namensliste beschlossen worden sei, nicht teilgenommen. Hieraus kann aber gerade nicht geschlossen werden, die Betriebsratsvorsitzende habe ohne Beschluss und ohne Billigung des Betriebsrates den Interessenausgleich mit Namensliste vom 08.03.2003 unterzeichnet.

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Der Kläger hat gerade nicht geltend gemacht, die Betriebsratsvorsitzende habe außerhalb der Beschlusslage des Betriebsrates unterzeichnet. Insoweit kann nicht außer Betracht bleiben, dass die Betriebsratsvorsitzende in Anwesenheit von fünf weiteren Betriebsratsmitgliedern den Interessenausgleich einschließlich der Namensliste am 08.12.2003 unter-

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zeichnet hat. Insoweit durfte der Arbeitgeber auf den Anschein vertrauen, dass die Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste auf einem ordnungsgemäß gefassten Betriebsratsbeschluss beruhte. Dieser Anschein ist zurechenbar, weil der Betriebsrat mindestens mit seiner Mehrheit - am 08.12.2003 waren fünf Betriebsratsmitglieder sowie die Betriebsratsvorsitzende zugegen - Kenntnis vom Verhalten der Vorsitzenden hatte und anlässlich der Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste am 08.12.2003 untätig geblieben ist (DKK/Wedde, a.a.O., § 26 Rz. 22; Fitting, a.a.O., § 26 Rz. 29 m.w.N.). Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien hatten mindestens fünf Betriebsratsmitglieder vom Vorgehen der Betriebsratsvorsitzenden am 08.12.2003 Kenntnis und haben der Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste nicht widersprochen. Dies gilt auch für den damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates. Allein der Umstand, dass der Kläger sowie zwei weitere freigestellte Betriebratsmitglieder an einer entsprechenden Betriebsratssitzung nicht teilgenommen haben, beseitigt das Vertrauen des Beklagten, dass dem Interessenausgleich mit Namensliste ein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde lag, nicht. Der Beklagte hatte nämlich zuvor mehrfach mit dem Betriebsrat über den Interessenausgleich verhandelt, an einer Beschlussfassung des Betriebsrates selbst war er nicht beteiligt. Insoweit konnte er auch eine etwaige fehlerhafte Beschlussfassung des Betriebsrates nicht erkennen.

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II.

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1. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.12.2003 ergibt sich entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht aus § 103 BetrVG. Zwar liegt eine Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Klägers nicht vor, diese war aber auch nicht erforderlich. Lediglich die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nach § 15 Abs. 1 KSchG bedarf gem. § 103 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Für eine ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nach § 15 Abs. 4, 5 KSchG ist die Zustimmung des Betriebsrats keine unabdingbare Voraussetzung, für sie ist lediglich eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG erforderlich (BAG, Urteil vom 29.03.1977 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 11; BAG, Urteil vom 20.01.1984 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 16; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 43 m.w.N.).

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2. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.12.2003 folgt auch nicht aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Die Anhörung des Betriebsrates zur Kündigung des Klägers ist ordnungs- gemäß erfolgt.

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a) Richtig ist zwar, dass eine Anhörung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste erfolgen muss. Die Zustimmung des Betriebsrates zum Interessenausgleich mit Namensliste ersetzt nicht das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG. Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste unterliegt die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG grundsätzlich keinen erleichterten Anforderungen (BAG, Urteil vom 28.08.2003 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 134).

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b) Dennoch wird das Vorbringen des Beklagten den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG gerecht.

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Das Anhörungsverfahren ist unstreitig vom Beklagten anlässlich der Unterzeichnung des Interessenausgleichs am 08.12.2003 eingeleitet worden. Unter Hinweis auf die dem Betriebsrat bereits bekannten und im Interessenausgleich niedergelegten Gründe hat der Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zu den auszusprechenden Kündigungen gebeten. Dem Betriebsrat waren alle Sozialdaten der zu kündigenden Mitarbeiter bekannt. Dass in der Namensliste beim Kläger kein Hinweis auf dessen Betriebsratsmitgliedschaft erfolgt ist, ist unerheblich. Dem Betriebsrat war nämlich bekannt, dass der Kläger Betriebsratsmitglied war. Darüber hinaus hat die Betriebsratsvorsitzende bei Einleitung des Anhörungsverfahrens ausdrücklich erklärt, dass die Übermittlung weiterer Sozialdaten nicht erforderlich sei, weil sämtliche relevanten Sozialdaten der Mitarbeiter auch dem Betriebsrat über den eigenen PC verfügbar seien. Insoweit hatte der Betriebsrat sowohl über die Sozialdaten wie auch über den Kündigungsgrund, die Betriebsstilllegung, einen ausreichenden Kenntnisstand.

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Dass der Betriebsrat am 08.12.2003 anlässlich der Anhörung zur Kündigung des Klägers nicht über die Weiterführung des Betriebes der "H3xxxxxxxxx" unterrichtet worden ist, ist unerheblich. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers im Betrieb der "H3xxx-xxxxxx" schied nämlich - wie bereits ausgeführt worden ist - aus.

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c) Aus Ziffer 4 des Interessenausgleichs vom 08.12.2003 ergibt sich auch, dass das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bereits am 08.12.2003 ordnungsgemäß abgeschlossen worden ist. Der Betriebsrat hat nämlich dort ausdrücklich erklärt, dass er zu den beabsichtigten Kündigungen keine weitere Stellungnahme abgeben wird und das Anhörungsverfahren für beendet betrachtet. Hierauf hat die Betriebsratsvorsitzende anlässlich der Anhörung

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am 08.12.2003 unstreitig ausdrücklich mündlich hingewiesen. Insoweit liegt eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vor (BAG, Urteil vom 12.03.1987 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 47). Der Beklagte brauchte mit einer weitergehenden Stellungnahme des Betriebsrates innerhalb der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht mehr zu rechnen.

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III.

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Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.12.2003 ergibt sich auch nicht aus § 613 a Abs. 4 BGB. Die Kündigung des Klägers ist nicht wegen eines Betriebsübergangs oder eines Betriebsteilsübergangs ausgesprochen worden. Die Kündigung ist vielmehr wegen Stilllegung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin, die vom Beklagten zusammen mit dem Betriebsrat bereits im Interessenausgleich vom 08.12.2003 vereinbart worden ist, ausgesprochen worden. Allein aus dem Umstand, dass im Mai 2005 die Immobilie, auf der die stillgelegte Insolvenzschuldnerin ihre Produktion ausgeführt hat, an eine Firma M4xxx veräußert worden ist und diese Firma M4xxx K2xxxx produziert, führt nicht zu einem Betriebsüber- gang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB.

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IV.

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Die für den Kläger zutreffende Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB hat der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 15.12.2003 zum 29.02.2004 eingehalten. Zwar hatte der Kläger zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung vom 15.12.2003 bereits eine Beschäftigungsdauer von mehr als 12 Jahren aufzuweisen. Nach § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB werden aber bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt. Insoweit besaß der Kläger eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Ende eines Kalendermonats. Diese Frist ist eingehalten.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist.

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Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

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Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

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Schierbaum

Schierbaum Der ehrenamtliche Richter Drauschke ist an der Unterschrift wegen Beendigung seiner Amtszeit verhindert

Mantwill

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/N.