1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung sowie um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

3

Der am 12.12.1971 geborene Kläger ist Senegalese, er befindet sich seit 1998 in der Bundesrepublik Deutschland. Aufgrund eines Arbeitsvertrages, befristet für den Zeitraum vom 01.07.2002 bis zum 30.06.2004, war der Kläger bei dem beklagten V3xxxx, der mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt, als Fußballspieler, und zwar als sogenannter Nichtamateur mit Lizenz tätig.

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Vor Abschluss der Saison 2003/04 war der Kläger wegen einer Knieverletzung längere Zeit nicht einsatzfähig und arbeitsunfähig. Da der Beklagte vor Ablauf der zum 31.01.2004 endenden sogenannten Transferperiode II, in der letztmalig vor dem 30.06.2004 eines jeden Jahres Spieler unter Vertrag genommen werden können, noch Verpflichtungen tätigen wollte, der Kläger aber einen Platz als Nichtamateur mit Lizenz "blockierte", bat der Beklagte den Kläger um ein Gespräch. Während der sich anschließenden Vertragsverhandlungen bat der Kläger zur Verbesserung seines aufenthaltsrechtlichen Status um Abschluss eines über den 30.06.2004 hinaus dauernden Vertrages.

5

Die Parteien schlossen sodann am 27.01.2004 eine Aufhebungsvereinbarung (Bl. 29 d.A.), wonach das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gemäß Vertrag als Nichtamateur mit Lizenz vom 10.07.2002 einvernehmlich mit Ablauf des 27.01.2004 aufgelöst wurde.

6

Am 28.01.2004 schlossen die Parteien einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag, wonach der Kläger als Fußballspieler, und zwar als Nichtamateur ohne Lizenz, befristet bis zum 30.06.2005 zu einer monatlichen Bruttovergütung von 8.181,00 € vom Beklagten eingestellt wurde (Bl. 11 ff. d.A.).

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Gleichzeitig schlossen die Parteien am 28.01.2004 folgende Zusatzvereinbarung (Bl. 16 d.A.):

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"Der vorgenannte Vertrag kann sowohl durch den L4 A1xxx e.V. als auch durch Herrn L3xxxx C2xxx zum 30.06.2004 gekündigt werden, ohne dass besondere Gründe zur Kündigung vorliegen müssen.

9

Die Kündigung muss schriftlich erfolgen und bis zum 30.05.2004 beim jeweiligen Vertragspartner eingehen."

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Mit Schreiben vom 03.05.2004 (Bl. 17 d.A.) kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.06.2004. Das Kündigungsschreiben vom 03.05.2004 ging dem Kläger am 21.05.2004 zu.

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Hiergegen richtet sich die am 09.06.2004 zum Arbeitsgericht erhobene Kündigungsschutzklage.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte könne das Arbeitsverhältnis nicht ohne Grund vorzeitig kündigen. Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die am 28.01.2004 geschlossene Zusatzvereinbarung sei unwirksam.

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Unerheblich sei es auch, wie es zu den Verträgen vom 28.01.2004 gekommen sei, die Beweggründe des Beklagten kenne der Kläger nicht. Der Kläger habe seinen Status als Nichtamateur mit Lizenz nur deshalb aufgegeben, weil der Beklagte mit ihm als Nichtamateur ohne Lizenz einen weiteren Vertrag bis zum 30.06.2005 geschlossen habe. Ihm, dem Kläger, sei aber nicht gesagt worden, dass er nicht länger als bis zum 30.06.2004 beschäftigt werde, da er ansonsten seinen Status nicht aufgegeben hätte. Die Zusatzvereinbarung vom 28.01.2004 habe der Kläger nicht verstanden.

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Die Parteien seien sich auch nicht darüber einig gewesen, dass der Kläger ohnehin wegen seiner Erkrankung bis zum 30.06.2004 nicht mehr in der Lage sein würde, am Spielbetrieb teilzunehmen. Nach Rücksprache mit seinen Ärzten sei der Kläger davon ausgegangen, dass er nach der Operation recht bald wieder spielfähig sein würde, was sich dann auch bewahrheitet habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 03.05.2004 zum 30.06.2004 geendet hat, sondern bis zum 30.06.2005 fortbesteht.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, dass die Vereinbarung eines einmaligen Sonderkündigungsrechtes zulässig sei und keinen Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz darstelle. In den Verhandlungen sei dem Kläger deutlich zum Ausdruck gebracht worden, dass eine Beschäftigung über den 30.06.2004 seitens des Beklagten nicht erwünscht sei und nicht in Betracht komme. Lediglich auf Wunsch des Klägers sei es zu einer befristeten Vertragsverlängerung bis zum 30.06.2005 gekommen einschließlich der Vereinbarung des Sonderkündigungsrechtes. Der Kläger habe nämlich als Hintergrund seines Ansinnens erklärt, dass er seinerzeit 5,5 Jahre in Deutschland sei; wenn er im Oktober 2004 noch in einem gültigen Arbeitsverhältnis stehe, habe er sechs Jahre lang in Deutschland gelebt und gearbeitet, was ihm einen wesentlich besseren und stärkeren ausländerrechtlichen Status ermögliche.

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Durch Urteil vom 28.09.2004 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Kündigung vom 03.05.2004 sei unwirksam. Kündigungsgründe im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes habe der Beklagte nicht vorgetragen. Die zwischen den Parteien getroffene Zusatzvereinbarung vom 28.01.2004, wonach der Beklagte ohne Gründe zum 30.06.2004 kündigen könne, sei wegen Verstoßes gegen das Kündigungsschutzgesetz nichtig.

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Gegen das dem Beklagten am 20.10.2004 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Beklagte am 27.10.2004 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 08.11.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Der Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe in der angefochtenen Entscheidung die Besonderheiten des vorliegenden Falles weder erkannt noch berücksichtigt.

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Da der Kläger seinerzeit auf unabsehbare Zeit arbeitsunfähig gewesen sei, aber andererseits gleichwohl einen Platz als Nichtamateur mit Lizenz blockiert habe, sei der Beklagte an den Kläger mit der Bitte herangetreten, einer Umwandlung des Vertragsverhältnisses bei ansonsten vollkommen gleichbleibenden Vertragsbedingungen, insbesondere bei gleichbleibendem Gehalt, aber auch bei gleichbleibendem Vertragsende zuzustimmen. Eine Verlängerung des Vertrages sei seitens des Beklagten seinerzeit nicht gewünscht worden. Dies hätten die Vertreter des Beklagten bei den Verhandlungen mit dem Kläger auch deutlich zum Ausdruck gebracht. Um dem Kläger, der seinerseits durch die Umwandlung in ein Vertragsverhältnis als Nichtamateur ohne Lizenz dem Beklagten einen Gefallen getan habe, ohne allerdings irgendeinen Rechtsnachteil zu erleiden, aber entgegenzukommen, habe sich der Beklagte schließlich dazu bereit erklärt, im ausschließlichen Interesse und auf ausschließlichen Wunsch des Klägers einen Vertrag als Nichtamateur ohne Lizenz pro forma bis zum 30.06.2005 abzuschließen, nachdem der Kläger um Vertragsverlängerung zur Festigung seines ausländerrechtlichen Status gebeten habe. Im Gegenzug dazu sei das Sonderkündigungsrecht zum 30.06.2004 vereinbart worden. Gegenüber dem Kläger sei betont worden, dass der Beklagte von diesem Sonderkündigungsrecht auch Gebrauch machen werde. Die Zusatzvereinbarung vom 28.01.2004 sei auch insoweit ausgewogen, als es sich um ein beiderseitiges Sonderkündigungsrecht gehandelt habe. Auch insoweit sei dem Kläger keine Rechtsposition genommen worden.

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Mindestens sei die Berufung des Klägers auf die Unwirksamkeit der Kündigung und der Zusatzvereinbarung vom 28.01.2004 treuwidrig, weil die Vertragsverlängerung ausschließlich auf Wunsch des Klägers vereinbart worden sei. Darüber hinaus sei der bis zum 30.06.2005 befristete Vertrag vom 28.01.2004 als Scheinvertrag nach § 117 BGB nichtig. Dem Kläger sei seinerzeit klargemacht worden, dass er unter keinen denkbaren Umständen tatsächlich vom 01.07.2004 bis zum 30.06.2005 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen würde.

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Das Arbeitsgericht habe auch nicht gewürdigt, dass die Vereinbarung vom 28.01.2004 nebst Zusatzvereinbarung erst zu einem Zeitpunkt geschlossen worden sei, in dem zwischen den Parteien aufgrund der vorangegangenen Aufhebungsvereinbarung kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe. Außerhalb des ungekündigten Bestehens eines Arbeitsverhältnisses sei der Verzicht auf Kündigungsschutz jedoch zulässig.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Münster vom 28.09.2004 – 1 Ca 1588/04 – die Klage abzuweisen.

28

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger, der inzwischen seit dem 04.10.2004 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt, verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, die vom Beklagten behaupteten Tatsachen seien für die Entscheidung nicht erheblich. Das Arbeitsgericht habe die Kündigung vom 03.05.2004 zu Recht für unwirksam gehalten. Der Beklagte könne sich auch nicht auf einen unwirksamen Scheinvertrag nach § 117 Abs. 1 BGB berufen. Das Verhalten des Klägers sei auch nicht treuwidrig.

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Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

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Zu Recht hat das Arbeitsgericht der gegen die Kündigung vom 03.05.2004 gerichteten Klage des Klägers stattgegeben. Die Kündigung vom 03.05.2004 hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 30.06.2004 aufgelöst. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht vielmehr aufgrund des Vertrages vom 28.01.2004 bis zum 30.06.2005 fort.

35

I.

36

1. Der zwischen den Parteien am 28.01.2004 abgeschlossene Arbeitsvertrag, befristet bis zum 30.06.2005, ist wirksam. Bei dem Arbeitsvertrag vom 28.01.2004 handelt es sich entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht um ein nichtiges Scheingeschäft nach § 117 BGB.

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Ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB liegt nur dann vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes hervor-rufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen

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nicht eintreten lassen wollen. Setzt dagegen der von den Parteien erstrebte Rechtserfolg gerade die Gültigkeit des Rechtsgeschäftes voraus, liegt kein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB vor (BGH, Urteil vom 24.01.1980 – NJW 1980, 1572, 1573; BGH, Urteil vom 22.10.1981 – NJW 1982, 569; BAG, Urteil vom 22.09.1992 – AP BGB § 117 Nr. 2; LAG Berlin, Urteil vom 02.12.1998 – NZA-RR 2000, 69; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 117 Rz. 3 ff.; Kramer/MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 117 Rz. 12 f.; Keller, NZA 1999, 1311, 1312; Hohmeister, NZA 2000, 408 m.w.N.).

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Ein derartiges Scheingeschäft in diesem Sinne haben die Parteien mit dem Arbeitsvertrag vom 28.01.2004 jedoch nicht abgeschlossen. Die entsprechenden Willenserklärungen sind nicht zum Schein abgegeben worden, sondern von den vertragschließenden Parteien in Kenntnis der einzelnen Umstände und rechtlichen Folgen gerade so gewollt. Der beklagte V3xxxx trägt selbst vor, dass er, um dem Kläger, der durch die Umwandlung in ein Vertragsverhältnis als Nichtamateur ohne Lizenz dem Beklagten einen Gefallen getan habe, entgegenzukommen, sich mit der Vertragsverlängerung zum 30.06.2005 einverstanden erklärt habe. Diese Vertragsverlängerung hat - auch aus der Sicht des Beklagten – der Verbesserung des aufenthaltsrechtlichen Status des Klägers dienen sollen. Es war auch der erklärte Wille des beklagten Vereins, den Arbeitsvertrag mit dem Kläger zu verlängern, auch wenn er sich ein Sonderkündigungsrecht vorbehalten hat.

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2. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 03.05.2004 nicht zum 30.06.2004 beendet worden. Die Kündigung vom 03.05.2004 ist unwirksam.

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a) Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 03.05.2004 ergibt sich aus § 1 Abs. 1 KSchG.

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aa) Sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb des Beklagten als auch die Größe des Betriebes des Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

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Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung vom 03.05.2004 noch nicht länger als sechs Monate ohne Unterbrechung im Arbeitsverhältnis zum Beklagten gestanden hat, § 1 Abs. 1 KSchG.

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Zwar ist das Arbeitsverhältnis am 28.01.2004 neu begründet worden, nachdem zuvor am 27.01.2004 eine Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen worden war. Der Kläger stand jedoch vor Abschluss des Arbeitsvertrages am 28.01.2004 bereits seit dem 01.07.2002 in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten. Die Vertragsbeziehung der Parteien war – wenn überhaupt – lediglich vom 27.01.2004 bis zum 28.01.2004 unterbrochen. Unterbrechungen

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bleiben jedoch dann außer Betracht, wenn zwischen dem vorangegangenen und dem gekündigten Arbeitsverhältnis ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (vgl. statt aller: BAG, Urteil vom 22.05.2003 – AP KSchG 1969 Wartezeit Nr. 18; ErfK/Ascheid, 5. Aufl., § 1 Rz. 76 m.w.N.). Einen solchen engen sachlichen Zusammenhang zwischen dem am 27.01.2004 endenden und am 28.01.2004 neu begonnenen Arbeitsverhältnis kann auch der Beklagte nicht leugnen. Eine etwaige Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ist vielmehr unbeachtlich. Die Parteien haben nämlich bereits zuvor über die Abänderung des laufenden Arbeitsverhältnisses und über die Aufhebung des ersten Arbeitsvertrages und den Abschluss des zweiten verlängerten Arbeitsvertrages gleichzeitig und gemeinsam verhandelt. Die Dauer der Unterbrechung von – möglicherweise – lediglich einem Tag ist unbeachtlich. Zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bestand ein enger sachlicher Zusammenhang.

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Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.

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bb) Die Kündigung vom 03.05.2004 ist sozial ungerechtfertigt, weil sie weder durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Klägers liegen, noch durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers beim Beklagten bis zum 30.06.2005 entgegenstehen, § 1 Abs. 2 KSchG. Gründe, die die Kündigung vom 03.05.2004 sozial hätten rechtfertigen können, hat der Beklagte nicht vorgetragen.

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b) Der Beklagte war auch nicht aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 28.01.2004 berechtigt, das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2004 zu beenden, ohne dass besondere Gründe zur Kündigung vorliegen müssten.

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Wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat, ist diese Zusatzvereinbarung vom 28.01.2004 gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen zwingende kündigungsschutzrechtliche Bestimmungen nichtig. Der Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses in der Ausgestaltung des Kündigungsschutzrechts ist ein wesentlicher Bestandteil der Sozialstaatsgarantie des Grundgesetzes und damit zu Gunsten des Arbeitnehmers zwingendes Recht. Diese zwingende Wirkung verbietet es, den Kündigungsschutz auszuschließen oder zu beschränken. Ebenso wenig kann ein Verzicht auf Kündigungsschutz im Vorhinein rechtswirksam vereinbart werden (BAG, Urteil vom 19.12.1974 – AP BGB § 620 Bedingung Nr. 3; BAG, Urteil vom 11.03.1976 – AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 1; ErfK/Ascheid, § 1 KSchG Rz. 15; KR/Friedrich, 7. Aufl., § 4 KSchG Rz. 296; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., Rz. 1253; APS/Dörner, 2. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 5 m.w.N.).

50

3. Die Berufung des Klägers auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 03.05.2004 und die Nichtigkeit der Zusatzvereinbarung vom 28.01.2004 stellt sich auch nicht als treuwidrig nach § 242 BGB dar. Weder hat der Kläger eine formale Rechtsposition unredlich ausgenutzt, noch kann ihm widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden.

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Aus dem eigenen Vorbringen des Beklagten ergibt sich nicht, dass der Kläger die Vertragsverlängerung bis zum 30.06.2005 unredlich, sitten- oder vertragswidrig erworben hätte. Der Beklagte hat vielmehr selbst vorgetragen, dass der Beklagte sich mit einer Vertragsverlängerung bis zum 30.06.2005 einverstanden erklärt hat, nachdem der Kläger auf seinen Status als Nichtamateur mit Lizenz verzichtet hatte. Dieser Verzicht des Klägers hatte für den Beklagten den Vorteil, noch einen weiteren Spieler als Nichtamateur mit Lizenz unter Vertrag zu nehmen. Gerade weil der Kläger, der aus der Sicht des Beklagten einen Platz als Nichtamateur mit Lizenz blockierte, es der Beklagten ermöglichte, einen neuen Spieler unter Vertrag zu nehmen, stimmte der Beklagte der Vertragsverlängerung zum 30.06.2005 zu ansonsten unveränderten Bedingungen zu. Insoweit war die Vertragsänderung nicht nur für den Kläger, der mit der Vertragsverlängerung die Verbesserung seines aufenthaltsrechtlichen Status erstrebte, sondern auch für den Beklagten von Vorteil.

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Bereits aus diesen Gründen ist das Verhalten des Klägers auch nicht widersprüchlich. Widersprüchliches Verhalten kann nur dann als rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB angesehen werden, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 05.12.1991 – NJW 1992, 834; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 Rz. 55 m.w.N.).

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Auch wenn der Beklagte bei Abschluss des neuen Arbeitsvertrages am 28.01.2004 davon ausgegangen ist und auch gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht hat, dass das Arbeitsverhältnis in keinem Fall über den 30.06.2004 hinaus fortbestehen würde, ist das Verhalten des Klägers nicht widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich. Selbst wenn der Kläger dies zunächst hingenommen hätte, erscheint es nicht treuwidrig, dass er sich gegen die Kündigung vom 03.05.2004 zur Wehr gesetzt hat. Die Parteien dürfen nämlich ihre Rechtsansichten anlässlich eines Rechtsstreites ändern. Jeder Partei steht es regelmäßig auch frei, sich auf die Nichtigkeit der von ihr abgegebenen Erklärungen zu berufen (BGH, Urteil vom 05.06.1997 – NJW 1997, 3377, 3379). Hiernach war es dem Kläger nicht verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Zusatzvereinbarung vom 28.01.2004 zu berufen. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten auch keinen Vertrauenstatbestand dahin geschaffen, dass das Arbeitsverhältnis in jedem Fall mit Ablauf des 30.04.2004 enden würde. Für sei- nen Verzicht auf den Status als Nichtamateur mit Lizenz hat der Kläger vielmehr durch Ver-

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handlungen mit dem Beklagten die Verlängerung seines Arbeitsverhältnisses bis zum 30.06.2005 erwirkt. Auch wenn die Vertragsverlängerung der Verbesserung des aufenthaltsrechtlichen Status des Klägers diente und damit den Interessen des Klägers entgegenkam, hat sich auch der Beklagte, wie bereits ausgeführt, mit der Vertragsverlängerung bis zum 30.06.2005 einverstanden erklärt, weil auch für ihn die Änderung des Vertrages Vorteile mit sich brachte. Der Beklagte konnte danach allein aus dem Verhalten des Klägers nicht nach Treu und Glauben den Schluss ziehen, der Kläger werde sich in jedem Fall mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2004 einverstanden erklären.

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II.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

57

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

58

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

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Schierbaum

Dr. Mallmann

Herr Hering

60

/Bu.