Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 1966/04

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die Klägerin war seit dem 01.01.1990 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin im kaufmännischen Innendienst als Angestellte zu einem monatlichen Gehalt in Höhe von zuletzt 2.600,00 € brutto beschäftigt.

Die Beklagte, die ca. 50 Mitarbeiter beschäftigte, handelt mit Autozubehör, vor allem mit Lacken, Fensterkleber, Spachtelmasse etc., die bei Scheiben und Autoreparaturen benötigt werden. Die Beklagte produziert nicht selbst, sondern kauft Waren ein und vertreibt sie mit einem großen Stab von Außendienstmitarbeitern im gesamten Bundesgebiet. In L1xxx unterhielt die Beklagte ein Lager; der Innendienst befand sich in B3x P1xxxxx.

Die Räumlichkeiten, in denen sich das Lager der Beklagten befand, waren von der Beklagten angemietet und wurden zum 31.08.2003 von der Vermieterin, der Firma E2xxx gekündigt (Bl. 23 d.A.). Ob auch die Räumlichkeiten, in denen sich der Innendienst befand, gekündigt wurden, war zwischen den Parteien streitig.

Im Laufe des Jahres 2003 entschloss sich die Beklagte, das Lager und den Innendienst nach L2xxxxxxxx/R1xxxxxxx zu verlegen und ab 01.01.2004 den Betrieb dort weiterzuführen.

Hierzu führte die Beklagte am 21.05.2003 eine Mitarbeiterbefragung durch, um zu erkunden, ob die Mitarbeiter bereit waren, auch an einem neuen Standort ihrer bisherigen Tätigkeit nachzugehen. Unter dem 27.05.2003 (Bl. 97 d.A.) erklärte die Klägerin, dass sie ihrer jetzigen Tätigkeit auch in L2xxxxxxxx bzw. G2xxxxx nachgehen werde. Auf die zusätzlichen Voraussetzungen, die die Klägerin im Schreiben vom 27.05.2003 (Bl. 97 d.A.) angegeben hatte, wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 26.06.2003 (Bl. 3 d.A.) sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Änderungskündigung zum 31.12.2003 aus. Das Kündigungsschreiben hat folgenden Wortlaut:

"Sehr geehrte Frau H1xxxxxx,

wird kündigen den mit Ihnen bestehenden Arbeitsvertrag fristgerecht zum 31. Dezember 2003.

Gleichzeitig bieten wir Ihnen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab 01. Januar 2004 zu den gleichen Bedingungen an dem neuen Standort L2xxxxxxxx/R1xxxxxxx an. Im Übrigen bleibt es bei den bisherigen Bedingungen Ihres Anstellungsvertrages, der ansonsten unverändert weiterhin gültig bleibt.

Für die ersten zwei Monate übernehmen wir die Übernachtungskosten, wobei wir für Sie ein entsprechendes Zimmer anmieten werden. Gleichzeitig zahlen wir für den selben Zeitraum Tagesspesen im steuerlich zulässigen Rahmen.

Zu den vorstehenden Maßnahmen sind wir leider gezwungen, da - wie Ihnen bereits mündlich bekanntgegeben - unser Lager zum 15. August 2003 gekündigt wurde und die Kündigung für die Büroräume in Kürze erfolgen wird. Da wir eine Firma in L2xxxxxxxx übernehmen, ist die Betriebsverlegung dorthin zwingend notwendig.

Bitte geben Sie uns zeitnah Nachricht, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen, ob Sie bereit sind in L2xxxxxxxx zu arbeiten. Zu einem Gespräch stehen wir Ihnen jederzeit zur Verfügung."

Ob die Klägerin das Änderungsangebot aus dem Schreiben vom 26.06.2003 fristgerecht unter Vorbehalt angenommen hat, ist zwischen den Parteien spätestens in der Berufungsinstanz streitig geworden. In der Berufungsinstanz streiten die Parteien insbesondere darüber, ob die Klägerin in einem persönlichen Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten mitgeteilt habe, dass sie bereit sei mit nach L2xxxxxxxx zu gehen, ohne dass über bestimmte Gehaltserhöhungen gesprochen worden sei.

Mit der am 16.07.2003 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage machte die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung vom 26.06.2003 geltend. In der Klageschrift vom 16.07.2003 ist insoweit ausgeführt, dass der Klägerin ab Januar 2004 eine Weiterbeschäftigung in L2xxxxxxxx/R1xxxxxxx angeboten worden sei; die Konditionen des Anstellungsvertrages hätten unverändert bleiben sollen; diesbezüglich gebe es Gespräche zwischen den Parteien.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die ausgesprochene Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Hierzu hat sie behauptet, die Verlagerung des Betriebes nach L2xxxxxxxx sei nicht erforderlich gewesen, weil die Beklagte auch in E3xxxxxxx den Betrieb hätte fortführen können. Für eine Fortführung des Lagers auf dem der Beklagten in E3xxxxxxx angebotenen Grundstück wäre auch eine erforderliche behördliche Genehmigung ohne Weiteres erteilt worden. Die Beklagte habe jedoch die Übernahme dieses ihr angebotenen Lagers in E3xxxxxxx nicht mehr weiter verfolgt, weil sie die Firma C1xxxxxx in L2xxxxxxxx übernommen habe. Dort habe die Beklagte das Warenlager übernommen, die Beklagte sei in den Mietvertrag der Firma C1xxxxxx eingetreten.

Im Übrigen sei von dem bisherigen Vermieter lediglich der Mietvertrag über das Lager der Beklagten in L1xxx gekündigt worden. Sie, die Klägerin, sei hingegen im Innendienst beschäftigt worden. Auch aus diesem Grunde sei die Kündigung nicht erforderlich gewesen.

Die Klägerin hat ferner die Auffassung vertreten, die Beklagte und die Firma E2xxx hätten einen gemeinsamen Betrieb geführt. Die Beklagte sei seit dem 01.01.2004 von der Firma E2xxx übernommen worden. Die Firma E2xxx habe für sie, die Klägerin, laufend andere Mitarbeiter gesucht und eingearbeitet.

Die Klägerin hat ferner behauptet, sie sei bereit gewesen, sich an der Betriebsverlegung zu beteiligen. Dies habe sie ausdrücklich erklärt, allerdings unter Zahlung eines angemessenen höheren Gehaltes. Sie habe auch deutlich erklärt, dass sie weiterbeschäftigt werden wolle, allerdings mit Ausgleich der ihr entstehenden finanziellen Nachteile. Die Klägerin könne nicht schlechter gestellt werden, als andere Mitarbeiter der Beklagten, die einen Firmenwagen unentgeltlich neben Benzinkostenerstattung oder aber eine monatliche Gehaltserhöhung zwischen 350,00 € bis 500,00 € erhalten hätten.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertragsverhältnis nicht zum 31.12.2003 durch das Kündigungsschreiben vom 26.06.2003, zugestellt am 26.06.2003, beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Kündigung zum 31.12.2003 für sozial gerechtfertigt gehalten. Hierzu hat sie behauptet, die Verlegung des Betriebes, des Lagers einschließlich des Innendienstes, nach L2xxxxxxxx sei wegen der Kündigung der Mietverträge erforderlich gewesen. Neben dem Mietvertrag über das Lager seien auch die Räumlichkeiten des kaufmännischen Innendienstes gekündigt worden.

Die Nutzung des Lagers in L2xxxxxxxx, das die Beklagte angemietet habe, sei problemlos möglich gewesen. Da die Firma C1xxxxxx bei der Beklagten Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 550.000,00 € gehabt hätte, seien diese Forderungen dadurch gerettet worden, dass sie in voller Höhe auf den von der Beklagten zu leistenden Übernahmekaufpreis angerechnet worden seien.

Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin in L1xxx/B3x P1xxxxx komme damit nicht mehr in Betracht. Zwar könnten Lager und Innendienst einer Firma grundsätzlich räumlich getrennt geführt werden. Bei einer derart großen Entfernung wie vorliegend zwischen L1xxx und L2xxxxxxxx würden jedoch erhebliche Reibungsverluste entstehen, die die Beklagte nicht habe bewältigen können. Deshalb habe auch der Innendienst verlegt werden müssen.

Die Klägerin habe sich auch nicht mit den geänderten Arbeitsbedingungen gemäß Schreiben vom 26.06.2003 einverstanden erklärt. Die Annahme der Änderungskündigung habe sie vielmehr, wie die Beklagte behauptet hat, von einer Gehaltserhöhung von mindestens 500,00 € abhängig gemacht. Die Höhe des Gehaltes der Klägerin sei ohnehin bereits im oberen Rahmen angesiedelt gewesen. Zu einer Gehaltserhöhung, wie die Klägerin sie gefordert habe, sei die Beklagte wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine Gleichbehandlung mit anderen Mitarbeitern berufen. Bei dem dem Lagerleiter sowie zwei Lagerfachangestellten zur Verfügung gestellten

Firmenwagen habe es sich um einen alten Opel Vectra gehandelt. Nur ein Mitarbeiter, nämlich der Leiter des gesamten Innendienstes einschließlich Kundenservices, habe eine geringfügige Gehaltserhöhung erhalten. Auch mit diesem Mitarbeiter sei die Klägerin, die in der Buchhaltung beschäftigt gewesen sei, nicht zu vergleichen.

Der Betrieb der Beklagten sei auch nicht von der Firma E2xxx übernommen worden. Die Beklagte habe lediglich Mobiliar an die Firma E2xxx veräußert.

Nachdem die Klägerin im ersten Kammertermin beim Arbeitsgericht mit Schriftsatz vom 11.02.2004 eine Korrespondenz vom 14.08.2003 zwischen den damaligen Geschäftsführern der Beklagten zu den Gerichtsakten gereicht hatte und die Beklagte hierzu die Auffassung erklärt hat, dass es sich bei dieser Korrespondenz um private Post gehandelt habe, die nur rechtswidrig an die Klägerin gelangt sein könne, hat das Arbeitsgericht durch Urteil vom 23.09.2004 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Die Klägerin habe die ihr angebotenen Änderungsbedingungen nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen, sondern gegenüber der Beklagten erklärt, nur unter erheblicher Anhebung ihrer Vergütung bereit zu sein, ihre Tätigkeit in L2xxxxxxxx zu verrichten. Dieses Angebot habe die Beklagte jedoch nicht angenommen. Die Kündigung sei wegen der durchgeführten Betriebsverlegung nach L2xxxxxxxx wirksam. Die Verlegung des gesamten Betriebes einschließlich des Innendienstes sei eine unternehmerische Entscheidung, die nicht willkürlich sei. Damit sei der bisherige Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen. Das der Klägerin unterbreitete Änderungsangebot sei auch nicht unzumutbar gewesen. Die Kündigung sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sozialauswahl unwirksam. Die Sozialauswahl sei nicht auf die Mitarbeiter der Firma E2xxx zu erstrecken. Ein Betriebsübergang auf die Firma E2xxx komme nach dem Vorbringen der Klägerin nicht in Betracht.

Gegen das der Klägerin am 01.10.2004 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Klägerin am 25.10.2004 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 01.12.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Annahme des Arbeitsgerichts, die Klägerin habe das Änderungsangebot der Beklagten nicht angenommen, sei unzutreffend. Hierzu behauptet sie, sie sei damals bereit gewesen, zu den Bedingungen des Kündigungsschreibens vom 26.06.2003 mit nach L2xxxxxxxx zu gehen. Dies ergebe sich bereits aus ihren Angaben zu der Mitarbeiterbefragung vom 27.05.2003 (Bl. 97 d.A.). Auch Zugang der Kündigung vom 26.06.2003 habe sie, wie sie behauptet, am 10.07.2003 in einem persönlichen Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn H1xxxxxx, ausdrücklich mitgeteilt, dass sie bereit sei, nach L2xxxxxxxx zu gehen, in diesem Gespräch sei über eine bestimmte Gehaltserhöhung nicht gesprochen worden.

In dem mit der Beklagten geführten Gesprächen habe die Klägerin als eventuelle Voraussetzung für ihre Bereitschaft, mit nach L2xxxxxxxx zu gehen, lediglich angegeben, dass die durch Umzug und höhere Lebenshaltungskosten anfallenden Mehrkosten von einer entsprechenden Gehaltserhöhung beglichen werden sollten. Sie habe lediglich darauf hingewiesen, dass sie die gleichen Vergünstigungen haben wollte, wie die anderen Mitarbeiter, die mit nach L2xxxxxxxx gewechselt seien. Zu keinem Zeitpunkt habe sie, die Klägerin, das Änderungsangebot abgelehnt. Insoweit sei es unzutreffend, dass aus der Änderungskündigung automatisch eine Beendigungskündigung geworden sei. Das Arbeitsgericht habe sich aus nicht ersichtlichen Gründen allein dem Vortrag der Beklagten angeschlossen.

Unzutreffend sei auch, dass die Sozialauswahl sich nicht ohne Weiteres auf die Mitarbeiter der Firma E2xxx zu erstrecken habe. Es sei zutreffend, dass ein Betriebsübergang oder ein Übergang eines Teiles des Betriebes tatsächlich stattgefunden habe. Tatsache sei, dass es zwischen der Firma D1xxx Deutschland, der Firma D1xxx AB Schweden und der Firma E2xxx beträchtliche umfassende Verquickungen und Verbindungen gebe.

Darüber hinaus sei das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen. Der Klägerin sei es unzumutbar, bei der Beklagten weiterbeschäftigt zu werden. Das Vertrauensverhältnis sei gestört, insbesondere wegen des Vorwurfs der Beklagten, die Klägerin habe sich rechtswidrig private Korrespondenz der Beklagten angeeignet.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 23.09.2004 - 3(4) Ca 1178/03 - abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26.06.2003 nicht zum 31.12.2003 beendet worden ist. Ferner beantragte sie, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt sich mit den ihr mit Schreiben vom 26.06.2003 angebotenen Änderungsbedingungen einverstanden erklärt. Insoweit behauptet sie nunmehr, die Klägerin habe ihre Bereitschaft, ab 01.01.2004 an der neuen Betriebsstätte der Beklagten in L2xxxxxxxx tätig zu sein, von einer Gehaltserhöhung von 1.000,00 € abhängig gemacht. Nur wenn die Beklagte diese Bedingung erfüllt hätte, wäre die Klägerin bereit gewesen, in L2xxxxxxxx tätig zu werden. Damit habe die Klägerin die geänderten Arbeitsbedingungen auch nicht unter Vorbehalt angenommen, sondern ihre Weiterbeschäftigung zu den Bedingungen des Kündigungsschreibens ausdrücklich abgelehnt. Die Frage des erstinstanzlichen Richters im Gütetermin vom 14.08.2003, ob sie das Änderungsangebot der Beklagten unter Vorbehalt angenommen habe, habe sie ausdrücklich mit "nein" beantwortet.

Die Tatsache, dass die Klägerin das Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt angenommen habe, ergebe sich auch aus ihrer Prozessführung. Die Klägerin habe sich nämlich mit ihrer Klage vom 16.07.2003 ausdrücklich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewandt und einen entsprechenden Antrag angekündigt. Auch mit der Klage habe sie stillschweigend das Änderungsangebot abgelehnt.

Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt, nachdem das Lager der Beklagten zum 01.09.2003 und der Innendienst zum 01.01.2004 nach L2xxxxxxxx verlegt worden sei. Mit den Lagerarbeitern, die mit nach L2xxxxxxxx gegangen seien, sei die Klägerin nicht vergleichbar. Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Herrn L3xxxxxxx gewährte Gehaltserhöhung berufen. Dessen Position sei nämlich nach dem Umzug nach L2xxxxxxxx erheblich aufgewertet worden. Während er in L1xxx noch eine Sachbearbeiterposition inne gehabt habe, sei er in L2xxxxxxxx mit der Leitung des gesamten Innendienstes beauftragt worden.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsantrag der Klägerin zu Recht als unbegründet abgewiesen.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 26.06.2003 mit Ablauf des 31.12.2003 beendet worden.

Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 26.06.2003 ergibt sich nicht aus § 1 Abs. 1 KSchG. Die Kündigung vom 26.06.2003 ist vielmehr nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen, bedingt ist.

Sowohl die Beschäftigungszeit der Klägerin im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebes der Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.

1. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin war die Kündigung vom 26.06.2003 nicht nach Maßgabe des § 2 KSchG zu überprüfen. Die Klägerin hat nämlich das von der Beklagten mit der Änderungskündigung vom 26.06.2003 unterbreitete Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen, nicht rechtzeitig unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung nach § 2 KSchG angenommen. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26.06.2003 eine Änderungskündigung ausgesprochen hat. Eine Änderungskündigung im

Sinne des § 2 KSchG enthält eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber sowie als zweitem Akt das Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen. So liegt der vorliegende Fall. Mit Schreiben vom 26.06.2003 hat die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.12.2003 gekündigt und der Klägerin gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab 01.01.2004 zu geänderten Bedingungen angeboten.

Nimmt ein Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers rechtzeitig nach § 2 KSchG unter Vorbehalt an, so hängt die Wirksamkeit der Änderungskündigung im Wesentlichen von der sozialen Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung ab. Nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht im Vordergrund, sondern der Inhalt des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Hat der Arbeitnehmer unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG die angetragene Vertragsänderung angenommen, so steht fest, dass das Arbeitsverhältnis fortbestehen wird. Streitig ist allein, ob das Arbeitsverhältnis zu den neuen oder den alten Bedingungen fortbesteht. Streitgegenstand einer derartigen Klage ist dann nicht, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst worden ist.

Anders liegt der Fall jedoch, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung rechtzeitig angenommen hat. In einem derartigen Fall wirkt die ausgesprochene Änderungskündigung rechtlich als Beendigungskündigung, für die das normale Kündigungsschutzverfahren gilt. Dem Arbeitnehmer obliegt insoweit das volle Risiko des Verlustes des Arbeitsplatzes (Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., Rz. 1262, 1267; Schaub, Arbeitsrechts-handbuch, 11. Aufl., § 137 Rz. 30; KR/Rost, § 2 KSchG Rz. 77 m.w.N.). Versäumt der Arbeitnehmer, rechtzeitig einen Vorbehalt im Sinne des § 2 KSchG zu erklären, erlischt das Angebot des Arbeitgebers mit der Folge, dass die Wirkungen des § 2 Satz 1 KSchG nicht eintreten (Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 2050).

Die Klägerin hat das ihr mit der Änderungskündigung vom 26.06.2003 unterbreitete Vertragsangebot, die bisherige Tätigkeit am Standort L2xxxxxxxx/R1xxxxxxx unter den Bedingungen des Schreibens vom 26.06.2003 fortzusetzen, nicht rechtzeitig unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen.

Die Vorbehaltserklärung des § 2 KSchG ist eine privatrechtsgestaltende Willenserklärung, die kraft Gesetzes dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, abweichend von § 150 Abs. 2 BGB ein Vertragsangebot unter einer Bedingung anzunehmen (BAG, Urteil vom 17.06.1998 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 49; KR/Rost, § 2 Rz. 70; ErfK/Ascheid, 5. Aufl., § 2 Rz. 40; Stahl-hacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 2050 m.w.N.). Eine derartige Vorbehaltserklärung ist der Beklagten nicht rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist des § 2 Satz 2 KSchG zugegangen.

Nach den Gesamtumständen des vorliegenden Falles muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Klägerin das Änderungsangebot der Beklagten nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung vom 26.06.2003 angenommen hat.

Die Klägerin hat das Änderungsangebot der Beklagten nicht mit der Klageschrift vom 16.07.2003 unter Vorbehalt angenommen. Zwar hat sie in der Klageschrift auf das Angebot der Beklagten Bezug genommen, hierzu jedoch lediglich erklärt, dass es diesbezüglich noch Gespräche zwischen den Parteien gebe. Diese Erklärung stellt keine Annahme unter Vorbehalt im Sinne des § 2 KSchG dar. Dementsprechend hat die Klägerin mit der Klageschrift auch nicht geltend gemacht, dass die geänderten Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt seien, sie hat vielmehr eine Kündigungsschutzklage nach den §§ 1, 4 KSchG erhoben und die Unwirksamkeit einer Beendigungskündigung geltend gemacht. Erhebt ein Arbeitnehmer nach einer Änderungskündigung eine Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG, liegt darin die Ablehnung des Angebots des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit geänderten Bedingungen fortzusetzen (Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 2054). Auch die weiteren Einlassungen der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren sprechen dagegen, dass die Klägerin die geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen hat. Mit Schriftsatz vom 29.12.2003 hat die Klägerin nämlich vorgetragen, in der Vergangenheit ausdrücklich erklärt zu haben, sich an der Betriebsverlegung zu beteiligen, allerdings unter Zahlung eines angemessenen höheren Gehaltes. Dies entspricht dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten. Mit dem Änderungsangebot der Beklagten vom 26.06.2003 ist der Klägerin jedoch nicht die Zahlung eines höheren Gehaltes angeboten worden. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebotes, verbunden mit einem neuen Antrag. Mit einer von der Klägerin geforderten Gehaltserhöhung hat sich jedoch die Beklagte zu keinem Zeitpunkt einverstanden erklärt.

Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf ihre Erklärungen im Zusammenhang mit der Mitarbeiterbefragung vom 21./27.05.2003 berufen. Zwar hat sie insoweit erklärt, dass sie bereit sei, ihre Tätigkeit auch in L2xxxxxxxx nachzugehen. Diese Bereitschaft hat sie jedoch auch bereits am 27.05.2003 mit weiteren Voraussetzungen verbunden. Das Änderungsangebot der Beklagten, wie es der Klägerin mit Schreiben vom 26.06.2003, nach der Mitarbeiterbefragung Ende Mai 2003, unterbreitet worden ist, hat die Klägerin jedoch nicht ausdrücklich angenommen.

Soweit die Klägerin im Termin vor der Berufungskammer vom 04.02.2005 zu Protokoll behauptet hat, dass sie in einem persönlichen Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten vom 10.07.2003 mitgeteilt habe, dass sie bereit sei, mit nach L2xxxxxxxx zu

gehen, in diesem Gespräch sei über eine bestimmte Gehaltserhöhung nicht gesprochen worden, ergibt sich auch hieraus nicht, dass die Klägerin eine Vorbehaltserklärung im Sinne des § 2 KSchG abgegeben hat. Die bloße Mitteilung der Klägerin, sie sei bereit, mit nach L2xxxxxxxx zu gehen, reicht als Vorbehaltserklärung im Sinne des § 2 KSchG nicht aus. Die Klägerin hätte vielmehr erklären müssen, dass sie mit den geänderten Arbeitsbedingungen, wie sie ihr mit Schreiben vom 26.06.2003 unterbreitet worden sind, sich unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung einverstanden erklären würde. Eine derartige Erklärung liegt nicht vor.

Auf die Frage, wen die Beweislast für das Vorliegen einer rechtzeitigen Vorbehaltserklärung des § 2 KSchG trifft (vgl. Molkenbur in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 2004, § 2 KSchG Rz. 90; KR/Rost, a.a.O., § 2 KSchG Rz. 105; LAG Köln, Urteil vom 20.11.2003 - NZA-RR 2004, 576), kam es damit schon nicht mehr an. Im Übrigen liegt der vom Landesarbeitsgericht Köln getroffenen Entscheidung eine andere Sachverhaltsge-staltung zugrunde. Dem gekündigten Arbeitnehmer war nämlich lediglich vor Ausspruch einer Beendigungskündigung ein Änderungsangebot unterbreitet worden, das nach den Behauptungen des Arbeitgebers vom Arbeitnehmer abgelehnt worden sein sollte. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch keine Beendigungskündigung ausgesprochen, sondern mit Schreiben vom 26.06.2003 eine Änderungskündigung.

2. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass der Kündigung vom 26.06.2003 dringende betriebliche Erfordernisse zugrunde lagen, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

a) Dringende betriebliche Gründe für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG können dann vorliegen, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts für den bisherigen Einsatz entfällt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG kann auch eine Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber oder die Teilstilllegung ebenso wie die Verlegung eines gesamten Betriebes gehören (vgl. statt aller: BAG, Urteil vom 20.01.1994 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8; BAG, Urteil vom 09.02.1994 - AP BGB § 613 a Nr. 105; BAG, Urteil vom 24.02.2005 - NZA 2005, 867 m.w.N.). Eine Betriebsstilllegung liegt auch dann vor, wenn der bisherige Betriebszweck zwar weiter verfolgt wird, aber eine nicht ganz unerhebliche räumliche Verlegung des Be-triebes, verbunden mit der Auflösung der alten Betriebsgemeinschaft und dem Aufbau einer

im wesentlich neuen Belegschaft, vorgenommen wird. Denn dann fehlt die Identität zwischen der alten und neuen Betriebsgemeinschaft und damit auch die Identität zwischen dem alten und dem neuen Betrieb (BAG, Urteil vom 06.11.1959 - AP KSchG § 13 Nr. 15; KR/Etzel, § 15 KSchG Rz. 85; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 15 Rz. 151 m.w.N.).

Dass der Betrieb der Beklagten in L1xxx/B3x P1xxxxx stillgelegt worden ist, ist bereits in erster Instanz zwischen den Parteien unstreitig geworden. Diese Stilllegung führte zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis, da aufgrund der Stilllegung des Betriebes für die Klägerin in L1xxx/B3x P1xxxxx eine Weiterbeschäftigung nicht mehr bestand. Der Betrieb der Beklagten ist vielmehr nach L2xxxxxxxx/R1xxxxxxx verlegt worden.

b) Der Entschluss der Beklagten, den Betrieb von L1xxx nach L2xxxxxxxx zu verlagern, stellt eine unternehmerische Organisationsentscheidung dar, die zum Wegfall der Arbeitsplätze in L1xxx geführt hat. Sie wirkt sich unmittelbar auf den Beschäftigungsbetrieb und damit auch auf die Beschäftigung der Klägerin aus.

Zum wesentlichen Inhalt der freien unternehmerischen Entscheidung gehört auch die Gestaltungsfreiheit bezüglich der betrieblichen Organisation. Sie umfasst die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Ziele verfolgt werden. Organisatorische Unternehmerentscheidungen, die sich konkret nachteilig auf die Einsatzmöglichkeit von gekündigten Arbeitnehmern auswirken, unterliegen keiner Zweckmäßigkeitsprüfung, sondern nur einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (BAG, Urteil vom 17.06.1999 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101; BAG, Urteil vom 27.09.2001 - AP KSchG 1969 § 14 Nr. 6; BAG, Urteil vom 27.09.2001 - NZA 2002, 696 = RdA 2002, 372; BAG, Urteil vom 15.07.2004 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; BAG, Urteil vom 16.12.2004 - NZA 2005, 761 m.w.N.).

Insoweit kann die Klägerin der Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie hätte den Gesamtbetrieb auch nach E3xxxxxxx verlegen können oder von der Verlegung des Innendienstes nach L2xxxxxxxx absehen können. An welchem Standort ein Arbeitgeber seinen Betrieb führt muss der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers ebenso überlassen bleiben, wie die Frage, ob er den Innendienst an einem anderen Standort betreibt, als ein Lager. Jedenfalls erweisen sich die Entscheidungen der Beklagten, sowohl das Lager wie auch den Innendienst nach L2xxxxxxxx/R1xxxxxxx zu verlegen, weder als unsachlich noch gar als willkürlich.

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Beklagten war damit für die Klägerin in L1xxx/B3x P1xxxxx seit dem 01.01.2004 nicht mehr vorhanden.

c) Das von der Beklagten unterbreitete Änderungsangebot war auch nicht deshalb für die Klägerin unzumutbar, weil die Beklagte nicht bereit war, das Gehalt der Klägerin anzupassen. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Einen Anspruch auf eine entsprechende Gehaltserhöhung hat die Klägerin nicht gehabt. Mit der Änderungskündigung vom 26.06.2003 sind der Klägerin für zwei Monate Übernachtungskosten sowie Spesen angeboten worden. Dieses Angebot hat die Klägerin nicht angenommen. Darüber hinaus hat die Beklagte in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass auch für die Klägerin die Möglichkeit bestanden hätte, sich in den ersten Monaten des Jahres 2004 einer Fahrgemeinschaft anzuschließen, um so kostenlos die Fahrtstrecken von L1xxx nach L2xxxxxxxx zurückzulegen.

d) Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Kündigung vom 26.06.2004 auch nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG sich als sozial ungerechtfertigt erweist. Eine Sozialauswahl konnte nicht stattfinden, da seit dem 01.01.2004 in L1xxx/B3x P1xxxxx kein Arbeitnehmer der Beklagten mehr beschäftigt worden ist. Insbesondere betreibt die Beklagte an diesem Standort keinen Innendienst mehr.

Die Sozialauswahl hat sich auch nicht auf die Mitarbeiter der Firma E2xxx zu erstrecken. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Beklagte und die Firma E2xxx einen gemeinsamen Betrieb im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geführt haben. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht hingewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin diesen Gesichtspunkt auch nicht mehr aufgegriffen.

3. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 26.06.2003 folgt schließlich auch nicht aus § 613 a Abs. 4 BGB. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Kündigung vom 26.06.2003 wegen eines Betriebsübergangs erfolgt ist. Mit der Berufung hat die Klägerin insoweit keine weiteren Anhaltspunkte vorgetragen.

II.

Da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 26.06.2003 mit Ablauf des 31.12.2003 sein Ende gefunden hat und die Kündigung vom 26.06.2003 sich als sozial

gerechtfertigt erweist, kam es auf den in der Berufungsinstanz von der Klägerin gestellten Auflösungsantrag nach § 9 KSchG nicht mehr an. Die Kündigung vom 26.06.2003 ist nicht sozial ungerechtfertigt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 62 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Schierbaum

Schreiber

Böttger

/N.