1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten im Zusammenhang mit einer Mehrzahl betriebsbedingter Kündigungen um den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG. Insbesondere ist streitig, ob die Stellungnahme des Betriebsrats den Anforderungen an einen "ordnungsgemäßen" Widerspruch im Sinne des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG entspricht. Das Schreiben des Betriebsrats lautet, soweit hier von Belang, wie folgt:

3

"...

4

Der Kollege/Kollegin ist in der Abteilung Rolladenbau beschäftigt.

5

Er ist 62 Jahre alt.

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In anderen Abteilungen sind andere Arbeitnehmer auf vergleichbaren Arbeitsplätzen beschäftigt, die eine Kündigung sozial nicht so hart treffen würde. Von den Sozialdaten sind Arbeitnehmer auf Grund der Betriebszugehörigkeit, des Alters und des Familienstandes nicht so schutzwürdig.

7

Des weiteren liegt hier ein Verstoß gegen den "Sondertarifvertrag zur Verdienstsicherung und zum Arbeitsschutz älterer Arbeitnehmer" vor.

8

..."

9

Durch Urteil vom 16.03.2004 (Bl. 43 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Verfügungsbeklagte antragsgemäß verurteilt, den Verfügungskläger bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils im Hauptsacheverfahren als gewerblichen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die Voraussetzungen des betriebsverfassungsrechtlich gestützten Weiterbeschäftigungsantrages gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG seien erfüllt. Insbesondere liege ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats im Sinne des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG vor. Mit der Widerspruchsbegründung habe der Betriebsrat der Verfügungsbeklagten gegenüber deutlich gemacht, welche anderen, aus der Sicht des Betriebsrats vergleichbaren und weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer gegebenenfalls an Stelle des Klägers zu entlassen seien. Weder sei es die Aufgabe des Betriebsrats, die aus seiner Sicht vorrangig zu entlassenden Arbeitnehmer namentlich zu benennen, noch seien weitergehende Angaben zur Identifizierbarkeit der weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer erforderlich. Der Betriebsrat habe auch keineswegs allen sechs beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen mit dem gleichen, formularmäßigen Wortlaut widersprochen. Vielmehr werde der Widerspruch beispielsweise im Fall des Verfügungsklägers und zweier Kollegen darauf gestützt, dass nach Betriebszugehörigkeit, Familienstand und Alter weniger schutzwürdige Arbeitnehmer in anderen Abteilungen vorhanden seien. Demgegenüber habe der Betriebsrat seinen Widerspruch hinsichtlich des Arbeitnehmers V5xxxxxxxx allein auf die Sozialkriterien der Betriebszugehörigkeit und des Lebensalters gestützt. Im Fall des Arbeitnehmers R3xxxxx habe der Betriebsrat den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer allein auf die Abteilung Alu-Bau, nicht hingegen auch auf andere Abteilungen erstreckt und weiter nur auf einen einzelnen Arbeitnehmer konkretisiert. Beim Arbeitnehmer R4xxxxx habe der Betriebsrat den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer auf dessen Abteilung Dachbau/Lager und auf andere Abteilungen bezogen - auch dies anders als im Fall des Antragstellers. Beim Arbeitnehmer V5xxxxxxxx habe der Betriebsrat ferner auf dessen universelle Einsetzbarkeit aufgrund der ausgeübten Springertätigkeit abgestellt. Hieraus ergebe sich, dass der Betriebsrat seinen Widerspruch für jede beabsichtigte Kündigung so formuliert habe, dass er jeweils andere, weniger schutzwürdige Arbeitnehmer jedenfalls bestimmbar bezeichnet habe. Damit sei den Erfordernissen an einen ordnungsgemäßen Widerspruch im Sinne des Gesetzes Genüge getan.

10

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die Verfügungsbeklagte gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, der vom Betriebsrat formulierte Widerspruch entspreche den Anforderungen, wie sie zuletzt in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.07.2003 - 5 AZR 305/02 - AP § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung Nr. 14 konkretisiert worden seien. Mache der Betriebsrat mit seinem Widerspruch geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müsse der Betriebsrat zum einen diese Arbeitnehmer entweder konkret bezeichnen, oder die betreffenden Arbeitnehmer müssten anhand abstrakter Merkmale aus dem Widerspruchsschreiben bestimmbar sein; erforderlich sei weiter, dass der Betriebsrat plausibel darlege, warum ein anderer Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig sei. Dementsprechend habe der Betriebsrat aufzuzeigen, welche Gründe aus seiner Sicht zu einer anderen Bewertung der sozialen Schutzwürdigkeit führten. Diesen Anforderungen werde der vorliegende Widerspruch nicht gerecht. Insbesondere könne die Verfügungsbeklagte aus dem Widerspruch nicht erkennen, welche anderen vergleichbaren Arbeitnehmer der Betriebsrat meine, die im Vergleich zum Verfügungskläger weniger schutzwürdig seien.

11

Zum anderen sei nach der genannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu beachten, dass der Betriebsrat bei mehreren, zur gleichen Zeit beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen diesen nur wirksam widersprechen könne, wenn er in jedem Einzelfall auf bestimmte oder bestimmbare angeblich weniger schutzbedürftige Arbeitnehmer verweise. Auf denselben Fall eines angeblich weniger schutzwürdigen Arbeitnehmers könne der Betriebsrat nicht mehrere Widersprüche stützen. Auch diesen Erfordernissen habe der Betriebsrat mit den vorliegenden Widerspruchsschreiben nicht genügt, sondern in mindestens vier Fällen den Kündigungen mit nahezu deckungsgleichen Begründungen widersprochen. Trotz der vom Arbeitsgericht herausgearbeiteten geringfügigen Unterschiede in der Widerspruchsbegründung könne die Verfügungsbeklagte nicht erkennen, welcher andere Arbeitnehmer an Stelle des in der Kündigung benannten Arbeitnehmers wegen angeblich geringerer Schutzwürdigkeit entlassen werden solle. Auch aus dem Hinweis auf den Tarifvertrag zur Alterssicherung ergebe sich nichts anderes, da dieser allein auf die Erfordernisse der Sozialauswahl verweise.

12

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 16.03.2004 - 1 (2) Ga 5/04 - abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.

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Der Verfügungskläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Entscheidungsgründe

17

Die Berufung bleibt ohne Erfolg.

18

I

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In Übereinstimmung mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung ist die Verfügungsbeklagte gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers verpflichtet.

20

1. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten liegen die Voraussetzungen für den geltend gemachten Verfügungsanspruch vor. Insbesondere ist von einem ordnungsgemäßen Widerspruch im Sinne des § 102 Abs. 3 BetrVG auszugehen.

21

a) Dabei kann offen bleiben, ob der Würdigung des Arbeitsgerichts zu folgen ist, dass die im Widerspruchsschreiben genannten Angaben, in anderen Abteilungen seien andere Arbeitnehmer auf vergleichbaren Arbeitsplätzen beschäftigt, welche eine Kündigung sozial nicht so hart treffen würde, zur Individualisierung mindestens eines Arbeitnehmers ausreichen. Bedenken bestehen insofern, als nach der Liste, welche dem Betriebsrat mit dem Anhörungsschreiben vom 15.09.2003 vorgelegt worden ist (Bl. 20 d.A.), immerhin bestimmte Abteilungen und dort beschäftigte Personen aufgeführt waren, auf welche die Sozialauswahl erstreckt worden ist. Welches die "anderen Abteilungen" seien sollen, in denen bislang nicht berücksichtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind, ist nicht ohne weiteres erkennbar. Dass sämtliche Abteilungen des Betriebs - einschließlich der Verwaltung - gemeint sein könnten, erscheint fernliegend.

22

Soweit es die Sozialauswahl innerhalb der vom Arbeitgeber berücksichtigten Abteilungen betrifft, nennt der Betriebsrat zwar die angeblich nicht ausreichend berücksichtigten oder unzutreffend gewichteten Kriterien, ohne dass jedoch ein konkreter Mangel der Auswahl erkennbar wird. Richtig ist zwar, dass der Betriebsrat nicht gehalten ist, einen Arbeitnehmer namentlich zu benennen, sondern die geltend gemachten Fehler der Sozialauswahl auch nach abstrakten Gesichtspunkten umschreiben kann. Dies mag etwa in der Weise geschehen, dass der Betriebsrat die mangelnde Berücksichtigung von Unterhaltspflichten oder die Überbewertung des Lebensalters als Auswahlkriterium geltend macht und auf dieser Grundlage deutlich wird, dass gegebenenfalls ein anderer Arbeitnehmer zu entlassen wäre. Kommen insoweit mehrere Arbeitnehmer als weniger schutzwürdig in Betracht, bedarf es keiner Auswahl durch den Betriebsrat, vielmehr ist genügend, dass nach den konkret erhobenen Beanstandungen die vom Arbeitgeber getroffene Sozialauswahl im Ergebnis als unrichtig angegriffen ist und zugleich - ggfls mehrere - Alternativen aufgezeigt werden. Kommt allerdings nach den vom Betriebsrat genannten abstrakten Kriterien allein ein bestimmter anderer Arbeitnehmer zur Entlassung in Betracht, so kann aus dem Umstand, dass der Betriebsrat zu dessen namentlicher Benennung nicht verpflichtet ist, nicht abgeleitet werden, die Kennzeichnung nach abstrakten Merkmalen dürfe nicht so konkret sein, dass damit letztlich doch ein bestimmter Arbeitnehmer "ans Messer geliefert" werde. Stellt sich nach den Umständen des Einzelfalles die Frage der zutreffenden Sozialauswahl allein zwischen zwei Arbeitnehmern, so ist es unvermeidlich, dass mit dem Widerspruchsgrund des § 102 Abs. 3 Ziff. 1 BetrVG zwangsläufig der nach Auffassung des Betriebsrats weniger schutzwürdige Arbeitnehmer identifizierbar ist.

23

b) Letztlich kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf diese Fragestellung nicht an. Ergänzend hat nämlich der Betriebsrat seinen Widerspruch auch darauf gestützt, dass der Verfügungskläger tariflichen Sonderkündigungsschutz genieße. Jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt ist der Widerspruch des Betriebsrats als ordnungsgemäß anzusehen.

24

(1) Mit dem Hinweis auf den Sonderkündigungsschutz nach dem Tarifvertrag zur Verdienstsicherung und zum Arbeitsplatzschutz älterer Arbeitnehmer im Bereich der Holzindustrie und Kunststoffverarbeitung macht der Betriebsrat nicht etwa allein - außerhalb der Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG - Rechtsmängel der Kündigung geltend, welche zur Unwirksamkeit der Kündigung aus "sonstigen Gründen" im Sinne des § 13 KSchG führen. Wie sich vielmehr aus der tariflichen Regelung im einzelnen ergibt, bewirkt die in Ziffer 18 des Tarifvertrages unter c) getroffene Regelung auch einen verstärkten Schutz des Arbeitnehmers bei der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Folgerichtig hat der Betriebsrat den Hinweis auf den Arbeitsplatzschutz älterer Arbeitnehmer als zusätzliche Begründung für eine fehlerhafte Sozialauswahl im Sinne des § 102 Abs. 3 Ziffer 1 BetrVG aufgeführt.

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Die genannte tarifliche Vorschrift lautet wie folgt:

26

"...

27

III. ARBEITSPLATZSCHUTZ

28

18. Einem Arbeitnehmer, der das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat und der dem Unternehmen zu diesem Zeitpunkt mindestens 10 Jahre angehört, kann nur aus wichtigem Grunde gem. § 626 BGB gekündigt werden.

29

Zulässig sind auch Kündigungen

30

a) beim Bezug von Altersruhegeld

31

b) aus personen- und/oder verhaltensbedingten Gründen, wenn im Kündigungsschutzprozeß der wichtige Grund bestätigt, jedoch aus Gründen der Zumutbarkeit nur eine fristgemäße Kündigung anerkannt wird,

32

c) aus betriebsbedingten Gründen, wenn ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist, oder einem sozial schwächer gestellten Arbeitnehmer der Arbeitsplatz unter Beachtung des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 3, Satz 1) erhalten werden muß,

33

d) bei Vorliegen eines für den betroffenen Arbeitnehmer geltenden Sozialplanes in Betrieben ohne Betriebsrat bei Vorliegen eines Tatbestandes im Sinne der §§ 111 ff. BetrVG."

34

Neben der in Ziffer 18 Abs. 1 TV geregelten tariflichen "Unkündbarkeit" - also dem Ausschluss der ordentlichen Kündigung - enthält Ziffer 18 Abs. 2 TV weitere Formen zulässiger Kündigungen, welche sich der Sache nach als Ausnahme vom tariflichen Kündigungsverbot, also als tariflich zugelassene ordentliche Kündigungen darstellen (LAG Hamm, Urteil vom 26.06.1997 - 8 Sa 1568/96). Nach § 18 Abs. 2 Buchstabe c) TV kann danach aus betriebsbedingten Gründen auch ein altersgesicherter Arbeitnehmer u.a. dann entlassen werden, wenn einem sozial schwächer gestellten Arbeitnehmer der Arbeitsplatz unter Beachtung des Kündigungsschutzgesetzes ... erhalten werden muss. Diese Formulierung zielt ersichtlich auf eine Verstärkung des Kündigungsschutzes altersgesicherter Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl. Während nach § 1 Abs. 3 KSchG der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu entlassenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte ausreichend zu berücksichtigen hat, so dass allein bei Überschreitung des mit dieser Formulierung eingeräumten Beurteilungsspielraums von einer fehlerhaften Sozialauswahl ausgegangen werden kann, soll der tariflich altersgesicherte Arbeitnehmer nur entlassen werden können, wenn dem sozial schwächer gestellten Arbeitnehmer der Arbeitsplatz "erhalten werden muss".

35

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten deckt sich damit der Arbeitsplatzschutz älterer Arbeitnehmer gemäß Ziffer 18 Abs. 2 c) des Tarifvertrages nicht mit der gesetzlichen Regelung der § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG. Ein solches Verständnis würde der Tarifnorm im Übrigen jeden Regelungsgehalt absprechen. Im Zweifel kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifparteien eine inhaltsleere Bestimmung treffen wollen. Schon das Regel- und Ausnahmeverhältnis in Ziffer 18 Abs. 1 (Ausschluss der ordentlichen Kündigung) und Abs. 2 (Zulassung ordentlicher Kündigung in Sonderfällen) macht deutlich, dass die Anforderungen an das Gewicht des Kündigungsgrundes und der Maßstab für die Sozialauswahl gegenüber den Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes gesteigert werden sollen.

36

(2) Mit dem Hinweis des Betriebsrats auf den Arbeitsplatzschutz älterer Arbeitnehmer wird damit ein eigenständiger Mangel der vom Arbeitgeber getroffenen Sozialauswahl geltend gemacht. Als altersgesicherter Arbeitnehmer genießt der Verfügungskläger bei der sozialen Auswahl grundsätzlich vorrangigen Schutz. Indem der Betriebsrat hierauf verweist, wird für den Arbeitgeber ohne weiteres deutlich, dass auch innerhalb des arbeitgeberseitig für vergleichbar erachteten Personenkreises keinesfalls der Verfügungskläger zu entlassen ist. Ob das bedeutet, dass sämtliche vom Arbeitgeber als vergleichbar angesehenen Kräfte vorrangig zur Entlassung anstünden oder ein Vorrang des Verfügungsklägers allein vor demjenigen Arbeitnehmer bestehen soll, welcher über die geringste - z.B. nach Punkten bewertete - soziale Schützwürdigkeit verfügt, kann offen bleiben. Worin der Betriebsrat den Mangel der Sozialauswahl sieht und dass zumindest ein Arbeitnehmer aus dem vom Arbeitgeber benannten Personenkreis vorrangig zu entlassen wäre, ist ohne weiteres zu erkennen.

37

(3) Damit ist aber den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Widerspruch hinreichend Rechnung getragen. Ob sich die vom Betriebsrat vorgenommene Beurteilung in der Sache als zutreffend erweist, betrifft nicht die Ordnungsmäßigkeit des Betriebsratswiderspruchs, sondern seine Begründetheit, auf welche es im vorliegenden Verfahren nicht ankommt.

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c) Auch der Umstand, dass der Betriebsrat den Widerspruchsgrund des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG unter Hinweis auf den Arbeitsplatzschutz nicht allein in Bezug auf die Person des Verfügungsklägers, sondern auch in Bezug auf einen weiteren Arbeitnehmer - nämlich Herrn S3xxxx-N1xxx - in derselben Weise geltend gemacht hat, führt zu keiner anderen Beurteilung.

39

In Anbetracht der Tatsache, dass die Verfügungsbeklagte 13 weitere Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen, diese aber als sozial schutzwürdiger angesehen hat, scheidet die Überlegung aus, als Alternative zur Entlassung der beiden altersgesicherten Arbeitnehmer komme nur die Entlassung eines weniger schutzwürdigen Arbeitnehmers in Betracht, gleichwohl wolle der Betriebsrat zwei Widersprüche hierauf stützen. Im Gegensatz zu den weiteren Widersprüchen, deren Ordnungsmäßigkeit aus den dargestellten Gründen Zweifeln ausgesetzt sein mag, ist in Bezug auf die Person des Verfügungsklägers und des ebenfalls altersgesicherten Arbeitnehmers S3xxxx-N1xxx zweifelsfrei erkennbar, dass dieser Personenkreis nach dem Standpunkt des Betriebsrats unter den als vergleichbar angesehenen Arbeitnehmern sozialen Vorrang beanspruchen kann. Damit ist den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Widerspruch Genüge getan.

40

2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bejaht. Insoweit wird auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung Bezug genommen.

41

II

42

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

43

Dr. Dudenbostel

Vogt

Konermann

44

En.