1

Tatbestand

2

Mit seiner Klage wendet sich der Kläger, welcher seit dem 08.01.2003 als gewerblicher Arbeitnehmer im Betrieb des Beklagten mit mehr als fünf Arbeitnehmern beschäftigt ist, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, arbeitgeberseitige Kündigung vom 14.07.2003.

3

Dieser Kündigung vorausgegangen war eine arbeitgeberseitige Kündigung vom 26.05.2003, welche nicht vom Beklagten selbst unterzeichnet war und welche der Kläger aus diesem Grunde gemäß § 174 BGB zurückgewiesen hatte. Im diesbezüglichen Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Iserlohn - 1 Ca 2050/03 - schlossen die Parteien sodann unter dem 11.07.2003 einen Teilvergleich mit dem Inhalt, dass die Parteien darüber einig seien, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestehe und der Kläger seine Tätigkeit am 14.07.2003 wieder aufnehme.

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Mit Rücksicht auf die nunmehr erkannte Formunwirksamkeit der Kündigung vom 26.05.2003 sprach der Beklagte sodann noch am 14.07.2003 gegenüber dem Kläger eine erneute Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Zur Begründung dieser Kündigung hat sich der Beklagte auf wiederholte Pflichtverletzungen des Klägers aus der Zeit vor Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2003 sowie auf das weitere Verhalten des Klägers nach Ausspruch der Kündigung vom 14.07.2003 bezogen.

5

Durch Urteil vom 11.02.2004, auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 14.07.2003 nicht beendet worden sei. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, Kündigungsgründe, welche erst nach der Kündigung vom 14.07.2003 entstanden seien, seien zur Rechtfertigung der Kündigung ohnehin nicht geeignet. Auf etwaige Pflichtverletzungen des Klägers aus der Zeit vor der Kündigung vom 26.05.2003 könne sich der Beklagte nicht mehr berufen, nachdem er diese Kündigung nicht nur zurückgenommen, sondern ausdrücklich in einem gerichtlichen Vergleich die Folgen der Kündigung beseitigt und mit dem Kläger Einvernehmen über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erzielt habe. Nach Treu und Glauben habe der Kläger nicht mehr damit rechnen müssen, dass sich der Beklagte nachträglich doch noch auf die ursprünglichen Kündigungsgründe beziehen werde.

6

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht der Beklagte geltend, der vor dem Arbeitsgericht geschlossene Teilvergleich über die Unwirksamkeit der Kündigung vom 26.05.2003 sei allein im Hinblick auf die formellen Mängel der Kündigung abgeschlossen worden, nicht hingegen seien durch den Vergleich die Kündigungsgründe an sich beseitigt bzw. das Fehlverhalten des Klägers gutgeheißen worden. Dementsprechend sei die erneute Kündigung vom 14.07.2003 im Hinblick darauf ausgesprochen worden, dass der Vorsitzende Richter des erstinstanzlichen Gerichts im Termin vom 11.07.2003 dazu geraten habe, eine neue formgemäße Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist auszusprechen. Unter diesen Umständen müsse aber das Fehlverhalten des Klägers aus der Vergangenheit - insbesondere die wiederholte Unpünktlichkeit trotz Abmahnung, die wiederholte Versäumung der Pflicht zur unverzüglichen Anzeige einer Erkrankung sowie die Ankündigung des Klägers, er werde im Zusammenhang mit einem Umzug und einer Wohnungsrenovierung erst mal sechs Wochen krank feiern - zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen werden. Wegen der Einzelheiten der Kündigungsvorwürfe wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung zu Ziffer 4 (Bl. 59 ff. d.A.) Bezug genommen.

7

Weiter trägt der Beklagte vor, nach Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2003 habe sich das Fehlverhalten des Klägers noch verstärkt, ferner habe der Kläger nach Ausspruch der Kündigung vom 14.07.2003 erst einmal ausgiebig krank gefeiert. Durch das gesamte Fehlverhalten des Klägers werde belegt, dass dieser es darauf anlege, sich auf Kosten des Beklagten auf die faule Haut zu legen. Zwischenzeitlich habe sich des weiteren herausgestellt, dass der Kläger während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit Schwarzarbeit geleistet habe. Dass kein Arbeitgeber sich dieses gefallen lassen werde, müsse auch dem Kläger bewusst sein.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er bestreitet die Berechtigung der erhobenen Vorwürfe sowie angebliche Abmahnungen aus der Zeit vor Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2003. Soweit der Beklagte Vorfälle aus der Zeit nach Ausspruch der Kündigung vom 14.07.2003 anspreche, seien auch die insoweit erhobenen Vorwürfe unberechtigt.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.

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I

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 14.07.2003 nicht beendet worden.

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1. Mit Rücksicht auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit und die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer findet auf das Arbeitsverhältnis hinsichtlich der im Streit befindlichen Kündigung vom 14.07.2003 das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.

18

2. Die ausgesprochene Kündigung ist sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG.

19

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nur solche Tatsachen herangezogen werden können, welche sich vor Ausspruch der Kündigung ereignet haben. Ob der Kläger nach dem 14.07.2003 rechtzeitig seine Arbeitsunfähigkeit angezeigt hat, übermäßig hohe Fehlzeiten aufzuweisen hatte, Schwarzarbeit während der Arbeitsunfähigkeit geleistet hat oder sich nach seiner Genesung arbeitsunwillig zeigte, ist für die sachliche Berechtigung der Kündigung vom 14.07.2003 ohne Belang. Berücksichtigt werden können nur diejenigen Umstände, welche sich vor dem 14.07.2003 ereignet haben.

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b) Soweit es das Verhalten des Klägers vor Ausspruch der - aus formellen Gründen rechts-unwirksamen - Kündigung vom 26.05.2003 betrifft, hat das Arbeitsgericht den Standpunkt eingenommen, etwaige Pflichtverletzungen des Klägers aus diesem Zeitraum seien durch den Teilvergleich vom 11.07.2003 gegenstandslos geworden. Nach Treu und Glauben habe der Kläger davon ausgehen können, dass der Beklagte mit der vereinbarten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hierauf nicht zurückgreifen wolle.

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(1) Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, erscheint zweifelhaft. Eine ausdrückliche "Verzeihung" oder sonstige Erklärung, aus welcher entnommen werden könnte, der Beklagte wolle auf die behaupteten früheren Pflichtverletzungen nicht mehr zurückgreifen, ist nicht ersichtlich. Unwidersprochen hat der Beklagte darüber hinaus vorgetragen, ihm sei im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht erklärt worden, gegebenenfalls möge er eine neue - formwirksame - Kündigung aussprechen. Dann kann aber dem im Gütetermin geschlossenen Vergleich keine weitergehendere Bedeutung beigemessen werden, als wenn das Arbeitsgericht die Kündigung vom 26.05.2003 - durch Anerkenntnis- oder streitiges Urteil - für rechts-unwirksam erklärt und den Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hätte. Richtig ist zwar, dass eine wiederholte Kündigung nicht auf solche Vorwürfe gestützt werden kann, welche vom Arbeitsgericht bereits sachlich geprüft und als unzureichend angesehen worden sind; aus Gründen der Präklusion kann nämlich der Arbeitgeber derartige Gründe nicht zur Grundlage einer neuen Kündigung nehmen (BAG, Urteil vom 26.08.1993 - EzA § 322 ZPO Nr. 9; KR-Friedrich, 7. Aufl., § 4 KSchG Rz. 272). Scheitert die Wirksamkeit der ersten Kündigung jedoch allein aus formellen Gründen, so tritt eine derartige Präklusion nicht ein (KR-Friedrich, a.a.O., Rz. 273 m.w.N.).

22

So liegt es hier. Die erste Kündigung vom 26.05.2003 war allein mit Rücksicht auf die fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde gemäß § 174 BGB unwirksam. Wenn der Beklagte durch den gerichtlichen Vergleich vom 11.07.2003 sich in die notwendige Einsicht fügte und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde, zugleich aber der Rat an den Beklagten erging, gegebenenfalls formgerecht neu zu kündigen, so ist für einen Verbrauch der Kündigungsgründe, eine "Verzeihung" oder auch eine Präklusion der zurückliegenden Kündigungsvorwürfe kein Raum.

23

(2) Letztlich bedarf die Frage, inwiefern durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich vom 11.07.2003 nicht nur die Fortführung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sondern darüber hinaus auch die der Kündigung vom 26.05.2003 zugrunde liegenden Vorwürfe ausgeräumt waren, hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Auch wenn man nämlich dem Standpunkt des Beklagten folgt, dass bei der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung vom 14.07.2003 uneingeschränkt die früheren Kündigungsvorwürfe zu berücksichtigen sind, erweist sich die Kündigung als sozialwidrig. Dem Beklagten stehen weder verhaltens- noch personenbedingte Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG zur Seite.

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(a) Dies gilt zunächst für den Vorwurf der wiederholten Unpünktlichkeit und des unentschuldigten Fehlens vom 05. bis 07.02.2003. Auch wenn man auf der Grundlage der vorgelegten Arbeitszeitnachweise den Vorwurf als berechtigt ansieht und weiter als wahr unterstellt, dass der Kläger deshalb am 10.02.2003 mündlich abgemahnt worden ist, sind in der Folgezeit die laufenden weiteren Verspätungen des Klägers unbeanstandet geblieben. Die Wirkung der Abmahnung vom 10.02.2003 war damit bereits im Zeitpunkt der ersten Kündigung vom 26.05.2003 abgeschwächt. Jedenfalls im Hinblick auf die Tatsache, dass dem Kläger im Zeitpunkt der hier maßgeblichen Kündigung vom 14.07.2003 Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz zustand, hätte es dementsprechend zunächst einer erneuten - gegebenenfalls "letztmaligen" - Abmahnung bedurft, um dem Kläger nunmehr den Ernst der Lage vor Augen zu führen (vgl. KR-Fischermeier, § 626 BGB Rz 274; s. auch BAG Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 609/00 - AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 4).

25

(b) Soweit es den Vorwurf der verspäteten Anzeige der Arbeitsverhinderung im Krankheitsfall betrifft, kann der Beklagtenvortrag ebenfalls als wahr unterstellt werden. Wenn der Beklagte gegenüber der Mutter des Klägers anlässlich der Übergabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erklärt hat, im Krankheitsfalle sei eine unverzügliche Mitteilung erforderlich und die Mutter des Klägers beharrlich den gegenteiligen Standpunkt vertrat, hätte es einer Abmahnung gegenüber dem Kläger selbst bedurft, um ihn zu einem pflichtgemäßen Verhalten zu veranlassen. Selbst gegenüber der Mutter ist jedoch nach dem Beklagtenvortrag zu keinem Zeitpunkt erklärt worden, der Bestand des Arbeitsverhältnisses sei gefährdet, wenn noch einmal die erforderliche unverzügliche Benachrichtigung ausbleibe.

26

(c) Soweit ein "unentschuldigtes Fehlen" des Klägers für den 22.05.2003 vorgetragen wird, geht es dem Zusammenhang nach wiederum um die verspätete Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Unstreitig liegt nämlich für den genannten Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden.

27

(d) Weiter soll allerdings nach dem Beklagtenvortrag der Kläger am Tage vor der Krankschreibung vom 22.05.2003 sein "krankfeiern" angekündigt haben mit den Worten, er werde erst einmal sechs Wochen krank feiern, da er umziehe und vorher noch die Wohnung renovieren müsse. Auch diese Äußerung ist für sich genommen für sozialen Rechtfertigung einer Kündigung nicht geeignet. Anders als bei einer "angedrohten" Arbeitsunfähigkeit, mit welcher der Arbeitnehmer den Arbeitgeber zu einem bestimmten Verhalten - z.B. zur kurzfristigen Urlaubsgewährung o.ä. - nötigen will und welche als eigenständiger Grund für eine fristlose oder fristgerechte Kündigung in Betracht kommt (BAG, Urteil vom 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - NZA 2004, 564) hat die "Ankündigung" einer Arbeitsunfähigkeit - etwa im Kollegenkreis - zunächst allein zur Folge, dass hierdurch der Wert der später vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Zweifel gezogen wird. Bestreitet also der Arbeitgeber im Hinblick auf die vorangehende "Ankündigung", dass der Arbeitnehmer zu Recht vom Arzt als arbeitsunfähig angesehen worden ist, so kann der Arbeitnehmer im Prozess um die Entgeltfortzahlung seine Arbeitsunfähigkeit nicht - wie üblich - mit der ärztlichen Bescheinigung beweisen, sondern muss anderweitige Beweismittel aufbieten. Kündigungsrechtlich ist eine derartige Ankündigung von Belang, wenn der Arbeitnehmer seine Ankündigung wahrmacht, der Arbeitgeber die Richtigkeit der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bestreitet und geltend macht, in Wahrheit sei der Arbeitnehmer gar nicht arbeitsunfähig gewesen, sondern habe eine Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht. Trotz der Beweislast des Arbeitgebers für den Kündigungsgrund des unentschuldigten Fehlens gem. § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG hat dann der Arbeitnehmer im Rahmen der sog. abgestuften Darlegungslast dem Kündigungsvorwurf substantiiert entgegenzutreten und gegebenenfalls den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden, damit die Berechtigung des Fehlens geklärt werden kann.

28

Vorliegend hat der Beklagte die Berechtigung der Krankschreibung durch den behandelnden Arzt nicht in Abrede gestellt. Die Behauptung, dass der Kläger in Wahrheit ab dem 22.05.2003 gar nicht krank gewesen sei, sondern eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen habe, lässt sich dem Beklagtenvortrag nicht entnehmen. Von einem "unentschuldigten Fehlen" des Klägers kann nach alledem nicht ausgegangen werden.

29

(e) Auch das Verhalten des Klägers nach Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2003, insbesondere die verspätete Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 28.05.2003 rechtfertigt aus den vorstehenden Gründen ohne diesbezügliche Abmahnung keine Kündigung.

30

(f) Ebenso wenig kann der Beklagte die Kündigung vom 14.07.2003 auf personenbedingte Gründe stützen. Auch wenn der Kläger insgesamt während der kurzen Dauer der Beschäftigung eine vergleichsweise hohe Anzahl von krankheitsbedingten Fehlzeiten aufzuweisen hat, genügt zum einen der vergleichsweise kurze Beobachtungszeitraum von ca. sechs Monaten nicht, um eine hinreichend fundierte Prognose hinsichtlich künftiger krankheitsbedingter Fehlzeiten zu belegen. Zum anderen wird aus dem Vortrag des Beklagten, der Kläger lege "es förmlich darauf an, Arbeitsunfähigkeit auf Kosten seines Arbeitgebers zu produzieren", deutlich, dass der Beklagte das Fehlen des Klägers nicht als unabwendbar krankheitsbedingt, sondern als Ausdruck einer fehlerhaften Einstellung zur Arbeit - also im Sinne eines vorwerfbaren Verhaltens - verstanden wissen will. Die Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung liegen aber aus den vorstehenden Gründen nicht vor, so dass sich die Kündigung vom 14.07.2003 insgesamt als sozialwidrig und damit unwirksam erweist.

31

II

32

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Beklagte zu tragen.

33

III

34

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

35

Dr. Dudenbostel

Pohlmeyer

Taschner

36

En.