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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit mehrerer - fristloser und fristgerechter – Kündigungen, welche die Beklagte zunächst ohne und nachfolgende mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen hat; ferner begehrt der Kläger die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.

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Mit seiner Klage hat sich der am xx.xx.xxxx geborene, verheiratete und gegenüber drei minderjährigen Kindern unterhaltspflichtige Kläger, welcher seit dem 01.09.2000 als Marketing-Direktor mit Prokura im Betrieb der Beklagten gegen ein durchschnittliches Arbeitsentgelt von 10.000,00 €/Monat tätig war, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche fristlose Kündigungen vom 15.11.2002 und 25.11.2002 sowie durch ordentliche Kündigung vom 29.11.2002 zum 31.03.2003 gewandt, ferner gegen eine

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erneute außerordentliche Kündigung vom 02.01.2003, welche die Beklagte nunmehr mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen hat sowie gegen eine weitere, ebenfalls mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 14.01.2003 zum 31.07.2003. Nachdem das Arbeitsgericht die außerordentlichen Kündigungen vom 15.11. und 25.11.2002 mit der Begründung für unwirksam erklärt hat, insoweit fehle es an der Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB, und der Kläger sodann seinen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter nicht weiterverfolgt hat, steht im Berufungsrechtszug allein noch die Wirksamkeit der fristlosen – mit Zustimmung des Integrationsamtes erklärten – Kündigung vom 02.01.2003 sowie der ordentlichen Kündigungen vom 29.11.2002 zum 31.05.2003 und vom 14.01.2003 zum 31.07.2003 im Streit. Weiter hat der Kläger im zweiten Rechtszug einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 KSchG gestellt.

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Durch Urteil vom 16.12.2003 (Bl. 274 ff.d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht dem Klagebegehren entsprochen, soweit es die außerordentlichen Kündigungen vom 15. und 25.11.2002 betrifft, hingegen die Klage im Übrigen – hinsichtlich der mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 sowie der zum 31.05.2003 und 31.07.2003 ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 29.11.2002 und 14.01.2003 – abgewiesen. Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 hat das Arbeitsgericht damit begründet, in formeller Hinsicht begegne die Kündigung keinen Bedenken. Nachdem sich der Kläger darauf berufen habe, dass er die Anerkennung seiner Schwerbehinderteneigenschaft beantragt habe, habe die Beklagte vorsorglich die Zustimmung des Integrationsamtes beantragt und erhalten. Nach Zugang des Zustimmungsbescheides sei die Kündigung sodann unverzüglich ausgesprochen worden. Soweit sich der Kläger auf eine Verfristung der Kündigungsgründe berufe, greife dieser Einwand nicht durch. Die Frage, ob das Integrationsamt bei seiner Entscheidung die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX verkannt habe, sei der arbeitsgerichtlichen Überprüfung entzogen und könne vom Kläger allein durch Widerspruch und Klage beim Verwaltungsgericht zur Überprüfung gestellt werden. Neben der Vorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX sei für die Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB unter den vorliegenden Umständen kein Raum. In der Sache erweise sich die außerordentliche Kündigung der Beklagten als berechtigt, da der Kläger durch sein Verhalten einen wichtigen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Unstreitig habe der Kläger im Hinblick auf die für das Jahr 2002 vorgesehene Kürzung des Werbeetats im Dezember 2001 veranlasst, dass 32 Rechnungen der Werbeagenturen G4xxxxxx & K4xxx sowie P2. N1xxxx in Höhe von über 1,2 Mio. € vorab aus dem Werbeetat des Jahres 2001 bezahlt worden seien, obgleich die Beklagte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die in Rechnung gestellten Beträge nicht geschuldet habe. Hiermit habe der Kläger der Beklagten liquide Mittel entzogen, was zum einen Zinsverluste der Beklagten bewirkt und im Übrigen das Risiko des Forderungsausfalls im Falle einer Insolvenz hervorgerufen habe. Die vorzeitige Bezahlung eines Betrages in Höhe von über einer Million Euro an die Firma N1xxxx komme schließlich einer Investitionsentscheidung gleich, welche der Kläger in der hier maßgeblichen Größenordnung nicht ohne

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Genehmigung des Vorstands habe treffen dürfen. Allein dieses Verhalten mache der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar. Soweit der Kläger sein Verhalten damit zu erklären suche, die Zahlungen seien auf bereits begonnene Projekte erfolgt, mit deren Fertigstellung er im Laufe des Frühjahrs 2002 habe rechnen können, ergebe sich nichts anderes. Abgesehen vom maßgeblichen Zinsverlust sei der Kläger allenfalls berechtigt gewesen, Abschlagszahlungen zu veranlassen, sofern entsprechend erbrachte Leistungen dokumentiert seien. Demgegenüber müsse vorliegend davon ausgegangen werden, dass der Kläger Rechnungen auch für solche Projekte habe bezahlen lassen, bei denen nennenswerte Leistungen noch gar nicht vorgelegen hätten. Anderenfalls sei nicht erklärlich, wieso es möglich gewesen sei, zu Beginn des Jahres 2002 verbindlich erteilte Aufträge noch zu stornieren. Dies betreffe insbesondere die vollständige Stornierung der Rechnung Nr. 10 der Werbeagentur N1xxxx/ P3xxxxxx/S8xxxxxxxxxxxx mit einem Auftragswert von über 102.000,00 €. Eine weitere Schädigung der Vermögensinteressen der Beklagten liege auch darin, dass das durch die Stornierung von Aufträgen entstandene Guthaben von ca. 335.000,00 € bei der Werbeagentur der Firma N1xxxx belassen worden sei, anstatt für eine zügigere Rückführung des Guthabens zu sorgen. Hierdurch ergebe sich der Verdacht gegenüber dem Kläger, er habe die Stornierung der vorfristig gezahlten Aufträge vor dem Vorstand der Beklagten verbergen und sich eine weitere Kürzung der ihm zugewiesenen Mittel ersparen wollen. Nachdem der Kläger sich zu den maßgeblichen Verdachtsmomenten trotz Aufforderung nicht geäußert habe, sei die Kündigung auch unter dem Gesichtspunkt des Verdachts begründet. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 02.01.2003 erweise sich zugleich auch die Klage gegen die ordentlichen Kündigungen vom 29.11.2002 und 14.01.2003 als unbegründet.

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Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend, nicht anders als die vom Arbeitsgericht unwirksam erklärten Kündigungen vom 15.11. und 25.11.2002 scheitere auch die mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene fristlose Kündigung vom 02.01.2003 an der Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Soweit das Arbeitsgericht den Standpunkt einnehme, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB werde durch die Sondervorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX verdrängt, treffe dies nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur eingeschränkt zu. Die Vorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX wolle allein dem Umstand Rechnung tragen, dass es dem Arbeitgeber regelmäßig nicht möglich sei, bis zum Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch noch die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen. Allein der hierdurch bedingten Verfahrensverzögerung solle mit der Vorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX Rechnung getragen werden, nicht hingegen könne die genannte Vorschrift dazu führen, dass trotz verstrichener Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB das Kündigungsrecht des Arbeitgebers erhalten bleibe. Wie das Arbeitsgericht hinsichtlich der Kündigungen vom 15.11. und 25.11.2002 überzeugend ausgeführt habe, sei aber der Beklagten der maßgebliche Kündigungssachverhalt mehr als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung bzw. vor Beantragung der Zustimmung des Integrationsamtes bekannt gewesen.

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Darüber hinaus sei im vorliegenden Fall die Besonderheit zu beachten, dass der Kläger zwischenzeitlich seinen Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung sowie auch die gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes gerichtete Klage vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen habe. Damit entfalle aber die Anwendung der Vorschriften des SGB IX über den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Arbeitnehmer, so dass wieder auf die Regelung des § 626 Abs. 2 BGB zurückzugreifen sei.

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Auch die Ausführungen des Arbeitsgericht zum Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB seien als fehlerhaft anzusehen. Die vorfristige Bezahlung von Rechnungen der Firma N1xxxx seien auf deren ausdrücklichen Wunsch erfolgt. Da jede einzelne vorfällige Zahlung unter der zustimmungsbedürftigen Grenze von 500.000,-- DM gelegen habe, könne von einer Kompetenzüberschreitung keine Rede sein. Im Gegenteil habe die Bezahlung der Rechnungen im Dezember 2001 im Sinne der Beklagten gelegen, da diese beabsichtigt habe, für den Aufbau einer neuen Produktionsstätte in S6xxxxx-Axxxxx eine umfangreiche Werbemaßnahme durchzuführen. Um die rasche Umsetzung der Maßnahme nicht zu gefährden, sei der Kläger gehalten gewesen, entsprechende finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen. Mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte seit vielen Jahren mit der Agentur N1xxxx als Full-Service-Agentur zusammenarbeite, habe er keine Bedenken gehabt, dem Wunsch der Firma N1xxxx auf vorzeitige Bezahlung der in Rechnung gestellten Beträge zu entsprechen. Da die einzelnen Rechnungen in die Kostenrechnung der Beklagten eingebracht worden seien, sei der Vorgang dem Vorstand ohne Weiteres nachvollziehbar und offensichtlich gewesen. Erst durch die auf Weisung des Vorstandes durchgeführte Stornierung von Aufträgen zum Jahresbeginn 2002 sei es dann zum Guthaben der Firma N1xxxx in Höhe von ca. 335.000,00 € gekommen, wobei diesem Guthaben gemäß der von der Firma N1xxxx vorgelegten Aufstellung entsprechende Gegenforderungen gegenüber gestanden hätten. Die Entstehung von Überschüssen sei aufgrund der Eigenart des Agenturgeschäftes in derartigen Größenordnungen ständige Praxis und sei auch in der Vergangenheit regelmäßig bei der Beklagten so praktiziert worden (Beweis: H3xxxxx). Nachdem die Beklagte in einem ähnlichen Fall dem Nachfolger des Klägers lediglich eine Abmahnung erteilt habe, erscheine der Ausspruch der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigungen als überzogen.

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Mit Schriftsatz vom 16.06.2004 begehrt der Kläger zusätzlich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung und führt hierzu aus, die Beklagte habe über den Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft in unzulässiger Weise auf den neuen Arbeitgeber des Klägers Druck ausgeübt mit dem Ziel, den Kläger zur Rücknahme seiner Berufung zu veranlassen, andernfalls drohe der Entzug von Aufträgen.

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Der Kläger beantragt,

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1. das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.01.2003 mit sofortiger Wirkung noch durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 29.11.2002 und 14. 01.2003 beendet worden ist,

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2. das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30.06.2003 aufzulösen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens die angegriffene arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend, erhebt Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung und führt in der Sache zum Berufungsvorbringen des Klägers Folgendes aus:

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Zutreffend habe das Arbeitsgericht im Hinblick auf die mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene fristlose Kündigung zum 02.01.2003 erkannt, dass die Einhaltung der Antragsfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX im Kündigungsschutzverfahren nicht von den Arbeitsgerichten überprüft werden könne, vielmehr allein der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliege. Für die Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB sei unter diesen Umständen kein Raum. Hieran ändere sich auch nichts durch die Tatsache, dass der Kläger zwischenzeitlich seine Klage gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes zurückgenommen habe und sich auch nicht mehr auf den Schwerbehindertenstatus berufe. Indem nämlich der Kläger die Klage im Verwaltungsgerichtsverfahren zurückgenommen habe, sei der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes bestandskräftig geworden. Damit habe es aber damit sein Bewenden, dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs.2 BGB im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen sei. Abgesehen davon handele es sich bei den zur Kündigung führenden Vorwürfen um einen Dauertatbestand, so dass ohnehin eine Verfristung des Kündigungsgrundes ausscheide.

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Soweit der Kläger in der Sache das Vorliegen eines wichtigen Grundes in Abrede stelle, bestünden bereits Zweifel, ob die Berufungsbegründung den Anforderungen an die Zulässigkeit der Berufung genüge. Soweit die Berufungsbegründung neues Vorbringen enthalte, sei der Kläger hiermit nach § 67 Abs. 3 ArbGG präkludiert. Unabhängig hiervon sei der Vortrag des Klägers nicht geeignet, die erhobenen Vorwürfe einer schweren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung zu entkräften. Keineswegs sei die vorzeitige Bezahlung von Rechnungen der Werbeagenturen G4xxxxxx & K4xxx sowie P. N1xxxx auf deren Wunsch erfolgt, vielmehr belege das Schreiben der Werbeagentur N1xxxx vom 25.10.2002 eindeutig, dass der Kläger selbst um eine vorzeitige Fakturierung gebeten habe. Die Schädigung der Vermögensinteressen der Beklagten bestehe damit zum einen in der vorzeitigen Bezahlung von Rechnungen im Dezember 2001 und darüber hinaus darin, dass der Kläger das aus der Stornierung von Aufträgen entstandene Guthaben von ca. 335.000,00 € nicht zeitnah an die Beklagte habe zurück überweisen lassen. Soweit der Kläger hierzu ausführe, er habe seinem Mitarbeiter H3xxxxx die entsprechende Überwachung übertragen, sei dieser Vortrag neu und in der Sache unzutreffend. Im Gegenteil habe der Kläger sämtliche vorfakturierten Rechnungen persönlich durch seine Unterschrift freigegeben und Herrn H3xxxxx aufgefordert, über das etatwidrige Vorgehen Stillschweigen zu bewahren. Ebenso wenig könne der Vortrag des Klägers durchgreifen, der Firma N1xxxx hätten ihrerseits Gegenforderungen zugestanden, welche sogar das Guthaben der Beklagten überstiegen. Die vom Kläger vorgelegte Aufstellung der Firma N1xxxx mit dem Stand vom 25.07.2002 weise per 16.07.2002 noch ein Guthaben zu Gunsten der Beklagten in Höhe von ca. 184.000,00 € auf. Soweit von diesem Betrag sodann weitere Beträge abgesetzt würden, handele es sich zum einen um noch nicht fällige Rechnungsbeträge und zum anderen um "Fremdrechnungen", welche aus dem vorhandenen Guthaben abgedeckt werden sollten. Die mangelnde Korrektheit der vom Kläger veranlassten Maßnahmen stehe damit aber außer Zweifel. Ebenso unzutreffend sei die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in der Vergangenheit Überschüsse in dieser Größenordnung zum Ausgleich von Gegenforderungen und Fremdrechnungen bei der Firma N1xxxx belassen. Insoweit fehle es an einer nachvollziehbaren Substantiierung des Klägervorbringens. Darüber hinaus habe die Firma N1xxxx mit Schreiben vom 25.10.2002 selbst ausgeführt, das Stehenlassen eines Guthabens in der dort erwähnten Größenordnung sei auch aus ihrer Sicht problematisch gewesen. Im Übrigen rechtfertige schon die unstreitige Tatsache, dass das bei der Firma N1xxxx stehengelassene Guthaben dazu verwendet worden sei, die vom Kläger bei anderen Lieferanten in Auftrag gegebenen Leistungen über die Firma N1xxxx abzurechnen, für sich genommen den Ausdruck einer fristlosen Kündigung. Für keine der aufgeführten Werbemaßnahmen aus den dreiundzwanzig Fremdrechnungen habe eine Genehmigung des Vorstands vorgelegen. Infolge der vom Kläger veranlassten Praxis seien die genannten Rechnungen auch in der Buchführung der Beklagten nicht aufgetaucht und nicht vom Etat 2002 gedeckt gewesen.

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Soweit der Kläger schließlich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Unzumutbarkeit seiner Fortsetzung begehre, müsse die Beklagte den Sachvortrag des Klägers mit Nichtwissen bestreiten. In rechtlicher Hinsicht sei überdies zu beachten, dass das Verhalten Dritter als Auflösungsgrund nur geeignet sei, wenn der Arbeitgeber dieses Verhalten durch eigenes Tun entscheidend veranlasst habe; dies trage der Kläger indessen selbst nicht vor.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

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Die Berufung des Klägers ist zulässig. Die insoweit von der Beklagten erhobenen Bedenken greifen nicht durch.

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Da das Arbeitsgericht das Kündigungsfeststellungsbegehren des Klägers

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– soweit für das Berufungsverfahren von Belang – abgewiesen hat, genügt für die Zulässigkeit der Berufung der Angriff auf ein tragendes Urteilselement, mit welchem die Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung insgesamt in Frage gestellt ist. Dies ist hier hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 ohne weiteres mit den Ausführungen in der Berufungsbegründung zu § 626 Abs. 2 BGB der Fall, ohne dass es für die Zulässigkeit der Berufung darauf ankommt, ob die geltend gemachten Einwände in der Sache durchgreifen. Mit dem zulässigen Angriff auf die außerordentliche Kündigung vom 02.11.2003 ist zugleich eine hinreichende Berufungsbegründung gegeben, soweit es den Angriff auf die ordentlichen Kündigungen vom 29.11.2002 und 14.01.2003 betrifft. Das Arbeitsgericht hat die hiergegen gerichteten Kündigungsfeststellungsanträge mit der - sachlich zutreffenden - Begründung abgewiesen, wegen der Beendigungswirkung der außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 seien auch die Feststellungsanträge hinsichtlich der zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochenen Kündigung ohne weitere Sachprüfung abzuweisen. Mit dem zulässigen Angriff auf das arbeitsgerichtliche Urteil hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 ist damit zugleich eine ausreichende Berufungsbegründung hinsichtlich der weiteren Kündigungen gegeben.

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Soweit demgegenüber die Beklagte die Zulässigkeit der Berufung mit der Erwägung in Frage stellt, der Kläger habe sich mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts zum Vorliegen eines "wichtigen Grundes" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht hinreichend auseinandergesetzt, wird verkannt, dass der Subsumtionsschluss des arbeitsgerichtlichen Urteils bereits durch den konkret begründeten Angriff auf die Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils zu § 626 Abs. 2 BGB in Frage gestellt ist. Darauf, ob auch die weiteren Ausführungen zum "wichtigen Grund" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bei isolierter Betrachtung als hinreichende Auseinandersetzung mit dem angegriffenen Urteil anzusehen wären, kommt es deshalb nicht an. Auch aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 01.04.2004 – ersichtlich gemeint ist das Aktenzeichen 16 Sa 1596/03 – ergibt sich nichts anderes. In jenem Verfahren war das verfolgte

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Eingruppierungsfeststellungsbegehren aus mehreren Gründen als unschlüssig erachtet worden, so dass nur durch eine konkrete Auseinandersetzung mit sämtlichen tragenden Gesichtspunkten der (klageabweisende) Subsumtionsschluss des Urteils zu Fall gebracht werden konnte. Anders als bei einer Leistungs- oder positiven Feststellungsklage; welche nur Erfolg haben kann, wenn sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, genügt bei der Kündigungsschutzklage als negativer Feststellungsklage bereits die Verneinung einer Wirksamkeitsvoraussetzung, um dem Klagegebehren zum Erfolg zu verhelfen. Verneint das arbeitsgerichtliche Urteil sämtliche geprüften Rechtsunwirksamkeitsgründe und weist es deshalb den Kündigungsfeststellungsantrag ab, so bedarf es – im Gegensatz zur arbeitgeberseitigen Berufung gegen ein klagestattgebendes Urteil, welches mehrere Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung nennt – weder für die Zulässigkeit der Berufung eines Angriffs auf sämtliche Urteilserwägungen, noch ist der Umfang der rechtlichen Überprüfung im Berufungsrechtszug auf konkret gerügte Rechtsverletzungen beschränkt. Genügt die Berufungsbegründung schon mit einem einzelnen Angriff den gesetzlichen Anforderungen und ist sie damit zulässig, umfasst die Begründetheitsprüfung – auf der Grundlage des vorgetragenen Tatsachenstoffs – sämtliche, auch nicht oder nur pauschal gerügte anderweitige Rechtsmängel der Kündigung. An die geltend gemachten sachlichen Berufungsgründe ist das Gericht auch nach der Neuregelung des Berufungsrechts der Zivilprozessordnung nicht gebunden (§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO).

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II

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Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Auch auf der Grundlage des zweitinstanzlichen Sachvortrages des Klägers ist von der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 02.01.2003 auszugehen.

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1. Die fristlose Kündigung vom 02.01.2003 scheitert nicht an der Versäumung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB.

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a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB, welche den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen seit Kenntnis des Arbeitgebers vom maßgeblichen Kündigungssachverhalt zulässt, im Bereich des Schwerbehindertenrechts durch die Regelungen des § 91 Abs. 2 und Abs. 5 SGB IX modifiziert wird. Dies betrifft zum einen den materiell-rechtlichen Gesichtspunkt, dass der Arbeitgeber – abweichend von § 626 Abs. 2 BGB – nicht gehalten ist, die Kündigung

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innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund auszusprechen, sondern allein innerhalb der genannten Frist die Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt zu beantragen und – nach erteilter Zustimmung – sodann unverzüglich auszusprechen hat. In formeller Hinsicht ist daneben zu beachten, dass es sich bei der Zustimmung zur Kündigung um einen Verwaltungsakt handelt, dessen Rechtswirksamkeit allein im Verwaltungsverfahren zu klären ist. Da das Integrationsamt die beantragte Zustimmung nur erteilen darf, sofern die Antragsfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX gewahrt ist, handelt es sich insoweit – vom Fall des nichtigen Verwaltungsaktes abgesehen – um eine Fragestellung, welche der arbeitsgerichtlichen Nachprüfung entzogen ist. Hat also das Integrationsamt trotz Versäumung der Zweiwochenfrist die Zustimmung zur Kündigung erteilt, so kann der Einwand fehlerhafter Rechtsanwendung nicht im arbeitsgerichtlichen Verfahren, sondern allein im Widerspruchs- und Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht geltend gemacht werden. Liegt die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung vor, so hat der Arbeitgeber gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX die Kündigung unverzüglich zu erklären. Die im Gesetz enthaltene Formulierung, die Kündigung könne auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, bedeutet allein, dass der Zeitablauf, welcher durch das Antragsverfahren gemäß § 91 SGB IX verstreicht, nicht zur Versäumung der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB führt. In diesem Sinne "verdrängt" die Sondervorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX die Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB. Ist allerdings die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch nicht verstrichen, weil etwa das Integrationsamt innerhalb kürzester Zeit seine Entscheidung getroffen hat, steht dem Arbeitgeber unabhängig von der Sondervorschrift des § 91 Abs. 5 SGB IX die volle Zweiwochenfrist ab Kenntnis vom Kündigungssachverhalt gemäß § 626 Abs. 2 BGB zur Verfügung (BAG Urt. v. 15.11.2001 – 2 AZR 380/00 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 45).

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Auf der Grundlage der Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte hat dementsprechend das Arbeitsgericht zutreffend eine eigene Prüfungskompetenz verneint und klargestellt, dass die Einhaltung der Antragsfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX allein vom Verwaltungsgericht nachzuprüfen sei.

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b) Wie der Kläger im Zuge des Berufungsverfahrens mitgeteilt hat, hat er allerdings sein Bemühen, als Schwerbehinderter anerkannt zu werden, zwischenzeitlich aufgegeben und seine diesbezügliche Klage vor dem Sozialgericht zurückgenommen. Mit der Erwägung, dass aus diesem Grunde auch die Anfechtung des Zustimmungsbescheides des Integrationsamtes beim Verwaltungsgericht keinen Sinn mehr macht bzw. das diesbezügliche Rechtsbedürfnis entfallen sein dürfte, hat der Kläger auch seine Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen.

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Entgegen dem Standpunkt des Klägers führt dies jedoch nicht dazu, dass nunmehr die Rechtslage so zu beurteilen ist, als ob ein Zustimmungsbescheid gar nicht ergangen wäre. Dem Kläger steht zwar der Sonderkündigungsschutz nach den Regeln des Schwerbehindertenrechts nicht zu, weswegen die Wirksamkeit der Kündigung nicht an einem Verstoß gegen Vorschriften des Schwerbehindertenrechts – insbesondere einer fehlerhaften Anwendung des § 91 Abs. 2 SGB IX durch das Integrationsamt – scheitern kann. Die Tatsache, dass der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes sich nachträglich als "überflüssig" oder "gegenstandslos" erweist, ändert aber nichts daran, dass die zu Gunsten der Beklagten ergangene behördliche Zustimmungsentscheidung nach wie vor existent und bestandskräftig geworden ist. Die behördliche Zustimmungsentscheidung ist auch nicht etwa unter dem Vorbehalt ergangen, dass der Kläger tatsächlich als Schwerbehinderter anerkannt werde. Vielmehr hat das Integrationsamt – der gesetzlichen Regelung entsprechend – über den Zustimmungsantrag des Arbeitgebers auch für den Fall zu entscheiden, dass der Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung noch nicht beschieden ist. Ist aber der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts bestandskräftig geworden, so hat es damit sein Bewenden, dass die Rechtmäßigkeit der Zustimmungsentscheidung auch gegenwärtig nicht mit der Erwägung in Frage gestellt werden darf, das Integrationsamt habe verkannt, dass dem Arbeitgeber der maßgebliche Kündigungssachverhalt länger als zwei Wochen bekannt gewesen sei. Die Tatsache, dass der Kläger tatsächlich nicht als Schwer-behinderter anerkannt worden ist, kann nicht ungeschehen machen, dass der Kläger für sich den Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte in Anspruch genommen hat mit der Folge, dass eine Behördenentscheidung über die Zustimmung zur Kündigung ergangen und in diesem Zusammenhang verbindlich die Vorfrage der Einhaltung der Zweiwochenfrist entschieden worden ist. Die "Verdrängung" der Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB durch die Sondervorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX ist dementsprechend mit Rücksicht auf die Bestandskraft des Verwaltungsakts auch weiter zu beachten. Demgemäß kann der Kläger nicht mit seinem Einwand durchdringen, die Wirksamkeit der Kündigung sei nunmehr ohne Rücksicht auf die Vorschriften des Schwerbehindertenrechts nach § 626 Abs. 2 BGB zu prüfen und folgerichtig zu verneinen.

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c) Aber auch wenn man – abweichend von den vorstehenden Ausführungen – aus der Bestandskraft des Zustimmungsbescheides allein herleiten will, die Rechtmäßigkeit der Zustimmung könne nicht in Frage gestellt werden, wegen der fehlenden Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers komme es indessen hierauf nicht an, ist es dem Kläger jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt, sich auf den Mangel des § 626 Abs. 2 BGB zu berufen. Nachdem der Kläger nämlich den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter in Anspruch genommen und so die Beklagte zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt veranlasst hat, will er nunmehr so gestellt werden, als habe er die Rechte des Schwerbehindertenschutzes für sich gar nicht in Anspruch genommen. Hierin muss ein widersprüchliches Verhalten gesehen werden, welches mit Treu und Glauben nicht vereinbar ist.

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Zutreffend hat das Arbeitsgericht im angegriffenen Urteil auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1987 – 7 AZR 632/85 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 26 = NZA 1988, 429 ff. hingewiesen. Danach darf sich der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben auch dann nicht auf die Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB berufen, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass er tatsächlich nicht schwerbehindert war und deshalb die Kündigung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle nicht bedurfte. Wie sich allerdings aus den Gründen der Entscheidung im Einzelnen ergibt, betreffen die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts zu § 242 BGB diejenige Verzögerung bei Ausspruch der Kündigung, welche unmittelbar durch die Notwendigkeit des Zustimmungsverfahrens bedingt sind. Der Arbeitgeber, der nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB kündigt, sondern vorsorglich – weil der Arbeitnehmer sich einer Schwerbehinderung berühmt – einen Zustimmungsantrag bei der Behörde stellt, braucht sich eine Versäumung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht vorhalten zu lassen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das behördliche Zustimmungsverfahren überflüssig war. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber nicht um die verfahrensbedingte Verzögerung des Kündigungsausspruchs, sondern darum, dass der Arbeitnehmer, welcher sich auf eine behördlich noch nicht festgestellte Behinderteneigenschaft beruft, den Arbeitgeber zur Durchführung eines behördlichen Zustimmungsverfahrens veranlasst, welches eigenständigen Verfahrensregeln unterliegt und deren Einhaltung nur in einem eigenständig ausgestalteten Rechtsbehelfs- und Klageverfahren überprüft werden kann. Wenn aber der Kläger für sich die Rechte des Sonderkündigungsschutzes nach dem Schwerbehindertenrecht in Anspruch nimmt, welches zu Gunsten des Arbeitnehmers ein behördliches Überprüfungsverfahren – mit der Folge einer gewissen Herauszögerung der Kündigung – mit eigenständigem Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelverfahren vorsieht, so muss es als ein widersprüchliches Verhalten gewertet werden, wenn der Arbeitnehmer, nachdem auf der Grundlage behördlicher Prüfung binnen zwei Wochen ein entsprechender Bescheid zu seinen Lasten ergangen, auf dieser Grundlage eine Kündigung ausgesprochen und schließlich der Zustimmungsbescheid bestandskräftig geworden ist, nachträglich geltend machen will, der Sonderkündigungsschutz stehe ihm in Wahrheit gar nicht zu, weswegen es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung nicht hierauf, sondern auf die allgemein geltenden Regeln ankomme. Auch wenn dem Kläger nicht unterstellt werden kann, er habe einen völlig aussichtslosen Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung gestellt, um dem Kündigungsentschluss der Beklagten Steine in den Weg zu legen, ändert dies nichts daran, dass sich der Kläger an seinen Erklärungen festhalten lassen muss und nicht so gestellt werden kann, als habe es das behördliche Verfahren der Zustimmungserteilung nicht gegeben. Für diesen Fall wäre nämlich die Kündigung zweifellos früher ausgesprochen worden. Mit der Rechtskraft des Zustimmungsbescheides muss der Kläger hinnehmen, dass ihm – gleich ob in der Sache zu Recht oder zu Unrecht – der Einwand abgeschnitten ist, dem Arbeitgeber sei der Kündigungsgrund länger als zwei Wochen bekannt gewesen.

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2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch das Vorliegen eines "wichtigen Grundes" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bejaht. Die Kammer folgt insoweit der ausführlichen und überzeugenden Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die mit der Berufung vorgetragenen Gesichtpunkte rechtfertigen keine andere Beurteilung.

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Insbesondere wird die vom Arbeitsgericht überzeugend begründete Feststellung, der Kläger habe durch die vorzeitige Bezahlung von Rechnungen der Werbeagentur in grober Weise seine Vertragspflichten verletzt, nicht durch die mit der Berufung vorgetragene Begründung in Frage gestellt, der Kläger habe bei der Zahlungsanweisung auf die Auskunft der Agentur N1xxxx vertrauen können. In seiner verantwortlichen Position als Marketing-Direktor musste dem Kläger ohne weiteres klar sein, dass er auch gegenüber einem vertrauenswürdigen Kunden die Interessen der Beklagten zu wahren hatte. Ersichtlich war in den Vereinbarungen mit der Werbeagentur weder die Zahlung von Abschlägen noch gar eine Vorleistung der Beklagten vorgesehen. Selbst wenn also nicht der Kläger die Werbeagentur aufgefordert hat, vorzeitig Rechnungen zu schreiben, sondern der entsprechende Wunsch an den Kläger herangetragen wurde, gab es keinen Grund, sich hierauf – zumindest nicht in der maßgeblichen Größenordnung – einzulassen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die durchgeführten Stornierungen von Rechnungen, insbesondere die voll-ständige Stornierung des Auftrags Nr. 10 der Werbeagentur N1xxxx/P3xxxxxx/S9xxxxxxx-pagne (Bl. 135 d.A.) nur so zu erklären ist, dass entsprechende Leistungen von Seiten der Werbeagentur noch nicht erbracht waren. Einem etwaigen Kundenwunsch, gleichwohl die Rechnung vorab bezahlt zu erhalten, hätte der Kläger unter diesen Umständen nur mit besonderer Genehmigung entsprechen dürfen. Das Schreiben der Werbeagentur N1xxxx vom 25.10.2002 spricht im Übrigen deutlich gegen die Richtigkeit der Darstellung des Klägers.

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Entsprechendes gilt für den Vortrag des Klägers, bei der Anweisung von Zahlungen im Dezember 2001 habe er auf die Auskunft der Agentur N1xxxx vertrauen dürfen, die fraglichen Projekte seien bereits begonnen, mit der entsprechenden Nachprüfung sei nicht er, sondern Herr H3xxxxx befasst gewesen. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass die Entscheidung über eine vorzeitige Begleichung noch nicht fälliger Rechnungen beim Kläger lag. Das Vertrauen in die Redlichkeit eines Geschäftspartners erklärt und rechtfertigt nicht, in der hier maßgeblichen Größenordnung Vorleistungen zu erbringen. Deutlich näher als die Erklärungen des Klägers liegt vielmehr die Einschätzung der Beklagten, der Kläger habe im Hinblick auf die Kürzung des Werbeetats für das Jahr 2002 das Ziel verfolgt, Rechnungen, welche an sich erst im Jahr 2002 fällig würden, noch zu Lasten des Etats für das Jahr 2001 abzuwickeln. Dass dies den erkennbaren Interessen der Beklagten und den Pflichten des Klägers nicht entsprach, bedarf keiner weiteren Ausführungen.

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Auch der weitere Vortrag des Klägers, mit welchen er die fehlende Rückführung des Guthabens von ca. 335.000,00 € an die Beklagte zu erklären sucht, vermögen nicht zu überzeugen. Abgesehen vom maßgeblichen Zinsverlust und Insolvenzrisiko, auf welches das Arbeitsgericht zutreffend verwiesen hat, ist zu beachten, dass die vom Kläger gewählte Vorgehensweise, das entstandene Guthaben durch Verrechnung mit Fremdrechnungen

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aufzubrauchen, der Beklagten jedwede Kontrolle unmöglich machte. In der Buchhaltung der Beklagten erschienen nämlich Rechnungen, welche zwar bezahlt waren, denen jedoch – wegen Stornierung der Aufträge – entsprechende Leistungen der Werbeagentur gar nicht zugrunde lagen. Diejenigen Leistungen, welche aus dem bei der Werbeagentur geführten Guthaben bezahlt wurden, tauchten hingegen in der Buchhaltung der Beklagten gar nicht auf. Dass hierin ein schwerer Vertrauensverstoß liegt, welcher zugleich geeignet war, Zweifel an der Redlichkeit des Klägers zu begründen, hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt: Die Kammer schließt sich dieser Bewertung ausdrücklich an.

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Auch die gebotene Interessenabwägung muss unter den vorliegenden Umständen zu Lasten des Klägers ausgehen. Unabhängig davon, ob der Kläger als leitender Angestellter anzusehen ist, stellt jedenfalls seine vertragliche Position als unmittelbar dem Vorstand unterstellten

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Marketing-Direktor eine ausgesprochene Vertrauensposition dar, welche – neben der Prokura – mit einer Etatverantwortung von mehreren Millionen Euro/Jahr verbunden war. Auch wenn verständlich erscheint, dass der Kläger mit der für das Jahr 2002 verordneten Kürzungen seines Etats nicht einverstanden war und das vorstehend dargestellte pflichtwidrige Verhalten des Klägers vorrangig dadurch motiviert war, durch Vorverlagerung von Ausgaben auf den noch nicht ausgeschöpften Etat 2001 einen zusätzlichen Spielraum für Ausgaben im Jahre 2002 zu erreichen, ändert dies nichts daran, dass die vom Kläger gewählte Vorgehensweise nicht allein mit den Vorgaben des Vorstandes in Widerspruch stand, sondern zugleich die Interessen der Beklagten und

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– wichtiger noch – das Vertrauen in das korrekte Verhalten des Klägers in Frage stellte. Unter diesen Umständen war der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist, welche immerhin sechs Monate zum Monatsende betrug, nicht mehr zuzumuten.

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III

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Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung vom 02.01.2003 hat das Arbeitsgericht zu Recht auch die gegen die ordentlichen Kündigungen vom 29.11.2002 und 14.01.2003 gerichteten Kündigungsfeststellungsanträge abgewiesen. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe der arbeitsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

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IV

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Über den Auflösungsantrag des Klägers war keine Entscheidung zu treffen. Da das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung beendet worden ist, ist für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses kein Raum.

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V

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Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen, da er unterlegen ist.

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VI

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Die Kammer hat im Hinblick auf die Problematik des § 626 Abs. 2 BGB die Revision gegen das Urteil zugelassen, soweit es die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die angegriffene außerordentliche Kündigung vom 02.01.2003 betrifft. Demgegenüber bestand für eine umfassende Zulassung der Revision kein Anlass. Sollte der Kläger aufgrund der zugelassenen Revision mit seinem Standpunkt durchdringen, das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung vom 02.01.2003 nicht beendet worden, bliebe es jedenfalls bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die ordentliche Kündigung vom 29.11.2002 zum 31.05.2003, hinsichtlich derer Rechtsmängel nicht zu erkennen sind. Insbesondere hat der Kläger den Vortrag der Beklagten nicht bestritten, die Kündigung vom 29.11.2002 sei nach entsprechender Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen worden. Da die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB allein die außerordentliche Kündigung, nicht hingegen die ordentliche Kündigung betrifft und das Verhalten des Klägers aus den dargestellten Gründen in jedem Falle zur Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung genügt, war für die Zulassung der Revision hinsichtlich der weiteren Klageabweisung kein Raum.

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Dr. Dudenbostel

Menzel

Taschner

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Woi./k